周光權：刑法疑難案例解答！

1．同毆打行為當中，數名行為人徒手毆打被害人，其中一人用木棒擊打被害人頭部致重傷，經法醫鑒定，重傷系木棒擊打所致，此種情況下，其他參與毆打行為的人應否對重傷的結果承擔刑事責任？ 答：具有傷害故意的行為人都去了現場，他們的行為都是共同實行行為，在刑事責任的承擔上，按照共同正犯處理上的「部分實行全部責任」的原則，所有人都應當對死亡結果負責，對所有人量刑基準都應當是10年以上。不能把用木棒導致被害人重傷者與其他人在對結果的責任上分開評價，共同犯罪中各犯罪人的行為是相互配合的，所以，都要對行為結果共同負責。否則，就是把共犯當成單獨犯罪看待。 當然，對其他參與毆打行為，但並未直接導致被害人死亡的人，在最後量刑時可以區別對待，例如，可以考慮引用從犯的規定減輕處罰。

2．在詐騙案件中，被告人用後次騙來的錢歸還前次騙的事主，如何計算數額？1996年《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第九條規定：對於多次進行詐騙，並以後次詐騙財物歸還前次詐騙財物，在計算詐騙數額時，應當將案發前已經歸還的數額扣除，按實際未歸還的數額認定，量刑時可將多次行騙的數額作為從重情節予以考慮。這一規定的被害人是否包括不同被害人的情況？該司法解釋新刑法修改以後實施，是否還適用？

答：詐騙的被害人是同一個人還是不同的人，並不重要。關鍵看詐騙罪的法益侵害性到底表現在什麼地方。詐騙罪的法益侵害性主要表現在對被害人財產權的侵害，任何人的財產佔有、所有都受法律保護，因此，被害人是同一個人，還是不同的人，都對詐騙犯罪成立沒有影響。 對於多次進行詐騙，並以後次詐騙財物歸還前次詐騙財物，在計算詐騙數額時，應當將案發前已經歸還的數額扣除，按實際未歸還的數額認定，以此決定最後的定罪量刑，這是符合實踐的需要。由於新舊刑法在普通詐騙罪方面的規定沒有太大修改，所以1996年《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》在新刑法實施之後，還可以適用。

3．行為人的行為尚未構成犯罪，被司法機關採取行政措施後，如實供述以前同種性質的行為，且已構成犯罪的，是否應認定為自首? 答：我個人的觀點是可以考慮成立為自首。自動投案，如實供述自己的罪行，是成立自首的條件。現在，司法解釋對自動投案已經進行了擴大解釋，主要強調的是是否歸案，行為人因為有一般違法的嫌疑，而非犯罪嫌疑而被留置盤問，屬於未被採取強制措施，在這種情況下供述犯罪事實的情況下，仍然符合自動投案的特徵，可以認定為自首。 4．某銀行的信用卡部職員Z負責POS機的安裝與維修，其接受某有限責任公司法人的請求，幫忙聯繫貸款。Z找到以前曾在銀行系統工作過的L詢問，L與該銀行某基層分理處主任X熟識，便將此事告知X。後X按照正常程序上報支行，由支行信貸部門人員進行調查，其間，該公司向銀行提供了虛假的貸款審批材料，但銀行並未審查出來，最後經貸審委員會審批予以放貸3000萬元。申請貸款期間Z向貸款人提出按貸款額的一定比例提好處費，貸款人表示同意。同時Z與X經L介紹認識，並曾經對X說過都是朋友多幫忙的話，也曾提到事情辦成了Z、L、X三個人分好處。貸款批下來後，Z從貸款人處拿走82萬元。 （1）此案例中Z的行為是否構成斡旋受賄罪？ （2）國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物的，以受賄論處。這裡的其他國家工作人員即被利用人與行為人之間的認識程度、熟識程度、以及是否有中間人等因素，是否應影響案件的認定？ 答：本案的關鍵問題在於Z是不是國家工作人員。他是中間人，他是在請託人和執行人之間穿梭，對中間人的職權是否有制約和影響，如果沒有影響，這不構成受賄罪；如果對他人有影響，那麼就構成此罪。對斡旋受賄的解釋可以是擴大解釋。這個地方強調作為中間人的國家工作人員利用本人的職權所產生的「影響」，而不一定要求斡旋者對他人有權力上的制約。 對於本案，還有人可能認為被告人涉嫌介紹賄賂罪，但實踐中以介紹賄賂定罪的情況極少，只要是國家機關工作人員，對他人的行為產生一定影響，然後收受請託人財物的，就可以認定為斡旋受賄。

5．刑罰執行過程中發現漏罪，宣告判決時前罪執行完畢，能否數罪併罰？ 答：漏罪是在刑罰執行過程中發現的，應當按照刑法第70條規定的先並後減的方法實行並罰。發現漏罪的場合和又犯新罪畢竟有所區別，漏罪是他原來犯下的，在執行刑罰的時候並罰畢竟是在「翻老帳」，這要比犯新罪的處罰要輕一些。 6．將一個已經國家審定的棉花品種，以一個未經國家審定的、自己編撰的名字對外銷售，能否認定為假種子？對造成的損失，被害人是否能提起附帶民事訴訟？ 答：對於行為人的行為，定詐騙罪可能相對合適一些。當然，如果考慮國家對棉花品種進行審定的事實，行為人又實施了違反國家規定的非法經營行為，似乎可以成立詐騙罪和非法經營罪的競合。對造成的損失，被害人可以提起附帶民事訴訟。 7．「扎貨」（先買貨後付款）的交易習慣越來越越廣泛，行為人拆東牆補西牆，並為了拖延付款時間使用假支票、空頭支票，為了籌集現金甚至以低於進貨價的10％出售，但是所結貨款用於堵窟窿及輪流結算拖欠的貨款。此類案件能否以明知沒有償還能力仍然扎貨並以虧本方式銷售而認定其主觀上具有非法佔有的故意？如果認定構成犯罪，應當認定全部拖欠的貨款還是只認定使用了假票據和空頭支票的部分，即是將全部行為認定為合同詐騙罪還是認定部分行為構成票據詐騙罪？ 答：詐騙罪主觀上應當有非法佔的目的，行為人主觀內容往往很難判斷，在有疑問的時候要做有利於被告人考慮，在司法實務上，很難認定為詐騙罪。 如果證據很充分，足以認定為詐騙罪的，理論上就應該把騙取的財物整體上認定為犯罪數額，不能僅僅把拖欠貨款的部分認定為詐騙罪；此外，凡是使用了假票或空頭支票的，認定為票據詐騙或普通詐騙都沒有問題。 本案主要涉及的不是刑法問題，而是證據問題。行為人主觀明知需要達到一定程度，抽象的講要比過於自信的過失高，比直接故意要低。在理論上，犯罪故意行為人對行為結果的認識程度如何，需要結合證據嚴格判斷。 8．刑法第213條、第215條至218條規定的罪名把「違法所得數額」作為認定犯罪的構成要件之一。但如何認定違法所得以及違法所得如何計算，刑法沒有明確規定，司法解釋中甚至出現過相互矛盾的情況。 目前，理論界對於違法所得數額的認定也存在分歧。有觀點認為，違法所得是指非法生產、經營中所得毛利，減除正當的運輸費、保管費、差旅費等直接費用，已交稅的扣除稅款，剩餘部分即為違法所得，因此，違法所得數額是違法收入中扣除成本、費用、稅收等支出後的餘額。同時又有學者指出在計算侵犯知識產權犯罪的違法所得數額時，不應當減掉行為人為犯罪而付出的各種投入。因此，如何界定違法所得數額，目前尚缺乏統一的定義和認定標準。 在實踐中，確定違法所得數額也存在證據天然不足的情況，究其原因，在於犯罪嫌疑人在實施犯罪時，極少數犯罪嫌疑人有詳細的犯罪投入、產出的財務賬目的記錄，故在偵查機關無法查獲犯罪嫌疑人的犯罪成本、收入的情況下，無法查清其違法所得數額，故無法依據違法所得數額對其定罪量刑。 答：刑法第213條、第215條以情節嚴重為定罪標準，而不是以違法所得數額大小作為定罪的標準（第217條、第218條是以此標準定罪）。侵犯知識產權罪中的違法所得和非法經營數額是有區別的，非法經營數額是總的數目，違法所得是扣除稅收、成本和各種費用以後的金額，是實際得到的金額。 實踐中，對違法所得的證明很困難，被告人如果舉證其違法數額很小，其應提供真實情況給法院。實際上，立法規定以違法所得來定罪量刑存在一些問題，非法銷售金額只管最後賣了多少錢，如果對於刑事犯罪，什麼時候都要考慮被告人有多少投入，還要扣除多少，就會導致司法陷入困境，這應該改變。因為犯罪行為的本質表現在其法益侵害性上，非法經營數額就是侵犯知識產權罪的社會危害性的體現，在行為的社會危害性已經比較清楚的情況下，考慮被告人有多少投入，還要扣除多少，與刑法的一般理論相違背。