回顧2012年《刑事訴訟法》的幾個法律問題

李耀輝按

2012年《刑事訴訟法》自2013年1月1日起實施至今五年有餘，近日在京舉行的第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議初次審議《刑事訴訟法修正案草案》，這將意味著我國刑事訴訟法將完成第四次轉型。

目前正在審議《刑事訴訟法修正案草案》主要是為了完善刑訴法與新頒布的《監察法》的銜接機制，並引入了缺席審判制度，增加速裁程序，進一步完善刑事案件認罪認罰從寬制度，堅持原有刑事訴訟原則保持不變。但是對刑訴法修正案當中存在的新問題，同樣會引起大家的熱切關注。

這部讓所有法律人、法學人拭目以待的法律大戲即將上演。真正熱切關注、與刑訴法地出台有著職業上的利害關係的人，都會對新刑訴法修正案喜憂參半，而不會過分狂熱或者過度悲哀。

筆者有幸親歷了2012年刑訴法的出台和實施，對刑事訴訟相關問題饒有興味，先後寫了六篇有關刑事訴訟的幾個問題的文章，在刑訴法再修改之際，回顧一下，寫作本文水平有限，請多包涵，敬請指正。

目錄

⊙2012年《刑事訴訟法》與刑訊逼供

⊙2012年《刑事訴訟法》與證據規則

⊙2012年《刑事訴訟法》與刑事辯護

⊙2012年《刑事訴訟法》與未決羈押

⊙2012年《刑事訴訟法》與庭前會議制度

⊙2012年《刑事訴訟法》與刑事和解程序

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現代刑事訴訟的基本理念就是保障犯罪嫌疑人、被告人的權益，這是因為嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程中更容易遭受來自的國家公權力的侵害。無論從中外憲法規定看，還是從現行刑訴法看，保障被告人及其辯護人的訴訟權利的條款佔盡了風頭，這不是沒有根據的。建立這樣的訴訟理念的一個基本假設前提就是任何人都是潛在的犯罪嫌疑人和被告人，若你被莫名其妙地推向被告席，這時你想得到律師的幫助，那麼你也得允許其他人也能夠得到律師的幫助，如果你想享有所有的訴訟權利，那麼所有人也要跟你一樣，他們也會有這樣的需求。

從佘祥林案、趙作海案、杜培武案到聶樹斌案、呼格吉勒圖案再到正在發生的承德王首東案，刑訊逼供已經變成了冤案的必選動作，是造成冤案的首要原因。一系列離奇的冤假錯案，一次次考驗著社會與民眾的神經，刑訊逼供在公眾眼中早已是普遍流行的潛規則，甚至於「進了看守所沒有不被打的」，哪怕你是什麼都沒做過的守法公民，進了那地方你就毫無人格尊嚴與公民權利可言，交錢認罰並挨打認罪成為唯一的選擇。刑訊逼供是我國法律所嚴令禁止的，但這種野蠻的審訊方式仍然揮之不去，司法實踐中該行為的頻繁發生嚴重侵犯了公民的合法權益，損害了法律的尊嚴，破壞了人們對法律的信仰。

刑事訴訟法作為程序法，2012年《刑事訴訟法》為防止刑訊逼供的發生確立了三項重要的程序規則：一是新刑訴法第83條和第91條的新增規定——即「拘留後，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。」；「逮捕後，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。」二是，新刑訴法第84條規定的偵查辦案人員應當在看守所內進行訊問；三是，新刑訴法第121條規定的偵查人員訊問犯罪嫌疑人可以/應當進行同步錄音錄像。

1996年刑訴法、2010年兩個證據規定以及2012年刑訴法都確立了對於偵查人員採用刑訊逼供等非法方法取得的被告人供述應當排除的規定。也就是說，偵查人員採用刑訊逼供等非法方法取得的被告人供述不具有證據能力，不能作為定案的根據，應當排除於法庭之外。現代的刑事裁判是證據裁判，這種非法證據排除規則的建立就使得偵查人員違法取得的被告口供關在了法庭大門之外，限制了這些非法證據的法庭准入資格，這無疑可以在某種程度上防止刑訊逼供的發生，但司法實踐中，非法證據難以排出，刑訊逼供無所不在。

總結起來，2012年《刑事訴訟法》在防止和遏制刑訊逼供方面的貢獻在於程序規則和證據規則兩個方面。根據程序規則安排，嫌疑人被拘留和逮捕後，應當立即送看守所羈押，偵查人員在訊問嫌疑人時應當在看守所進行，並可以/應當進行同步錄音錄像。根據非法證據排出規則規定，對於刑訊逼供，屬於嚴重的程序違法，應當剝奪偵查人員使用非法行為而非法所得的利益，進行程序制裁。

2012年《刑事訴訟法》確立這些規則，無疑對於減少刑訊逼供的發生，確保被告人供述的自願性，將會產生積極的效果。但我們也要時刻保持頭腦清醒，不要過早狂歡，也不要沾沾自喜，這些新的規定究竟能否起到遏制刑訊逼供的效果，這仍然是令人懷疑的。如果辦案人員有法不依，那這些規定也就是廢紙一張，一無是處。更況且，這些規定只是相較之現行規定有了進步，但不足以完完全全地遏制刑訊逼供的發生。在法律和制度層面，還存在著大量的新老問題，為刑訊逼供的發生提供便利和條件。

先就2012年《刑事訴訟法》的新程序規定來講，新刑訴法第83條和第91條分別規定「拘留後，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。」「逮捕後，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。」拘留後，至遲不得超過24小時送被拘留人到看守所，這種規定不利於遏制刑訊逼供的發生以及保障被拘留人的合法權利，而應當與第91條逮捕的規定看齊，應毫不遲延地將嫌疑人送到看守所羈押。

再就是新刑訴法第84條偵查辦案人員應當在看守所內進行訊問的規定，看守所是偵查階段羈押的法定場所，這無可厚非，為規避很可能發生的職業風險，看守所並不鼓勵偵查人員採取刑訊逼供手段在自己的地盤胡作非為，但畢竟看守所與偵查機關保持著十分「曖昧」的關係，在我國，由於我國公安機關集偵查權、羈押權於一身，看守所隸屬於公安機關，使得其不具有中立性，看守所制度存在很多缺陷。偵查人員在看守所內進行訊問嫌疑人、被告人，會得到看守所方面的支持和配合，而對於那些發生在看守所內的刑訊逼供現象，看守所也不會給予有效的制止。甚至在刑訊逼供發生後，看守所還有可能故意掩蓋非法偵查行為的真相，串通一氣，共同「犯罪」，在看守所隸屬於公安機關的體制下，指望看守所與公安機關進行有效的制約與制衡，是不切實際的。

再如，新刑訴法第121條規定建立對訊問過程全稱錄音錄像制度，根據這種制度設計，對督促偵查人員在訊問過程中遵守法律規定，對訊問過程由法庭進行見證都有著積極作用。但我們不能對此過於樂觀，不要高估了它的作用。在司法實踐中，還有一些問題不能迴避掉，比如偵查機關自行聘用錄音錄像人員，錄音錄像不能做到同步性和全程性，「斷章取義」的後果造成錄音錄像不完整，很可能錯過「好戲」，錄音錄像只能在特定的場所進行，但偵查人員卻可以在其他場所進行刑訊逼供，法院對於未經錄音錄像的訊問筆錄仍然採納，而不否定其證據能力，這就造成了錄音錄像制度的形同虛設，也就架空了錄音錄像的制度。

2012年《刑事訴訟法》第73條規定了指定監視居住制度，在偵查機關有權決定採取強制措施的制度下，對看守所監控力度的加強，可能會促使偵查人員避開拘留、逮捕措施，而對嫌疑人採取監視居住措施，而一旦選擇了這種帶有變相羈押性質的監視居住，偵查人員就可以成功地控制嫌疑人，想做什麼就可以做什麼，刑訊逼供更不在話下。

刑訊逼供是現代法治一大毒瘤，揮之不去，驅之不離，如影隨形，老問題還未解決，新問題又層出不窮，為何刑訊逼供屢禁不止，經過本文的簡單分析，可以發現，不只是法律層面的問題，還有更深層次的問題需要我們挖掘和解決。遏制刑訊逼供不是一蹴而就的，就像羅馬城不是一天建成的，但是一天一天建成的，刑訊逼供問題要獲得圓滿解決，也同樣需要一天一天的，我們要堅信，在文明進步的歷史潮流中，人們的認識是不斷提高的，在對正義、真理的不孜追求過程中，刑訊逼供苟存的黑暗角落必將越來越少，最終必將被文明進步的潮流所淹沒。

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2012年刑事訴訟法已於2013年1月日起開始實施，在此之前，筆者曾對新刑訴法中的包括辯護制度、未決羈押制度以及刑訊逼供問題刑事訴訟三大頑疾進行過探討，很長時間以來筆者未對刑事訴訟領域的其他問題進行過充分、必要的研究和思考，現在筆者著筆開疆擴土，對自己的律師職業業務發展和新頒布實施的法律進行進一步的認識，百利無一害。在司法實踐法庭審判中，證據規則扮演著重要的角色，在很大程度上講，證據規則決定著法庭審判的質量，因此，寫作本篇文章不代表筆者已經對我國證據規則有了通透的了解和認識，很可能一些問題停留於表面，對於那些長期潛心研究學術的學者和其所發表的文章，應當有著天壤之別。

可以說，證據規則在整個訴訟過程中扮演著重要的作用。準確地說，證據規則主要在法庭審判之中才能發揮其作用，但在審判前程序中，證據規則勢必也影響著偵查、審查起訴等訴訟活動，偵查程序主要就是收集嫌疑人有罪和無罪的證據，通過證據規則，可以在一定程度上，制約和限制偵控機關的行為，比如非法證據排除規則，偵查機關就不能對嫌疑人進行刑訊逼供，因為在法庭審判中，一旦辯護方提出非法證據排查程序，很有可能就會導致偵查機關非法取證的證據排除在法庭之外。這裡筆者斗膽提出一種論斷，證據規則決定著庭審效果和訴訟的順利進行，法庭審判猶如一場遊戲，遊戲有規則，法庭審判也應依靠證據規則，律師的辯護也在很大程度上依賴證據規則，原因如下：一是證據裁判主義應有之義，二是可以限制法官的自由裁量權，三是程序正義的應當要求，四是防止冤假錯案。證據規則越健全，法庭審判的公正性就越有保障。

遺憾的是，我國沒有專門的證據法，沒有專門的刑事證據法，相對西方其他國家，基本都建立證據法典，而我國只是通過制定和修改刑事訴訟法，確立了比較重要的證據規則，關於證據的規定，1996年刑訴法一共才規定了8條，還沒有完全建立起刑事訴訟證據規則。

首次確立刑事訴訟證據規則的標誌，應當是2010年相關部門確立的兩個證據規定，一是《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，二是《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，本規定雖名為死刑案件證據規定，但對其他刑事案件也具有指導、參考意義。在此之後，2012年刑事訴訟法吸收了以上兩個證據規定的很多內容，又對一些證據問題進行了完善。

第一，新刑訴法對證據的概念和證據的種類進行了科學化修改。證據的概念的修改有效避免了邏輯上的矛盾，是一大進步，證據是指可以用於證明案件事實的材料。再一個進步就是「鑒定結論」改為「鑒定意見」，鑒定結論和鑒定意見都是鑒定人憑藉自己的專門知識對案件專門性問題發表意見的活動，難免有錯誤，所以不能視為一種絕對的結論，這種變化更能反映鑒定結果的本質屬性。此次修改還增設了幾類證據種類：一是增加了筆錄類證據，包括辨認筆錄、偵查實驗筆錄，此外還增設了電子數據。

第二，新刑訴法新增了在公訴案件中，基於無罪推定原則的要求，檢察院應當承擔被告人有罪的舉證責任。如果檢察院不能充分證明被告人有罪，則應當認定被告人無罪。自訴案件中，舉證責任在自訴人。此舉乃為明確刑事案件的舉證責任之分配。

第三，新刑訴法增加了「不得強迫任何人證實自己有罪」的規定，這與法治國家立法相符合，符合現代刑事訴法發展的需要，也是保障人權的需要。反對強迫自證其罪原則是現代刑事訴訟法的一項基礎性原則，在《公民權利與政治權利國際公約》中被視為刑事公正審判的最低限度保障，本次修改增加這一點應予以肯定。

第四，新刑訴法第54條確立完善了非法證據排除規則，吸收了兩個證據規定的一些內容，為律師運用非法證據排除規則進行有效辯護提供了法律依據。首先，確立了三種排除的後果。其一，強制性排除。即採用刑訊逼供、暴力、威脅方法取得的非法言詞證據依法必須排除，即使它是真實的、可靠的，也不能作為定案根據，沒有任何的自由裁量餘地；其二，自由裁量的排除。即物證、書證的取得違反法定程序、影響公正審判的，可以被排除；其三，可補正的救濟。即一些技術性的違法，可以責令偵查人員去補正。其次，明確規定了非法證據排除規則的適用範圍、法律後果、啟動程序、證明標準、調查程序、救濟方式。再次，規定了程序審查優先原則。被告人及其辯護人可以主動申請排除非法證據。開庭前、審查起訴階段、法庭辯論前都可以申請。一旦申請排除非法證據的要求，法官就要中止對案件的實體審理，優先審查案件的程序性問題。只有把程序問題解決了，給出一個裁判結論，才能恢復案件的實體審理。複次，確立了偵查人員和相應證人出庭作證制度，以此來證明偵查程序的合法性問題。最後，確立了非法證據排除中的證明責任和證明標準。在啟動這個程序中，允許被告人及其辯護人提供相應的線索，之後舉證責任倒置，由公訴方承擔證明責任證明偵查程序的合法性，如果公訴人證明不了，法院就一律作出排除。

第五，新刑訴法確立了證人、鑒定人出庭作證制度。對此，控辯雙方對證人證言有異議的，且對案件定罪量刑有重大影響的，人民法院認為有必要出庭的，證人應當出庭作證，如果證人不出庭，則法院可以強制其到庭，對於無理逃避的，還可以對其拘留。此外，如果控辯雙方對鑒定意見有異議的，且法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人也應當出庭作證。如果鑒定人拒絕出庭作證，那麼該鑒定意見就不能作為定案的依據。新刑訴法還規定了專家證人出庭作證的問題，另外對證人補償和保護的問題，新刑訴法也作了較為具體的規定。

新刑訴法雖然有缺憾，但筆者在此文中基本上持有一種善意的、審慎的樂觀來看待的，對新刑訴法一些進步性規定進行了理順、分析和介紹。我國證據規則本來就不是很完善和健全，應當屬於茁壯成長的階段，對此應當予以更多的鼓勵和肯定，在實踐中使其具有更多更好的可操作性，對於那些避免不了的、不盡完善的、沒有入法的規定，應該抱有更多的期盼，也不失時機的進行思考，借鑒國外立法經驗，總結我國實踐不足，對於將來的立法、修法，最大可能性的貢獻自己的力量。

2012年《刑事訴訟法》與刑事辯護

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2012年《刑事訴訟法》將於2013年1月1日起實施，新法對刑事辯護制度進行了引人注目的改革。無論如何，新刑事訴訟法的修改都是繼1979年《刑事訴訟法》以來，涉及條文、修改幅度最大的。本文引入注釋法學研究方法，對2012年刑事訴訟法有關刑事辯護制度進行全景分析。

在現代刑事訴訟中，辯護權被明確確立為一項基本人權，是被告人在刑事訴訟中依法享有的最重要的權利，他們享有的其他訴訟權利，都與辯護權密切相關，離開了這個核心，其他權利就失去了存在的意義。可以說，刑事訴訟程序的良性運作越來越依賴專業律師的有效參與，現代刑事訴訟制度發展造就了程序對律師的過分依賴，一個不熟諳法律但能言善辯者在古代社會尚能自行辯護，但在現代司法制度面前他將舉步維艱，或甚被冤枉入獄。

如果說1996年刑事訴訟法修改帶來了一系列律師辯護難題，諸如會見難、閱卷難、調查取證難等等，那麼新刑訴法的修改應當對這些問題予以應對並加以解決。在刑事訴訟法的立法架構中，關於辯護與代理的規定，1996年刑事訴訟法共有10條規定，2012年刑事訴訟法修改了其中5條，增加了5條，其餘5條未作任何變動，原封不動存活了下來。

2012年刑訴法相較於1996年刑事訴訟法，更加充分地保障了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權及其辯護律師的訴訟權利。總體上來講，在辯護制度中，2012年刑事訴訟法明確規定了犯罪嫌疑人在偵查階段就可以委託辯護律師，被聘請的律師參與訴訟，即在偵查階段就擁有了辯護律師的身份。在解決刑事辯護難題方面，新刑訴法考慮了與律師法的基本銜接，規定了除少數案件外律師憑藉「三證」就可以順利會見犯罪嫌疑人、被告人，無需經過偵查機關批准，並規定了會見內容以及會見過程不被監聽。新刑訴訟法還完善了律師閱卷的規定，大大擴展了辯護律師在審查起訴階段閱卷範圍。在法律援助方面，新刑訴法也有所作為，將法律援助的範圍擴展，完善了律師執業保障權。這些制度的修改，無疑對實現控辯平等，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，尊重和保障人權有著深刻的意義。

2012年《刑事訴訟法》第33條規定：「犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者採取強制措施之日起，有權委託辯護人；在偵查期間，只能委託律師作為辯護人。被告人有權隨時委託辯護人。」在現行刑訴法規定下，犯罪嫌疑人委託的律師在偵查階段不具有辯護人的地位，也就意味著律師不能充分行使辯護權，只是為嫌疑人提供法律諮詢、代理申訴、控告、了解罪名、為其取保候審以及會見等幫助，現行刑事訴訟法對律師在偵查階段的訴訟地位不明確，是導致司法實踐中律師在偵查階段的訴訟職能未能充分發揮的重要原因之一。根據有指控就應有辯護的民主法制原則，犯罪嫌疑人即依法享有辯護權，也即應當享有委託辯護律師幫助其進行辯護的權利。新型訴訟法將實現嫌疑人從偵查階段被追訴起就可以聘請辯護人，從而實現辯護與追訴的同步，進一步明確了律師在偵查階段的地位和作用，使其獲得足以與檢察官相抗衡的訴權。但是，進步的同時，擔憂尤存，如果只是單純地賦予律師辯護人地位，是難以達到辯護人在偵查階段應有作用之效果的，律師在偵查階段的地位的名正言順並不一味著律師就能夠進行有效辯護，根據程序正義理論和訴訟構造理論，要想使得辯護律師的訴訟地位得到實質性的提高，並能在審前程序中被告人提高有效的幫助，首先必須在刑事訴訟程序中建立一個強大的、有權威的司法裁判者，以便促使檢察官在追求刑事追訴目標的過程中，遵守基本的遊戲規則；其次強化辯護方的訴訟地位，使其擁有足夠強大的訴權，以便有效解決檢察官針對軟弱無力的辯護方進行「弱肉強食」的問題。

2012年《刑事訴訟法》第34條規定：「犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者其他原因沒有委託辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委託辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委託辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。」本條是對法律援助的系統規定。為貧窮或其他處境不利的犯罪嫌疑人提供法律援助，是實現法律面前人人平等原則的重要保障，也是刑事司法公正的重要體現。新刑訴法擴大了法律援助適用範圍。適用階段由審判延伸至偵查、起訴；應當指定法律援助的案件從死刑擴展到無期徒刑；在適用主體範圍上，新增了嫌疑人、被告人是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人而沒有委託辯護人，以及嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑而沒有委託辯護人的兩種情形。此外，新刑訴法將法律援助申請人擴大到犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，法律援助機構在承擔法律援助義務中的角色由被動向主動轉化，並將通知的主體由法院擴大到檢察院、公安機關，這無疑有利於將法律援助落實到實處，更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。新刑訴法的進步值得肯定，但對存在問題關注的話，不難發現，新刑訴法未對這種法律援助的適用階段給予明確解釋，也就是說對刑事被告人有權獲得法律援助的關鍵階段未作出完善具體的規定，被告人到底是在第一審程序中可以獲得法律援助，還是在審前程序就可以獲得法律援助，在第二審程序、死刑複核程序、再審程序以及執行程序中能不能獲得法律援助，這些疑問都是新刑訴法無法解釋的。

2012年《刑事訴訟法》第37條規定了律師會見制度，並在此基礎上進行了完善。本條規定除危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件外，辯護律師憑「三證」即可會見；會見時不被監聽。早在2008年《律師法》就對會見問題進行了這種完善，但在實踐中，有關單位往往以選擇性執法為借口，規避執行《律師法》中的相關規定，2012年《刑事訴訟法》只不過把《律師法》中的相關規定吸收進來以解決這個問題。新刑訴訟法規定律師要求會見的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過48小時。但是新刑訴法未對司法實踐中會見的時間、次數及內容限制進行任何規定，這樣的立法缺憾令人對其實施效果大為懷疑。對於「危害國家安全」、「恐怖活動犯罪」以及「重大賄賂犯罪」案件，律師會見在押嫌疑人，要經過偵查機關許可。這一程序設計是否合理？這種許可有無必要？假如偵查機關以偵查需要為名拒絕律師的一切會見申請，豈不完全剝奪了律師的會見權？其次，新刑訴法沒有規定在看守所不安排律師會見的情形下，辯護律師可以採取什麼措施進行救濟，也沒有規定這種拒絕會見會產生怎麼樣的法律後果，這無疑會在實踐中成為放縱公安機關不及時安排會見的立法短板。再次，48小時的安排會見時間無疑過長，不利於辯護律師與嫌疑人、被告人及時交流案情，從而無法保障辯護權的充分行使。

2012年《刑事訴訟法》第38條規定：「辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、複製本案案卷材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、複製上述材料。」相對於現行刑訴法而言，這一規定使得辯護律師在審查起訴和審判階段均可以查閱、摘抄、複製本案案卷材料，「案卷材料」的說法較之律師法中的「指控的犯罪事實的材料」更加明確，而較之「與案件有關的所有材料」也更具可操作性，這顯然屬於立法上的一項重要突破。然而，涉及嫌疑人是否構成犯罪的證據材料，如嫌疑人供述筆錄、證人證言筆錄、被害人陳述筆錄、勘驗檢查筆錄、搜查扣押筆錄等，對此新刑訴法沒有明文規定，律師也很難在這一階段查閱。其次，規定閱卷權的啟動時間為審查起訴之日起，審查起訴的時間為一個半月的時間段，如此規定，檢察機關便可以在任意時間安排閱卷，這無疑成為檢察機關用以拖延閱卷時間的借口。再次，在司法實踐中，還會出現有些檢察機關對辯護人閱卷的場所、時間、收費進行不必要的限制，使辯護律師無法正常閱卷，更沒有條件做必要的摘記、複製；並且閱卷亂收費加重了犯罪嫌疑人的經濟負擔，律師閱卷變得更加困難。對此現狀，新刑訴法沒有規定律師在閱卷時，偵查機關、檢察院和法院應為辯護人提供閱卷的條件和便利。這種立法缺憾使得律師閱卷難的現狀無法得到改觀，律師也就無法有效的開展辯護。

2012年《刑事訴訟法》關於律師調查取證權集中規定在第39條、第40條、第41條。第39條規定，如果公安機關、檢察機關掌握的被告人無罪或罪輕的證據又不移送的，辯護律師可以申請人民檢察院和人民法院調取，以保證律師調查取證的權利。第40條規定，要求辯護人收集的有關被告人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、不具有刑事責任能力的證據，應當及時告知公安機關、檢察機關。但辯護人假如不告知上述機關，應當承受怎樣的法律後果？究竟向公安機關告知，還是向檢察機關告知？這些問題都沒有明確的答案，怎麼指望這一規定得到有效實施呢？第41條規定，辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，並且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。該條規定了律師的調查取證權，但對這一權利給予較多的限制，規定辯護律師調查取證須經人民檢察院、人民法院許可，還須經證人等同意，這在客觀上導致辯護律師調查取證難這一老難題仍未得到解決。

整體上說，反響強烈的律師履行職責遇到的會見難、調查取證難、閱卷難、人身權利得不到保障等問題，新刑訴法對這些權利內容進行了全面修改，並實現了制度突破。但對辦案機關剝奪律師會見權、限制閱卷權或者不保障調查權的行為，新刑訴法普遍沒有設立宣告無效的法律後果，令人對其實施效果大為懷疑。根據程序性制裁理論，在刑事訴訟制度中，對公檢法機關違反法律程序的行為，應儘可能設置一些宣告無效的制裁措施。對於任何程序設計，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不設置違法行為的無效後果，程序設置將得不到有效貫徹和執行，甚至完全形同具文。

2012年《刑事訴訟法》第42條規定：「辯護律師或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為……」相對於96年刑事訴訟法第38條的規定，把被追究責任的主體改為「辯護律師或者其他任何人」並刪除了「改變證言」的規定。律師辯護率下滑與刑訴法第38條和刑法306條規定有很大關係，辯護律師從業時難免會如履薄冰，難以真正發揮維護當事人合法權益的作用。然而，新刑訴法僅僅在主體表述上把律師變成了辯護人，刪除了引誘證人改變證言的部分內容，這種修改並不能徹底解決問題。眾所周知，能夠實施這些行為的主體並不局限於律師，在案件的偵查活動中，偵查人員和檢控方接觸證據和證人的機會要遠遠多於律師，從而在理論上能夠實施「毀滅證據、偽造證據和妨害作證」的行為可能性亦大於律師，而且作為國家公權力的行使者，一旦偵控方實施這種行為，則對案件事實真相的查明必定危害更大。由於立法不夠嚴謹、公正，可能成為一些地方辦案機關和辦案人員打擊、報復辯護律師的合法依據。本來應當成為維護被告人權益的辯護律師，在刑事司法實踐中卻陷入需要社會各界對其進行「維權」的尷尬境地。

通觀2012年《刑事訴訟法》全文，總結起來，新刑訴法對律師辯護的影響不僅僅局限於以上幾個方面，還在以下幾個重要方面與刑事辯護髮生了聯繫和影響：一是，證人、鑒定人出庭作證的保障；二是，二審開庭範圍的擴大；三是，非法證據排除規則的確立與程序性辯護。

2012年《刑事訴訟法》對證人出庭作證制度作出了重大改變，並在立法上實現了重大突破。相關法律規定如下：

第187條規定：「公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。」本條規定了證人、鑒定人出庭的條件。

第187條第二款規定：「人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定。」本條初步建立起警察出庭作證的義務。

第187條第三款規定：「公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。」本條規定了鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。

第188條規定：「經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。」本條規定了對證人、鑒定人可以採取強制措施命令其出庭作證。

第192條第二款規定：「公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。」本條規定了專家證人出庭作證問題。

筆者在每個條文背後都做出了極為簡短的概括，新刑訴法對證人出庭作證制度的建立雖然不徹底，但還是可能會促進證人出庭的數量增加，這無疑對辯護律師提出了重大挑戰，在過去，辯護律師已經習慣了「以案卷筆錄為中心」的審判方式，極少有證人出庭的歷練，因此，交叉詢問的質證能力相對較弱，面對證人出庭，無疑會使辯護效果大打折扣，由此新刑訴法對證人出庭制度作出的重大修改，就為辯護律師提出了重大挑戰，這種挑戰和改變勢必已經影響到刑事辯護。所以，不管證人出庭狀況如何，律師將來都應當注意提升交叉詢問證人的能力，進行必要的質證訓練。

2012年《刑事訴訟法》第223條第一款第一項規定：「第二審人民法院對於下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件」本條規定擴大了二審開庭審理的範圍，相較之過去，二審不開庭，而是進行一種書面、間接、秘密的方式進行二審審判，對被告人的各種制度保障形同虛設。二審開庭審理範圍的擴大，必然導致被告人及其辯護律師的辯護方式發生很大變化。

2012年《刑事訴訟法》對二審程序的改變還包括發回重審的次數上，這應當是辯護律師的福音。新刑訴法第225條第二款規定：「原審人民法院對於依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決後，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。」這樣規定避免了一審二審法院來回踢皮球的現象，但也同時存在一種擔憂，就是在司法實踐中，可能會出現降級管轄。實踐中，允許下級法院把案件交給上級法院，提升管轄權是合法的，但上級法院把審判過的案件降到下級法院，是沒有法律依據的。

美國著名刑辯律師德肖維茨說，程序性辯護是最好的辯護，因為程序性辯護是進攻性辯護，它使得違法的辦案機關位於被告，而被告方則成為了程序上的原告，由此由被告方發動一場針對辦案機關訴訟行為合法性的審判。過去，我國刑辯律師進行程序性辯護的空間有限，非常狹窄，最主要是對偵查機關嚴重違法取證的行為進行程序性辯護，當然成功率也很低。2012年《刑事訴訟法》第54條確立了非法證據排除規則，確立了5個條文，吸收了2010年兩個證據規定中已經確立的一些規則，基本上確立了非法證據排除規則的基本內容，為律師運用非法證據排除規則進行辯護提供了直接的法律依據，一方面拓展了律師辯護空間，另一方面也限制了偵查機關的違法偵查行為，並在程序性上對其進行制裁，這無疑對刑事辯護提供了程序性辯護空間。

本文已經超越對2012年《刑事訴訟法》辯護制度的分析，而是立足整部刑事訴訟法的最高點，進行全景分析，對有可能對刑事辯護形成影響的各項制度和權利內容進行了必要分析，雖然本文主要運用法條注釋方法進行寫作，但在某些方面，也做到了勢大力沉的研究。再是囿於篇幅，針對新刑訴法對刑事辯護新挑戰沒有過度展開，而是一筆下來，點到為止，但這不是避難求易，權當看作是詳略得當吧。

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繼2012年《刑事訴訟法》與刑訊逼供、刑事辯護的寫作之後，本文將對未決羈押相關問題進行考察和分析，這種寫作編排的初衷是因為刑訊逼供、刑事辯護和超期羈押問題歷來是我國刑事司法的三大頑症。在2000年由全國人大常委會內務司法委員會組織實施的「刑事訴訟法執法大檢查」中，超期羈押與刑訊逼供、辯護律師職業風險等問題一起，被作為執法檢查的重要內容。新刑訴法的修改和即將實施（2013年1月1日起實施），我們法律人、法學人應該對其有所希冀，針對三大頑疾的改善，又是我們所關注新刑訴法的重中之重，因此，作為考察新刑訴法的寫作工程的組成部分，先從刑事司法三大頑疾開始。

未決羈押是指未經法院依法判決前對嫌疑人、被告人進行的羈押。未決羈押作為一項強制措施，一方面可以保障刑事訴訟順利進行，另一方面會使嫌疑人、被告人的人身自由受到嚴重的侵害。超期羈押的發生，必與我國未決羈押制度有直接的關係。超期羈押在我國久盛不絕，居於我國刑事司法三大頑疾之首，並且超期羈押不亞於一起錯案。超期羈押是指刑事訴訟中的國家專門機關依法對犯罪嫌疑人、被告人採取限制人身自由的強制措施時，羈押時間超出了刑事訴訟法規定的期限。

在我國刑事訴訟中，法定的強制措施共有五種，即拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕。其中與羈押有關的強制措施主要是刑事拘留和逮捕。因此得知，羈押並不在法定的強制措施之列，它不是一種法定的強制措施，而是由刑事拘留和逮捕的適用所帶來的持續限制嫌疑人、被告人人身自由的當然狀態和必然結果。當然，羈押的表述在法律條文中也出現過，應當認為是刑事訴訟法的當然概念。

1996年刑事訴訟法的修改無疑是我國法制史上的重大事件，其中，我國的刑事強制措施發生了一些明顯的變化。收容審查制度在法律上不復存在了，刑事拘留的適用範圍、條件、期限等得到了相應的改善。逮捕的條件進行了變更，財產保釋制度得以建立，監視居住和取保候審的適用程序得到完善，對拘留期限和逮捕後的羈押期限及其延長作出了明確規定。僅僅從法律條文本身來看，強制措施制度確實向法治化的目標邁進了一大步。

2012年刑事訴訟法對強制措施制度進行了修改和完善，細化了逮捕的條件，對「發生社會危險，而又逮捕必要」的情形予以明確的列舉。強化審查批捕程序，規定審查批捕時的訊問犯罪嫌疑人程序和聽取辯護人意見程序以及檢察機關對於羈押必要性進行審查的程序。對於拘留、逮捕的羈押場所，新刑訴法也做了嚴格的限制，要求偵查機關拘留、逮捕後立即將犯罪嫌疑人送往看守所羈押，增設了擠壓救濟措施。這些改變都體現了尊重和保障人權的原則，似乎對未決羈押的制度進行了觸動，對超期羈押、變相羈押等濫用羈押權的情形有所緩解。

新刑訴法第79條規定了逮捕的條件。首先，這與1996年刑訴法相比，對逮捕的條件的規定更加明確和細化了。尤其是對「社會危害性」進行了細分，「有逮捕必要」也進行了明確化。這樣細化的結果可以增加司法機關的操作性。其次，該條縮小適用逮捕的範圍，降低羈押率。按照該條的規定，可以得知，只有在符合三個條件的五種情形的人以及第二款規定的兩種特定情形才可以逮捕，大大縮小了逮捕的適用範圍。再次，增強了逮捕與監視居住之間的銜接。第72條規定了如果犯罪嫌疑人不符合逮捕條件，那麼即使具有五種情形，也不適用監視居住，因此，適用監視居住的前提是必須符合逮捕條件。

新刑訴法第86條是新增規定，主要是關於審查批准逮捕時訊問犯罪嫌疑人、詢問證人以及聽取辯護律師意見的規定。這種規定的初衷是考慮到逮捕時最嚴厲的強制措施，事關犯罪嫌疑人人身自由的限制問題，因此在檢察院決定逮捕時應聽取各方意見來達到兼聽則明，聽取不同的聲音是防止錯誤的最好的辦法。

新刑訴法規定，犯罪嫌疑人被拘留和逮捕後，應當立即送看守所羈押，偵查人員在訊問嫌疑人時應當在看守所進行。這對於保障嫌疑人人權和防止刑訊逼供都是有所貢獻的規定。

新刑訴法第93條規定了檢察院對於羈押必要性進行審查程序。建立羈押必要性審查制度是保障被羈押人人權的需要。

新刑訴法第95條新增了羈押救濟措施，這是本次修法的一大亮點。這種規定針對在犯罪嫌疑人、被告人適用強制措施不當的情況下賦予其本人及其法定代理人、近親屬、辯護人申請變更強制措施的權利，有利於保護犯罪嫌疑人、被告人人身自由的權利。

新刑訴法第96條對1996年刑訴法第74條進行了修改，本條是對犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，如果不能再法定期限內辦結則釋放或者變更強制措施的規定。原則上，對於嫌疑人、被告人應當予以釋放，例外是需要繼續查證、審理的對嫌疑人、被告人可以採取取保候審或者監視居住。這樣規定，有利於保護嫌疑人、被告人的合法權益。

如前分析，新刑訴法對未決羈押制度進行了某種意義上的觸動，對超期羈押應該也有所緩解，尤其是新刑訴法新增的規定來看，可以為嫌疑人提供羈押救濟，同時也規定了檢察院負有審查羈押是否必要的義務，並且針對羈押期限和審判期限合一的情形，規定了在法定期限內未辦結的案件應當釋放嫌疑人、被告人或者對其變更強制措施。這些規定都在某種程度上保障了嫌疑人、被告人的人權。

新刑訴法下了決心防止未決羈押的濫用，但筆者擔憂新刑事訴訟法中有關未決羈押的零星規定根本無助於超期羈押等問題的解決，很可能是問題產生的根源之所在。

羈押依附於審判，這是我國司法實踐中長期一直存在的詬病，我國刑事訴訟法並沒有規定審判階段的羈押期限，只是對審理期限進行了規定，新刑訴法第203條明確指出，公訴案件在受理後二個月以內宣判，至遲不得超過三個月。對於可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟等案件，經上一級人民法院批准，還可以延長三個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批准。1996年刑訴法規定一審審限是一個月，必要時還可以延長到一個半月，實踐中出現了審判期限短，法官反映不夠用，律師辦案時間也縮短，被告人的權益也可能得不到足夠的保護，刑事審判關涉被告人的重大權益，應當謹慎才是，因此新刑訴法延長了審理期限，不僅僅一審，二審同時也做出了延長的規定，但對審判期限的延長，同時也對被告人的羈押期限順延了，勢必造成超期羈押，有學者對此指出是，羈押被綁上辦案的戰車。羈押期限與辦案期限合二為一，必然導致一旦辦案期限延長，羈押期限也不得不延長。

不管是1996年刑訴法還是新刑訴法，都沒有對輕罪和重罪的羈押期限作出規定。根據比例原則，需要對輕罪和重罪的羈押期限及其延長分別規定，西方法治國家國家基本上都規定了，很遺憾我國沒有。

我們還可以發現，我國刑訴法對羈押期限的延長和計算方面存在眾多問題，比如羈押期限的延長、不計算或重新計算的條款過多、彈性太大，再就是適用延長和重新計算的條件太過寬鬆，同時對延長和重新計算羈押期限的情況沒有任何的司法控制，相關機關可以任意為之，囿於篇幅，在此不再展開。

我國刑訴法還存在一個重要問題，就是不存在對超期羈押的制裁機制，新刑訴法雖然規定了公安司法機關在辦案時應當遵守期限，但法律並沒有規定違反這些期限時應承擔的法律制裁。既然不存在什麼後果，考慮到羈押嫌疑人、被告人又有利於偵查辦案，便於訴訟的順利進行，因而實踐中辦案人員在限制超期羈押方面往往缺乏應有的職業動因。

超期羈押在某種意義上不亞於一起錯案。對於超期羈押、變相羈押等濫用羈押權的情形必須予以控制，新刑訴法已於2013年1月1日起實施了，但新刑訴法當中的一些關於未決羈押的條款並不能充分對超期羈押等進行整體控制和解決，因此任重道遠。

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2012年《刑事訴訟法》第182條設立了庭前會議制度，這是立法上的一次制度創新。根據規定，開庭前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人參與庭前會議，同時也意味著律師的辯護空間也擴大到庭前會議之中，相比較過去來說，法官開庭前都是採用書面化、封閉式、行政化的方式進行準備，律師根本無法參與其中，法官也無法聽取律師的意見，結果大量的程序性問題全部進入開庭審判階段予以解決。由於審判前缺少這麼一種證據交換和程序問題分流的活動，辯護律師庭審前的準備工作缺乏針對性，控辯雙方難以抓住證據重點，尤其對於證據眾多、案情負責的案件，毫無疑問降低了庭審的效率，自20世紀70年代西方經濟分析法學派的興起，使得法律程序的效率性受到人們的重視，效率與公正成為魚和熊掌可兼得的一對兒。

根據新刑訴法立法本意，為了提高庭審效率，有效解決程序問題，新刑訴法規定對迴避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判有關的問題聽取各方意見，可以從中發現，立法用了開放式的結尾，並不限於這三項，比如還可以圍繞管轄、提交新證據、申請證人出庭等程序問題進行。

作為一項制度創新，庭前會議制度的確立為律師的辯護工作帶來了新的挑戰，有助於律師進行審前辯護，同時也是律師有效辯護的應有之義。在我國，審前辯護是一種勃然興起的辯護，新刑訴法確立了律師在偵查階段辯護人的地位，意味著偵查階段律師可以進行辯護，在偵查終結前可以提交書面的法律意見，檢察院批捕之前，律師可以對逮捕必要性和羈押必要性進行辯護，提交書面法律意見，以上辯護活動屬於自然意義上的辯護，所謂自然意義的辯護是指沒有裁判者居中裁判，只是辯護方向控訴方或追訴方進行一對一的申辯和辯論活動；與自然意義辯護相對應則是法律意義上的辯護，其指在中立的法官居中裁判下，控辯雙方圍繞爭議事實和證據進行對抗和防禦的活動。兩者最重要的區別就是法官居中裁判，按照新刑訴法庭前會議的制度設計，律師的辯護有點法律意義上的辯護的意味，而不再像其他審前辯護那樣，沒有第三方裁判者居中裁判和主持，所以對於律師的有效辯護來講，將是可遇可求的。

2012年刑訴法，在2013年1月1日起實施，全國各地法院啟動庭前會議的至今還比較少，很多法院首次庭前會議都要作為一次法治事件見諸報端，也同時對庭前會議的時間、地點、提起、方式、程序、審查的重點問題等進行經驗積累。

下面以筆者親身參加的一次庭前會議實例為材料，對庭前會議從法條走向實踐，做一個經驗說明和介紹：

2013年8月1日，筆者第一次參加了某市中級人民法院組織的庭前會議。該案被告人涉嫌組織領導黑社會性質組織等數種罪，一審判決有期徒刑x年，被告人提出上訴，在二審開庭前，主辦法官在庭前會議前三天電話通知8月1日上午在中院開庭前會議，因為是第一次參加，事先筆者對庭前會議的法律規定瞭然於胸，包括刑訴法、刑訴法司法解釋、人民檢察院訴訟規則，以及查看了理論研究上的文章，庭前會議主要解決的是案件的程序問題。主辦法官把庭前會議地點設置在了自己的辦公室，後來主辦法官說法院準備騰出一間房搞一個專門開庭前會議的會議室，後因種種原因未獲得批准，也就這麼擱置了。在審判庭開庭前會議也感覺不合適，畢竟是開庭前的準備會議，不是正式開庭，結果最後就選擇在自己的辦公室。根據法律規定，被告人也應當出席庭前會議，主辦法官考慮到被告人異地羈押，再者辯護人基本能夠代表被告人刑事辯護權，也就沒有通知被告人參加庭前會議。當天上午，法官、書記員、檢察院公訴人和被告人的辯護律師都齊聚在辦公室，在主辦法官的主持下按照一般會議的流程進行，書記員在一旁做記錄，此次庭前會議主要解決的是非法證據排除問題，辯護人提供了諸多新發現的非法證據的線索，公訴人針對非法證據的線索作了「合理」的解釋和說明，基本上都是對一些公安非法取證問題進行的規律性解答。（辯護人要反問公訴人公安取證非法，檢察院可以替代公安作出解釋呢？二審階段，上級檢察院只是翻看卷宗就能作出切合實際的合理解釋呢？）接著，辯護人對管轄問題提出異議，辯護方認為涉黑案件第一審應當由中院審理，而不是下放到基層法院，接著辯護人又對通過閱卷、會見發現的新問題和新證據向公訴人和法官交換了意見，法官也對問題重視起來了，並認真聽取了辯護人的意見。最後，辯護人和公訴人在庭前會議筆錄上確認簽字。

通過以上分析介紹，此次庭前會議基本能夠按照新刑訴法及其司法解釋的要求按部就班進行，法官和檢察官針對程序性問題聽取了辯護律師的意見，同時辯護律師也了解到法官和檢察官對庭前的準備情況和未來庭審中程序問題，但同時我們也應該注意到庭前會議制度存在的一些問題，現僅就以上庭前會議情況，提出以下潛在問題：

其一，由於庭前會議制度設立不久，各級法院沒有設置專門的庭前會議室以供專門召開庭前會議使用，實踐中，在法官辦公室的居多，但如果對於羈押在看守所的嫌疑人、被告人來說，提訊到法官辦公室不大現實，如果到嫌疑人、被告人羈押地的看守所召開，不論成本還是場所問題，都存在種種困難，難以有效執行。如果不通知被羈押的嫌疑人、被告人參加，又有損程序正義；其二，此次庭前會議是法官考慮到案情重大複雜，主動通知公訴人、辯護人參加，根據法律規定也是使用審判人員「可以」召集……，對此法官有比較大的自由選擇權，法律並沒有賦予被告人及其辯護人，附帶民事訴訟的當事人及其訴訟代理人的庭前會議啟動申請權；其三，刑訴法對庭前會議的內容採用了開放式的結尾一語道破，與審判有關的問題都可以在庭前會議中解決，由於法律並未對庭前會議的內容作出限制性規定，表明法官了解情況，聽取意見的內容不限於法條明確列舉的範圍，其內容具有相當的廣泛性，不利於今後法律適用的一致性和審查明確性；其四，新刑訴法設立的庭前會議制度，基本上具備了控辯裁三方訴訟構造的雛形，法官居中裁判，辯護律師和檢察官分別發表自己對程序問題的看法和意見，法官聽取意見並記錄在案，形成一份賦有法律效力的會議記錄。但是法官在這裡充當裁判者的角色並沒有實質的裁判權，難以對辯護律師提出的程序問題進行裁斷，而只是簡單的「了解情況，聽取意見」，因此致力於使庭前會議集中解決程序問題的努力，最終還是徒勞無功的。

2012年《刑事訴訟法》與刑事和解程序

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歷史地看，歐洲中世紀的犯罪在相當程度上是對個人權利的侵犯，好似跟國家沒有關係，這基本上合乎邏輯地與民事程序相對應，即只有被害人自己提起自訴，才可以啟動刑事程序，而被告人的供述也無需審查就可以當做呈堂證供，而且被告人無罪的證明責任也在被告人一方。被告人為了證明自己無罪，要向控告人提出司法決鬥，在決鬥中，被告人獲勝，則其供述即為真實；若控告人不敢決鬥或者在決鬥中敗北，則認為其做了虛假的陳述，這樣犯罪行為就難以繩之以法，刑罰正義就無法實現，結果大量被告人實施了犯罪行為卻逍遙法外的事實，促使國家恍然大悟，要替被害人對付被告人，因此參與到訴訟進程中來。所以，追究犯罪不再是被害人的私事，而與國家職責密切相關。

按照我國的刑事法律理論，與歐洲中世紀的犯罪理論有著本質的區別。犯罪是個人行為對社會整體利益的侵犯，國家通過對被告人定罪量刑，以實現刑罰正義。為了達到這一目的，偵查機關發現犯罪行為予以立案，全面收集嫌疑人犯罪的材料，檢察院審查起訴，法院受理並開庭對被告人進行審判，最終對被告人的犯罪行為進行定性和量刑。可以看出，整個程序似乎與被害人無關，或者現代刑事訴訟程序很少關心被害人的權利和利益，整個程序基本上不受被害人意志的影響和左右，而倒是對被告人的權利保障有加，可以說，現代刑事程序基本上都是圍繞著被告人的權利義務運行的。

近些年來，在中國大地上自生自發出一種新型司法制度——刑事和解制度，這也是司法改革中的其中一項，這也與傳統的司法改革方式和路徑有所不同，不在是移植國外先進的法律制度，而是通過對各別地方的司法實踐和經驗探索，發展成一種成熟的具有可操作的制度，將其納入國家法律體系之中，繼而在我國全面興起，興起的標誌就是2012年刑事訴訟法的制定。

根據我國刑事和解制度，可以得出以下五方面特徵：1、嫌疑人、被告人自願認罪；2、對被害人作出了經濟上的可觀賠償且被害人對此表示基本滿意；3、嫌疑人、被告人對被害人賠禮道歉且表達了真誠悔罪的態度；4、被害人對嫌疑人、被告人的犯罪行為給予了諒解，且向有關部門提出放棄追究嫌疑人、被告人的刑事責任的要求；5、公安、檢察院、法院主持調解，促使雙方達成諒解協議。

新刑訴法第277、278、279條對當事人和解的公訴案件訴訟程序進行了規定，最高院司法解釋第496條至506條又對和解程序進行了詳細規定，並且人民檢察院刑事訴訟規則和公安機關辦理刑事案件程序規定同時也對此程序進行了關注和規定，應當說公訴案件和解程序成功地從司法實踐自生自發納入到我國法律之中。

新刑訴法通過三個條文對刑事和解的適用範圍、適用條件、和解方式以及處理方式作出了全面的留有「餘地」的規定。刑事和解制度入法，立法者還是很小心翼翼的，新刑訴法只是對公訴案件給予了適用資格，且通過證明列舉和反面排除的方法進行立法，這樣就限定了該程序的適用範圍；在適用條件上，基本上符合以上所框定的「五特徵」。為了防止當事人之間和解是非法的、非自願的，法律賦予了公安、檢察院、法院以聽取當事人和其他人意見，審查和解協議的自願性及合法性的權力，並要求以上三機關製作和解協議。對於處理方式上，新刑訴法主要從三個層面進行了規定：一是在偵查階段，公安機關可以提出從寬處罰的建議；二是在審查起訴階段，檢察院可以向法院提出從寬處罰建議又可以自己做出不起訴的決定；三是法院階段，法院可以依法對被告人從寬處罰，但不可以免於處罰或者終止審理。

雖然刑事和解制度是我國本土自生自發的一種制度，但源自美國的辯訴交易制度早就為我們繪製了刑事和解制度發展藍圖，並且提供了理論樣本。如果對美國辯訴交易制度不善理解的話，那麼我國的新興的刑事和解制度難道就會得到認同？其正當性或者理論基礎是什麼？這些都不是自生自發實踐者所關注的問題，但對於法學者應當是做出自己貢獻的時候了，總體來說，刑事和解制度在刑事訴訟程序中有著現實的利益基礎，簡而言之，一是嫌疑人、被告人和被害人之間的利益平衡問題，二是司法機關從中也可以「不當得利」，三是對於整個社會來講也是百利無一害。

細究起來，嫌疑人、被告人一旦實施犯罪行為，被司法機關認定犯罪，最終定罪判刑，對於其求學、工作、從軍、結婚乃至一生的生活都會帶來負面影響，而不僅僅是人身自由、財產的損失，而且對於其家庭，也會使其家人也蒙受恥辱，在名譽上「株連九族」。對於被害人來講，本來現代刑事訴訟程序對被害人就冷落了許多，按照司法經驗，一旦被告人被定罪，其對被害人的經濟賠償的動力就會消失，被害人要想獲得高額的經濟賠償就會變得非常困難。在刑事和解程序中，被告人和被害人雙方達成諒解協議，被害人放棄追究被告人的刑事責任，被告人積極賠償被害人，這顯然是一種雙贏互利的結果。

為了獲得更大的利益，就應當放棄。美國辯護交易的使用率佔到全部刑事案件的百分之九十以上，這樣大大節約了司法資源，其次，對於疑難案件來講，要想做到案件「事實清楚，證據確實充分」實在太難，與其講一個勝負難料的案件訴諸於訴訟程序，不如通過換取被告人的有罪答辯，對被告人在法律上準確定性，再以此給予被告人些「好處」，使得辦案機關不再那麼為難，也可以使被害人得到可觀的經濟賠償。

現代犯罪理論認為，犯罪是對整個社會利益的集體侵害，由此使得打擊犯罪有了正當性，以及有了人民群眾的支持，對於犯罪分子逍遙法外，辦案機關不及時懲處犯罪分子，都不利於社會的和諧和穩定，如果司法機關對被告人懲處不嚴、被害人不能得到可觀的賠償，還可能造成被害人上訪、申訴，由此進一步製造了社會不穩定因素，如果通過刑事和解程序把被告人的犯罪問題得到通力解決，毫無疑問可以達到刑事和解可以化解社會矛盾和維護社會和諧的目標，消除犯罪行為給社會和被害人造成的危害，使嫌疑人、被告人和被害人回歸到原有的正常生活，繼而使得一切因犯罪行為引發的一系列波瀾壯闊歸於風平浪靜。