郝鐵川教授：編纂民法典應注意什麼問題

06-24

作者郝鐵川，上海文史館館長，華東政法大學教授、博士生導師。原題：莫用公法觀念編纂中國民法典法。

當前，我國正在緊鑼密鼓地制定中國民法總則，進而推出一部民法典。近代以來，中國總共九次啟動民法典的起草，草擬了十一稿民法典草案，積累了大量的歷史經驗教訓。其中之一，就是過去經常有意無意地採用公法觀念編纂中國民法典，因而被國際社會所批評。這是我們今天編纂民法典所應注意的問題。

與西歐國家相比，中國具有公法發達、私法薄弱的歷史傳統，已是不爭的事實。近代中國是一個半封建半殖民地社會，市場經濟、民主政治和民法文化均未得到正常發展，新中國改革開放前實行計劃經濟和1957年以後民主生活不正常，導致民法文化依舊不為人們熟知。因此，改革開放以後頒行的《民法通則》雖然具有里程碑意義，但也明顯地存在公法理念的痕迹。例如：

1、沒有像國際社會通行的那樣，把自然人作為民事活動主體的稱呼，而是把公法中的公民定為民事活動主體的稱呼。

公民由公法範疇里的國籍法所規定，國籍法是主權國家對公民的國籍取得，喪失和恢復進行管理的法律。《中華人民共和國國籍法》規定，取得中國國際要符合三個條件，一是父母雙方或一方為中國公民，本人出生在中國，具有中國國籍（第四條）；二是父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍；但父母雙方或一方為中國公民並定居在外國，本人出生時即具有外國國籍的，不具有中國國籍（第五條）；三是父母無國籍或國籍不明，定居在中國，本人出生在中國，具有中國國籍（第六條）。四是外國人或無國籍人，願意遵守中國憲法和法律，並具有下列條件之一的，可以經申請批准加入中國國籍:中國人的近親屬；定居在中國的；有其它正當理由。總之，公民是個與國籍相聯繫的概念。

而民事活動主體不是一個與國籍相聯繫、只是與權利能力和行為能力相關的概念。權利能力是指"成為權利和義務載體的能力"，《民法通則》規定一個人自出生時起到死亡死亡時止具有民事權利能力。行為能力主要是著眼於人的智力狀態，確定一個人能否以自己的行為依法行使權利和承擔義務的能力。《民法通則》規定，一個精神健康、智力健全的人18歲起具有完全民事行為能力，16周歲以上不滿18周歲的，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。10 周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為後果的精神病人，是限制民事行為能力的人，不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

把民事活動主體規定為「公民」的不合理性後果是什麼呢？那就是它從法理上否定了外國人在中國進行民事活動的資格，因為外國人不具有中國國籍，不是中國公民。顯然，這是很荒腔走板的事情。

2、沒有像國際社會通行的那樣，把公法範疇的國家政策排除在民法淵源之外。

國外在民法淵源上存在著一元制和多元制兩種主張，但不管哪一種主張，都沒有將國家政策作為民法淵源的。一元制主張的《法國民法典》第5條規定：「審判員對於其審理的案件，不得用創立一般規則的方式進行判決。」這就排除了適用制定法之外淵源的可能。多元制主張的《瑞士民法典》第1條規定：「（1）凡本法在文字上或解釋上有相應規定的任何法律問題，一律適用本法；（2）如本法無相應規定時，法官應依據慣例，如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判；（3）在前款條件下，法官應依據經過實踐確定的學理和慣例。」此條規定的民法淵源有制定法、習慣、判例學說等，亦無國家政策。

而我國《民法通則》卻規定民事活動「必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。」（第六條）國家政策是公法範疇的政令，其缺陷正如徐國棟《論民法的淵源》（載《法商研究》1994年第6期）一文中指出的那樣，政策不具有法律的穩定性，往往不以公布的形式告知於全體民事活動主體，缺乏具體行為的規範性、指導性和操作性，使民事活動主體無法獲得必要的民事行為的安全性。

3、沒有像國際社會通行的那樣，把拘留、罰款等公法手段排除在民事責任形式之外，只採用損害賠償等民事責任形式。

法律責任可以分為公法責任與私法責任。公法責任著重對行為人的否定性評價，私法責任主要在於對個人權利的保護。前者著眼於懲罰，後者著眼於補償。因此，國際社會的民事立法一般不把拘留、罰款作為民事責任。華東政法大學民法學教授金可可先生告知筆者，以德國為主流的歐洲民法通常認為罰款、拘留屬於行政責任，不屬於民事責任。而我國《民法通則》卻規定「人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，並可以依照法律規定處以罰款、拘留。」（第134條）用罰款、拘留等公法手段作為民事主體的民事責任形式，國際社會罕見。

4、沒有像國際社會通行的那樣，在民事法律行為的生效認定上上採取「法不禁止皆自由」的原則，而採取了「肯定式」原則。

法不禁止皆自由」是私法中的一個經典性命題，它與公法的「法不授權皆禁止」的命題相對照，深刻地體現了私法與公法的差異；是私法區分於公法的標杆、反映私法特質的重要命題。據中國政法大學易軍教授研究，該命題的完整意蘊有三：其一，自由「應受」法（強制性規範中的禁令）的限制。「皆自由」的前提就是「法不禁止」。其二，自由「只受」禁令的限制，即在不得不設置強制性規範以限制自由時，原則上須以「否定性」而非「肯定性」標準來規制私人行為。其三，若不違反否定性規則，即聽憑行為人完全自由，任其安排自己的生活、處理自己的事務、追求自己的利益。

而我國現行法律卻沒有採取上述「法不禁止皆自由」「否定性」做法，而採取了法律允許才能做的「肯定性」態度。《民法通則》第五十五條規定民事法律行為應當具備下列條件：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益。《合同法》第44條第1款規定：「依法成立的合同，自成立時生效」，這裡的「依法成立」就是依照《民法通則》第55條的規定成立。這種規定民事法律行為的生效制度是有缺陷的。正如中國人民大學法學院王軼教授《民法總則法律行為效力制度立法建議》（載《比較法研究》2016年第2期）指出的那樣，沒有滿足《民法通則》《合同法》規定的法律行為的生效條件，並不一定就能得出不能生效的結論。以真意保留為例，真意保留又稱心意保留、單獨虛偽表示，屬於有瑕疵的意思表示，指行為人故意隱瞞其真意，而表示其他意思的意思表示，是意思與表示不一致的具體情形。學界通說認為，基於真意保留所為的法律行為，效力不因意思表示不真實受到影響，僅在該真意保留為相對人明知時，法律行為方不生效。

我國民事立法之所以採取肯定式的法律行為生效制度，是公法優位主義思維所致，是「全能政府」觀念的反映。劃分公私法，這是近代以來國際社會通行的法律原則，行使私權並不以享有公權為條件(前提)。發展社會主義市場經濟，必須發揮市場在配置資源上的決定性作用，其法律表現就是弘揚私法優位主義，防範公法優位主義。