抓賭偷偷拿走賭徒私藏賭資且未上交的，構成貪污還是盜竊？

編者按

貪污的方式多種多樣，如侵吞、竊取、騙取等，那麼，當具有職務身份的行為人通過竊取方式獲取財物的，從形式上看，似乎既符合貪污罪的構成要件，又同時也屬於盜竊行為，那麼這種情況下，究竟如何區分貪污罪和盜竊罪呢？或許，通過下面這則案例，我們能夠對二罪名進行區分。

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日期：2014-11-19

法院：成都市新都區人民法院

案號：（2014）新都刑初字第364號

公訴機關成都市新都區人民檢察院。

被告人馮某某，男，1993年6月24日出生，漢族，出生地四川省雙流縣，高中文化，成都市新都區斑竹園鎮治安巡邏隊員，住四川省雙流縣。因涉嫌盜竊罪於2014年5月20日被成都市公安局新都區分局刑事拘留，因涉嫌貪污罪於同年6月4日被依法執行逮捕。現羈押於新都區看守所。

辯護人王軍傑，四川蜀鼎律師事務所律師。

成都市新都區人民檢察院以新檢刑訴（2014）第317號起訴書指控被告人馮某某犯貪污罪，於2014年8月21日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。成都市新都區人民檢察院指派代理檢察員李茹涵出庭支持公訴。被告人馮某某及其辯護人王軍傑到庭參加訴訟。現已審理終結。

公訴機關指控，2014年5月17日凌晨，被告人馮某某作為成都市新都區斑竹園鎮治安巡邏隊員，協助斑竹園派出所民警參與一起抓賭行動，並負責看守被帶回斑竹園派出所接受調查的涉賭人員。

凌晨3時許，馮某某將涉嫌參賭的人員邱某某帶至斑竹園派出所一樓女廁所上廁所，發現邱某某將隨身攜帶的涉賭錢款藏入廁所的垃圾桶中，後馮某某返回廁所，從藏錢的垃圾桶內竊取了4萬餘元，並將其中的1萬元交予曾某某保管。

2014年5月19日，被告人馮某某被公安人員抓獲。

公訴機關認為，被告人馮某某的行為構成貪污罪。

請求依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條之規定判處。

為支持其指控。公訴機關當庭出示並宣讀以下證據:接受刑事案件登記表、到案經過、辨認筆錄及照片、馮某某身份說明、斑竹園政府治保會巡邏大隊規章制度、情況說明、證人劉某某、張某、王某、黃某某、曾某某、祝某某、陳某、羅某某、邱某某證言、銀行取款憑證、扣押清單、視聽資料、被告人供述、被告人銀行卡明細、雙流派出所證明、證人鄒某某證言、斑竹園派出所民警葉某某證言等證據。

被告人馮某某及辯護人對公訴機關指控的犯罪事實有異議，辯解自己只偷拿被害人藏匿的現金12000元。

辯護人對公訴機關指控被告人馮某某犯貪污罪有異議，辯護被告人系初犯偶犯，且被盜財物已被追回，請求法庭從輕處罰被告人。

經審理查明:2014年4月16日，被告人馮某某通過招聘成為成都市新都區斑竹園鎮派出所聘用的治安巡邏隊員，月薪1700元。

2014年5月17日凌晨，被告人協助斑竹園派出所民警參與一起抓賭行動，並負責看守被帶回斑竹園派出所接受調查的涉賭人員。

凌晨3時許，馮某某將涉嫌參賭的人員邱某某帶至斑竹園派出所一樓女廁所上廁所，被害人邱某某因害怕隨身攜帶的現金被公安機關作為賭資沒收，請求被告人幫忙找朋友轉移，遭到被告人拒絕。

於是被害人邱某某將其藏入廁所的垃圾桶中，在藏匿的過程中被被告人發現，之後被告人將被害人押回看守地點後又返回廁所盜竊其中的12000元。

另查，被告人已主動退還全部贓款12000元。

上述事實有經庭審質證的接受刑事案件登記表、到案經過、辨認筆錄及照片、馮某某身份說明、斑竹園政府治保會巡邏大隊規章制度、情況說明、證人劉某某、張某、王某、黃某某、曾某某、祝某某、陳某、羅某某、邱某某證言、邱某某銀行取款憑證、祝貴蓉匯款明細、扣押清單、視聽資料、被告人供述、被告人銀行明細、證人鄒某某證言、斑竹園派出所民警葉某某證言等證據證實，足以認定。

本院認為，被告人馮某某以非法佔有為目的，秘密竊取他人藏匿的現金1.2萬元，其行為構成盜竊罪。

因被告人馮某某盜竊的財物屬被害人私藏的財物，不是公務人員管理的公共財產，辯護人辯護被告人的行為不構成貪污罪的辯護意見，本院予以採納。成都市新都區人民檢察院指控被告人馮某某犯貪污罪不當，依法予以變更。

綜合被告人無前科，此次犯罪屬初犯、偶犯，雖多次翻供，但最終認罪，且被盜財物已被追回等情節，依法可以從輕處罰。

依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條?、第五十二條?、第五十三條?之規定，判決如下:

被告人馮某某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金一千。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起至2014年11月19日止。罰金在本判決發生法律效力的第二日起五日內繳納）。

如不服本判決，可在接到本判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向四川省成都市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長楊靜

人民陪審員陳太剛

人民陪審員葉天富

書記員何苑苑

二〇一四年十一月十九日

編者評析

編者贊同該判決書的觀點，認為被告人馮某應認定為盜竊罪而非貪污罪。理由在於：一行為成立貪污罪，必須具備三方面的屬性且缺一不可，

一是身份屬性：被告人是否具有貪污犯罪的主體身份，即是否屬於國家工作人員；

二是財物屬性：涉案是否屬於公共財產；

三是行為屬性：被告人的行為有沒有利用職務之便。

而從本案看，案發前馮某某是派出所聘用治安巡邏隊員，依法履行治安管理工作，其行為具有國家公務性質，本人具有國家工作人員身份，是本案貪污罪的適格主體。

但是，從財物屬性看，根據我國《刑法》第九十一條對公共財產的範圍規定，國有財產、勞動群眾集體所有財產、用於扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產以及在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，都是公共財產。顯然，公共財產具有公有屬性，應為相關主體佔有、控制或者保管、使用。而本案中，被害人邱某某將財物藏入廁所的垃圾桶中，而該財物並未被公安機關沒收或查獲，邱某某沒有喪失對攜帶錢款的佔有，仍然屬於邱某某個人私有財產，而非公共財產。

此外，從馮某某的行為看，其系發現被害人邱某某藏匿財物後，在將被害人邱某某押到看守地點後自己偷偷返回廁所盜竊，既非主管，也非管理，更非經手，並沒有利用職務上的便利。從其職責上看，作為一名治安巡邏人員其工作職責主要是在轄區內巡查以便發現和移送犯罪線索，維護轄區秩序，其職責許可權也不可能包含主管、管理公共財物的權力和方便條件。因而，馮某某的行為並未利用職務便利。

因而，編者贊同該判決書的裁判觀點，派出所抓賭民警偷偷拿走賭徒私藏賭資且未上交的，應當認定為盜竊罪。

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張智勇

重慶智豪律師事務所主任

重慶律師協會刑委會主任

張智勇領銜的智豪律師團隊代理了趙紅霞、李昌奎、劉漢劉維繫列、文強系列、四川交警開房丟槍、不作為錦旗刑拘案、廈大教授艷照門等三千餘件貪污賄賂、毒品案、經濟案等。