蘇力：中國法律技能教育的制度分析

蘇力：中國法律技能教育的制度分析wen.org.cn 提交 2010/11/12 閱讀: 130 來源:法學家2008.2 摘要:鑒於中國法律教育日益增長的職業導向，中國法學院的技能教育看來不令人滿意。中國精英法學院的畢業生，即使在智力和潛能上毫不遜色，但在職業技能掌握上，雖然很難跨國比較而且也沒有相關的實證研究，但在我看來，卻很難同美國精英法學院畢業生相比。關鍵詞: 朱蘇力 蘇力 法律教育 法律職業 一．問題和研究視角 鑒於中國法律教育日益增長的職業導向，中國法學院的技能教育看來不令人滿意。中國精英法學院的畢業生，即使在智力和潛能上毫不遜色，但在職業技能掌握上，雖然很難跨國比較而且也沒有相關的實證研究，但在我看來，卻很難同美國精英法學院畢業生相比。受到美國法學教育模式的啟發，中國法學教育界長時間來一直有人呼籲強化職業教育和法律技能教育，[1]但呼籲不斷本身就表明這方面沒有實質性改善。但奇怪的是，中國的法律職業界似乎沒有感到法學院畢業生缺乏法律技能，我幾乎沒有聽到這種抱怨；多年從事法律實務之後，一些法學院畢業生也都成為中國的頂尖律師——儘管從事涉外法律實務的大多都在美國受過某種訓練。因此，有兩個問題需要追究，一，如果中國法學院的技能教育非常欠缺的話，那麼什麼因素阻礙了其發展；但更重要的是，什麼因素令法律職業界沒有強烈感受到法律技能教育的重要性和急迫性。這看起來是兩個問題，其實是相互聯繫的，因為，從經濟學的視角來看，沒有法律職業界的需求，這本身有可能是制約法律技能教育的最重要因素。 對這個問題已經有學者做出了某些初步的要素分析。[2]一個經常提及的因素是中國法學教育是本科教育。學生進校時年齡偏小，缺乏社會經驗，不適於學習掌握職業教育所必須的技能；他們在高中期間接受的基本是灌輸式的教育，是按照理科學習的方式傳授和接受的，是概念的、命題的和定理的，只要求學生將一般定理和原則靈活演繹到具體問題，單一的學習思維模式直接影響學生不習慣面對法律職業教育必定遇到的結論的高度不確定。而且，中國學生在大學之前一般都受到家庭太多的保護，父母唯恐孩子「學壞」，管的很嚴，盡量讓孩子少接觸中國社會的方方面面，少分心，只關注書本，尤其是實行一對父母一個孩子的政策之後，這都使得學生進入大學後，很難適應技能的學習，也不善於同社會上的各種人的交往和各類事的處理。針對這一點，在部分學者的推動下，以美國JD教育為摹本，中國政府推動了中國的法律專業碩士項目。[3]但這一項目雖已實踐十多年了，卻並沒有導致法律畢業生在技能方面和職業傾向明顯增強。[4]繼續著這一思路，少數學者提出了更激進的主張：全面廢除本科階段的法學教育，完全採取美國模式。[5]但這種做法很可能只是通過消滅教育模式的競爭，沒了對比，因此是掩蓋，而不是真正解決這個問題。 另一個不常明確提到，但實際上更為重要的因素是法學院的財政因素。技能教育往往必須以類似師徒制的方式進行，需要投入更多的師資，甚至更高的師資，需要長期的練習。這需要更多的人力和資金，更多的空間，需要對教師的再教育，甚至需要教師更強的個人能力，因為技能本身是缺乏知識的吸引力和智識的挑戰性。鑒於中國目前經濟發展水平和社會的教育投資，顯然法學院目前沒有這樣的財力和人力（說到底還是財力）來全面推進法律技能教育；由於當代中國法律職業起步較晚，也非常缺乏這樣的教師。相應的對策是希望社會和法學教育界更多關注這個問題，政府和學校加大資金投入，或藉助國外的支持來推動。這種呼籲有一定回應，但總體說來呼籲是既不生錢，也不生人，因此實際效果也不大。 應當說，這兩種分析都有一定的經驗根據，邏輯上也成立，但還是暴露了明顯的不足。首先，這是一種增加投資、擴大供應為導向的對策，隱含的邏輯是增加供應會創造需求；而這從理論上看就可能有麻煩。更重要的挑戰來自經驗事實。若是本科教育本身制約法律技能教育，這就無法解說其他同樣招收高中生讀法學本科的普通法國家和地區（例如香港）的法學畢業生擁有的較高的法律實務能力[6]若說中國目前教育投入不足所以導致法學技能教育難以推進，則很難解說為什麼就在這種財政和師資資源「緊張」的條件下，過去十多年裡中國法學本科教育卻以驚人甚至令人擔憂的速度發展著。[7]以及，為什麼依據這一思路提出的相應對策，也已推進多年，卻沒有實質性提升法學院的技能教育？ 顯然，必須改換分析這一問題的視角和思路。本文試圖法律技能之社會需求的方向來考察這個問題，理由很簡單：法律一定是對社會生活的回應；沒有需求就不可能激發法律技能的生產和供應。在著手處理這個需求問題時，我則力求從制度角度考察這一社會需求是如何構成的，或換一種表達，鑒於理論上說，中國的經濟社會變遷需要更多的法律技能，那麼這種潛在的需求可能因那些因素而被壓制了，形成了目前中國法律職業對法律技能的現實需求？ 具體而言，在微觀層面，本文關注行動者的理性選擇。我的研究結論是，法律技能教育不足並非簡單地是對法律技能「重視不夠」造成的，相反，這是法學教育中的雙方——學生和法學院——基於各自的成本收益最佳考量之合謀結果。 但僅僅關注個體行動者的理性選擇是不夠的。理性選擇總是在既定製度制約中進行的，因此必須關注構建行動者理性選擇的重要社會制約。並不排他，本文集中關注了學術傳統和替代品市場。學術傳統是一種相對穩定的學術體制，代表了一種基於長期社會實踐而形成的社會對各學科知識之重要性的穩定評價，並且緊密關切該體制中既得利益者的利益，因此，在很大程度上，它一定會制約乃至構建人們在學習時對相關成本收益的主觀評價和社會評價，引導個體的理性選擇和投資。 但對知識之生產、傳播以及知識體制之塑造更強有力的是社會有支付力的需求。若無社會需求，任何知識，包括法律技能就不大可能發生；若無支付力，發生了也不大可能有人購買，不可能轉變為有價值的知識產品。而一旦新的知識系統生產、傳播了，遲早會促使知識體制的變化，改變學術的傳統。據此，當社會對某種從理論上看來最能滿足其需求的產品缺乏需求之際，我認為應當考察兩個相互關聯的經驗性問題。第一，該特定社會的社會經濟發展水平和社會組織形態是否真的需要這種產品？以及，如果需要，鑒於市場總是存在著替代品，因此是什麼替代品滿足了這種市場的需求。就法律技能而言，因此，我們應當具體分析哪些社會因素促使中國社會對法律技能需求不足；是否有其他相對廉價的替代品已經滿足或部門滿足了這種需求；以及這些替代品都是些什麼？ 本文是因果分析的，盡量避免評價。因此「阻礙」、「緩慢」或「不足」這類詞的使用並不意味我已經有了一個確定的方向，儘管隱含的表達了我的傾向。對相關問題要做評價或提出對策，還需要一些更為深入和綜合的實證和經驗研究。但本文也不是完全排斥政策寓意。在最後一節，針對中國的法律職業發展，並延續本文的邏輯，我會挑明這一分析對中國法學院的技能教育的政策寓意。 對法律技能一直有非常不同的界定。[8]儘管對本文的分析並不重要，但在展開論述之前，我還是首先界定一下我所說的法律技能，指從事某項具體的法律實務時所必須的技術性能力；並將之進一步操作化為：1，針對具體法律糾紛提煉法律爭點撰寫法律文書的能力；2，針對具體法律或訴訟問題搜尋、整合法律和相關材料的技能；3，同法律客戶以及其他法律人的談判和交往能力；4，解決具體糾紛的能力；5，在具體案件中熟練運用訴訟程序應對訴求的能力；6，就具體案件在法庭辯論、說服法官的能力；以及7，在立法中就特定法律事項遊說和推動法律變革的能力。這一定義專斷地把對法律文本、法律事實的分析解讀能力，排斥在技能之外；也把法律實踐中難以避免而優秀法律人必須掌握的政策性把握的能力排除在外，儘管這些能力都非常重要，其中也有許多技能性成分，例如法律解釋。在這7個方面中，前兩項可以說更多是同文本打交道的能力，後五項可以說更多是同人打交道的能力。並且，這些能力在法律實踐中經常混合在一起，並不單獨存在。 二．歷史和現狀 近代中國的法學教育始自清末。[9]但當代中國的法學教育一般以1977/1978年全面恢復高考招生開始起算。[10]中國社會自1957年之後沒有法律職業——儘管有法官和檢察官，[11]因此1970年代末和80年代初中國社會中並沒有法律職業的概念；當時的學科知識體制上也沒有如今已習慣的社會科學與人文學科以及學術教育與職業教育之分別，但計劃經濟體制下的專業設置和人才培養模式，以及強調「理論聯繫實際」，法學教育的實用性還是獲得了某種關注。主要標誌一是一些主要法律院系都設有模擬法庭課程；二是畢業實習，作為國家教育部統一規定的本科必修課程之一，所有大學生在本科四年級都有三個月左右的畢業實習，主要在與所學專業相關的部門——法學院系學生的實習一般是在法院和檢察院。 這些技能教育抽象看來很不夠，而且體制也有問題。第一，模擬法庭本身最多只能令學生基於給定案件熟悉司法程序，改善辯論技巧等；這與職業法律人必備的技能相差太遠。其次，技能要「教」，但更重要是「帶」；但當時普遍缺乏熟悉法律實務的法律人，無論是律師還是法官，因此即使有好學的徒弟，卻沒有合適的「師傅」。至於實習，從理論上看，確實有助於學生的法律技能培養，但在計劃經濟條件下，就業由政府分配，技能有無多寡與被分配的具體工作之間沒有什麼聯繫，沒有確定的預期以及沒有擇業的自由，學生自然缺乏足夠的激勵學習法律技能。 這種狀況一直持續到1990年代初。隨著市場經濟因素在中國社會的日益增長，自1980年代中後期起，合作制律所開始在一些大中城市第次出現。[12] 1992年中國正式提出全面建設社會主義市場經濟，市場經濟迅速發展，擇業自由度大增，政府主管部門也放鬆了律師職業的准入，從業法律的人數迅速增加，[13] 出現了一個首先以律師為主體，後來逐步擴展到包括法官、檢察官以及部分兼職法律實務的法學教授在內的法律職業。出於對自我職業利益的追求，以及相對與法官檢察官而言的職業風險，律師更關注法律實務，注重各種律師技能，因此社會中開始積累起一種與法學院傳授的分析性法律知識話語相當不同的技能性的法律的「無言知識」，附著於運用和傳遞這類知識的職業法律人。 職業律師的出現大大加快了法律職業技能在中國的積累和普及。他們首先促進了法官群體的技能提高。儘管在理論上同屬於法律人共同體，律師在法律特別是司法實踐中與法官的關係是一種分工、對抗同時又協作的關係。高水平、專業技能強的律師會向法官提出一系列更為專業、職業的法律問題，迫使當時專業化、職業化程度明顯不如律師群體的法官們必須認真面對，從而提高了作為整體的法官的技能。面對正在浮現的法律職業市場，法學院也逐步邀請部分高水平執業律師以各種方式加入法學院，開設了諸如法律實務這樣的課程，在一定程度上增加了法學院的實務和技能性教學的內容。 從業律師較高的經濟收入，更大的自由度，也在很大程度上改變了法學院學生的學習興趣，引導了部分學生的職業取向，從之前總體上偏重法律「學術」轉向偏重法律實務。為進入律所或其他法律實務部門，學生開始關注法律職業技能，願意到律所實習。明確的職業方向激勵了他們更為積極主動地學習法律技能。 職業教育的概念也就在這一過程中進入了法學教育的討論。基於法律的實踐性和對中國問題的關注，很多法學院系自1990年代以後開始建立了一些與法律援助更相似的機構，主要依靠本科、碩士學生，在一些相對重視法律實務的老師指導下，為一些需要法律服務但沒有支付能力或不願支付過高的律師費用的客戶提供免費法律服務。[14]這一政策很快獲得了中國政府的支持。[15]儘管法律院系的目的並不是以此提供法律技能教育，但客觀上還是為部分學生提供了直接接觸法律服務客戶，了解和掌握法律技能的機會；許多學生參加法律援助，一個重要動機就是增強對法律實務的了解。法律援助事實上成為獲得法律技能的一個重要渠道。 與此同時，受美國法學教育模式的影響，針對中國法學教育過分注重教義分析的弱點，在教育部和司法部的共同推動下，從1995年開始，中國開始設立了以美國的JD教育為摹本的法律碩士教育，[16]並在此後的12年間迅速擴張。到2007年底已經有80所法學院設立法律碩士的教育。[17]這一項目錄取非法學的本科畢業生進入法學院學習三年，力求培養實務型、複合型和高素質的法律人才。這一項目沒有獲得理想的效果。原因是多樣的。但最大原因仍然是法律職業的發展不足，以及絕大多數法學教授傳授的知識和技能沒有跟上法律職業的發展。 因市場經濟引發的法律職業的潛移默化一直繼續。一個具有標誌性的事件是，受美國診所法律教育的啟發，特別是在美國福特基金會的鼎力資助下，2000年9月，北京大學、清華大學等高校法學院開設了診所法律教育課程，其他法學院系也陸續跟進。[18] 診所教育進入了中國。兩年後，11所法學院校成立了「診所法律教育專業委員會」（The Committee of Chinese Clinical Legal Educators，英文縮寫CCCLE），建立了自己的網站，在一份重要法學專業期刊上組織了專題討論，[19]並且出版和翻譯出版了一系列有關診所教育或與之相關的著作。[20]但即使在這些已有診所教育課程的中國法律院校中，受訓的學生數量也不多，時間較短。粗略估計，北大法學院的全部本科生中，受診所教育培訓的不超過20%。診所教育的教師數量很少，每個法學院一般只有一兩位，有不少還可能是兼職。在教學計劃中，診所教育也處於比較邊緣的地位。沒有理由指望在近期內這種狀況可能有較大改變。 如果法律技能，真的如同法律界和法學界普遍認為的，對法學教育和法律職業非常重要，那麼問題就是，為什麼當代中國在法治建設和法學教育高速發展之際，法律技能教育會相對欠缺，發展相當緩慢？ 三．理性選擇 我首先分析法學教育中的行動者，教育的提供者——法學院，以及消費者——學生，在微觀制度層面看他們的理性選擇。 影響學生是否要求和選擇法律技能教育的一個基本制度因素是中國的法學教育屬於歐洲大陸法系國家的廣義法學教育。與英美的以培養法律人為目標的職業法學教育很不相同，大陸法系的法學教育試圖兼顧學生的素質教育和法律職業教育，培養的是具有一般法律知識的通用型人才。[21]進入法學院的學生大多沒確定以法律為其職業目標；事實上，中國的絕大部分法學院畢業生並不從事法律職業。他們會到各級政府機關當公務員，到各類公司企業任職，自主經商，進入新聞傳媒界，幾乎遍及所有的行業。即使進入了法律職業界，除了當律師，哪怕身在法院、檢察院或司法部，也並不一定從事嚴格意義的法律實務，相當一部分人會在這些機構或系統從事與法律職業有些許關係但嚴格說來並不屬於法律職業的工作，例如這些部門的機關各部門、學校、出版社、報社等單位從事行政、政策研究、教學、出版、編輯工作甚至「打雜」。他們更像是這些單位或系統內的行政官員。即使在就業率近乎100%的北大法學院，也只有大約20%上下的法學本科畢業生會真正從事比較嚴格意義上的法律實務。 鑒於並不確定的就業前景和眾多的未來職業選擇，法律技能教育對學生就變得不那麼有吸引力了。從個人的成本收益上來看，在校本科學生投資法律技能未必是最有效率的。原因有二。第一，法律技能是一種比較特定化的人力資本（specific human capital），與法律職業更多相關；當然也可以轉移並有益於其他行政、管理和商業，但轉移有一定難度或會貶值。對於法學院學生而言，因此，問題就不在於這種技能一般而言是否可欲，對於其未來從業是否有用甚或偶爾還非常有用，而在於投資於這種專用技能，相對於投資於其他更具流通性的知識和技能，增加一般性人力資本（general human capital），是否最有效率。[22]雖說是技多不壓人，但無論學什麼都需要時間和精力，而大學只有四年，投資法律技能因此有相當高的機會成本。如果不打算畢業後成為，或想但不能確定自己就能夠成為律師，那麼，事前來看，在校園內花費較多時間精力於法律技能學習對學生本人來說就可能不是最有效率的選擇，投資於其他有較高流通性的知識或技能則可能更有效率，也更少風險。撰寫法律文書的技能就不如撰寫一般公文或論文之技能更具流通性，前者不一定有助於後者，而後者一定有助於前者。 還必須考慮一個人在不同人生階段對知識的特定偏好和學習各類知識的相對效率。[23]從這個角度看，在大學本科期間投資於技能學習，相比於投資於其他知識和能力的培養，同樣不太有效率。技能需要比較持續往往比較枯燥的練習，也很難在短期迅速提高，甚至有人因性格原因長期練習也難有顯著改善；有些技能，例如談判技能，解決糾紛的技能，一定需要更多社會知識和社會經歷作為支撐；儘管理論上任何學習都應當儘早，但實踐上某些技能可能推遲學習更容易掌握，數學有神童，但法學沒有，這意味著至少有些知識和技能與年齡，其實可能是與知識積累的順序有關；儘管各人不同，但一般說來年輕人都會或多或少偏向點人文或純粹理性，而不是法學大致所屬的實踐理性以及法律技能所屬的「無言知識」；以及某些特定知識對青春期具有愉悅意義，某些知識或技能在青春期校園生活（戀愛）的特別功用，而諸多法律技能顯然都不位居這類知識之列或前列。因此，學生在大學期間願意投資於其他知識或能力的學習培養，把法律技能置後，有合理性；這符合學生對自己全部生命資源的整體分配成本收益最大化。事實上，世界上幾乎所有的大學本科教育一般都更強調素質或通識教育，這不是專斷的選擇，而是與學生髮展和需求大致吻合的。 儘管理想地說，法學院應當為學生未來發展提供儘可能多的選擇，但也就是這麼追求而已；任何法律院校的資源總是有限的，都必須有所為，有所不為，都必須比較不同投資的收益。 例如，對法學院來說，當然應當為本國培養精英法律人才，但顯然不應局限於此。能培養一位波斯納當然很好，但比爾·蓋茨或奧巴馬也並非哈佛法學院的失敗。一個法學院可以為自己總是培養了優秀法律人自豪，但沒有哪個法學院只準備培養法律人，即使是優秀的法律人。更何況優秀的法律人並不僅僅在於，甚或主要不在於法律技能。 其次，無論法學院多麼從學生未來的職業角度出發，設置課程時還是會考慮學生選課的多少，尤其在當代中國法學院財政緊張的條件下。一般而言，總是會偏向設置有更多學生修的課程，無論是必修還是選修。由於前面分析的原因，相對而言，在中國選修法律技能的學生一定數量較少，在是否設置以及該課程設置多少課時的問題上，法學院一定會有自己的小算盤。 法律技能課程應涵蓋的內容也很難確定。如果過窄，則法律技能課名不副實，甚至可能與其他同類課程重複，例如調解的技能；如果過寬，則很難有如此能力全面的師資（若真的如此優秀，一般說來，他就不會在大學承擔這類課程了）。擅長法庭辯論的教師並一定擅長推動立法或談判，擅長訴訟摘要的未必雄辯。因此，在法律技能課程的名目下，各教師，各法學院實際傳授的並不相同；並且一定會出現人存政舉，人去政亡的現象。 由於課程內容不統一，這類課程究竟效果如何，對學生有無幫助，幫助有多大，就很難相互比較和評估，很難有一個準確的社會的評價。無論在中國還是國外（國外其實更甚），人員招聘時很少關注學生修了某一門具體課程，往往更看重學生畢業於那所高校，學的什麼專業，大致學過什麼課程。而這意味著，就有效就業而言，修或不修這門課程，對學生就業的影響是邊際的，甚至沒有影響。這就使得法學院沒有準確的信息反饋調整其課程設置的決策。 四．知識體制 在當代中國，學生和法律院系的這些選擇又是與中國現行的知識體制和體制轉型有關。 若從20世紀初中國大學正式確立現代法學教育起算，至今僅僅一個世紀。此前，中國傳統社會也有與現代法學教育類似的律學，但總體而言，在中國傳統社會並不太受重視。能夠進入傳統中國的知識體制並正式教授的是經、史、子、集，大致相當於現代的人文學科。在這個意義上，傳統中國沒有社會科學的教育，也沒有職業教育。與實務相關的法律技能被這種知識體制排斥，在社會的夾縫間基本靠家庭私相授受勉強維繫，是社會中一種比較隱秘的技能。除了少數幕府師爺留下了一些回憶錄性質的著作，[24]基本上沒有這類知識積累。 現代法學以及其他社會科學從西方進入中國後，並沒有，也不可能即刻置換中國的傳統知識體制，而是促使其轉型，至今仍在持續。[25]傳統知識體制因此塑造了有較強社會科學性質又強調職業教育的法學。法學主要不是首先作為重視實踐和法律職業的一個知識體制，而更多是作為話語實踐進入中國的。 當時也沒有多少實踐的可能，不僅因為當時沒有現代意義上的法律職業群體，最重要的是中國社會仍然主要是一個農業社會，熟人社會。在一個很少商業，很少都市人口的社會中，法律很難找到有支付能力的消費者。[26]這就不可能有一個生機勃勃的法律職業，進而不可能有累積的法律職業技能。許多法律畢業生，無論是畢業於中國還是英美或德日，除了在大都市能有少量的法律業務外，大多成了政府公務員，少數在學校任教或成為當時的「公共知識分子」。所有這些都與法學有關，但與法律職業相距頗遠。民國初年的法學繁榮僅僅是法學話語的繁榮，僅僅因為法學教育停留在話語層面。 如果說20世紀上半葉，是因為中國社會的動蕩和整體上的鄉土性無法培育廣泛的法律實踐，那麼1950年代之後，中國實行的是計劃經濟，政府主導的現代化，使得法律實務的社會空間沒有擴大，相仿日益縮小，甚至可有可無。社會中無論個人、企業還是單位之間的衝突都更多通過行政機構或以行政手段來解決。1970年代末到80年代初，只有刑事案件和婚姻糾紛才會訴諸法院。法學教育完全萎縮了，其實踐特點幾乎消失了，法學中充斥著當時的主流政治意識形態話語。 1970年代末「文革」結束，法學教育得以恢復。但由於缺少法律職業的支撐，也缺乏較高素質訓練有素的教師，法學教育的恢復性重建依憑的仍然更多是傳統知識體制和政治意識形態傳統。法學更多停留在話語層面。至少最初幾年間，法學院畢業生基本都填補了因「文革」等政治運動造成的高校、科研機構和政府部門的人才短缺，很少有人真正當律師，進入法院、檢察院或司法部的，如前所說，也更多是作為這些機構內的行政官員。 沒有法律職業支撐，自然也就沒有法律職業技能支撐的法學教育和法學研究環境，也會看輕法律職業所需要的技能。中國的法學院和法學研究形成了更類似人文學科的教育和研究傳統。最先得到發展的法學部門中，大多與傳統的人文學科更相近，例如法哲學、法律史、憲法，以及由於對外交往之需要而發生的國際法學，甚至當時的刑法、民法也是相對遠離法律職業的，更多以話語形式表現。由此構成了與當時中國人文社會科學體制有矛盾但大致吻合的知識體制，構成了當代中國法律教育發展的基本前提，不僅影響到教材，而且塑造了教師和教學方法，路徑依賴，至今仍在相當程度上制約著中國法學研究和法律教育發展。很顯然，這種模式的主導自然會擠壓法律技能教育的發展。一個基本的證據是，儘管中國學生出國留學的以去美國法學院的數量最多，但部分由於這種知識體制以及法律職業的高收入，卻很少回到中國法學院任教的，絕大多選擇了從事法律職業。而去歐洲大陸國家法學院留學的中國學生則更多選擇了到法學院任教。 這不完全因為中國近代法律變革採納了大陸法系，中國法學教育模式與歐洲大陸法系有更大親和性；還因為歐洲大陸的法學教育傳統更容易同中國傳統的以人文主導的知識體制妥協。大陸法系的法學教育更重視法律文本和學者抽象闡述，注重法律的教義分析，而不大注重司法判決，不注重法律個案，缺乏針對具體案件和法律問題的嚴格分析訓練。在普通法國家，至少有相當部分法律技能是在法學院一年級課程中作為附帶就學習和掌握的，課程預習必須的案件摘要，設想的論辯和反駁，蘇格拉底教學法，以及判例法所要求的更為複雜系統的法律搜尋和法律文書撰寫等。中國的諸多法學院也開設了「法律文書及寫作」這類課程，但這類課程關注的以格式化的法律文書撰寫為主，缺乏具體的法律問題和針對性，學生很難從這種法律文書課程中獲得對法律後果的理解，無法感到智性的挑戰，很難激發學習的熱情。這種知識體制事實上促使了學生更多選擇那些相對更有智性挑戰的專業法律課程或非法律課程，因此拒絕了那些相對呆板的中國的法律技能訓練。 甚至過去30年間中國高等教育的一些整體上具有重大積極意義的變革，具體到法律技能訓練上，也未必是積極的，甚至是不利的。學術對外開放當然非常重要，但由此導致對可言說知識的關注，自然會忽視不可言說的技能；對理想法治的追求也容易流於理想，而看清操作；法學的擴張性發展也會導致法學教育在競爭中提高等等。又如，1990年代中期「科教興國戰略」之確定，[27]中國高校從教學型轉向科研教學並重的大學，再轉向「產學研」一體化，對包括法學在內的整個中國高等教育無疑是必要的和正確的，對中國社會發展也是及時和有深遠意義的，但對法學院發展技能教育則是不利的。為摘掉「幼稚的法學」的帽子，中國法學教育界一直更多致力於提升自身的學術成分，強調科研、項目和發表，也確實大致完成了法學研究的重大轉型。但這迫使教師更多關注撰寫和發表論文，加上部分教師兼職律師實務，既沒有多少時間，也沒有多少激勵關注無法作為學術衡量指標的技能教育。大背景使法律技能教育不可能成為法學院的重要議程。可以說，自1970年代末以來，整個中國的法學教育一直更多在「學術」路上邁進。這在一些精英法學院中尤為明顯。這種努力在客觀上強化了相對傳統的知識體制，看重「理論」和「學術」，強調「科研」和「發表」，[28]而忽視法律技能。上一節分析的法學院、教師和學生的理性選擇顯然受這個知識體制的影響。 五．社會需求與替代滿足 更廣闊地並歷史地考察，法律技能訓練的缺乏最終因為中國社會對法律職業以及職業技能的社會需求還不高。直到1949年，中國社會基本是一個農業社會，工商經濟很少，絕大多數人還都生活在熟人社會中。這至少在兩個方面就大大限制了人們對法律職業服務的需求：熟人之間會形成自己的防止和解決糾紛的機制，農業社會沒有足夠的財力支付法律職業的費用。20世紀初引入的法學就在這種狀況下持續了數十年，絕大多數法學畢業生並不從事法律職業，像樣的法律職業都集中在東部一些大的商業城市。 1949年之後，政權的更替令法律職業遇到了更大的困難。革命本身就是要摧毀舊制度，廢除舊法是這場革命的一個必須的組成部分，否則革命就會遇到巨大的法理障礙。[29]如果要依據當時的民法保護私有財產，那麼如何進行土改？如何沒收大資產階級的工廠、企業？如何公私合營，實行社會主義改造。而一旦廢除舊法，法律職業也就失去了從業的依據。更重要的是計劃經濟體制以及相應社會體制的建立，也在很大程度上消除了本來必須通過法律職業來解決糾紛的社會需求。各級黨和政府，及其主管部門，成為協調和解決各類糾紛的主要機制，法律職業自然成了雞肋，難以維繫。到文革結束之際，中國可能實踐的大致只有刑法（卻沒有刑法典）和婚姻法。沒有法律職業，也就沒有對法律技能的需求；甚至法學的存在都成了問題。 即使到了1990年代，中國市場經濟已快速發展，法學教育迅速擴張，儘管社會對法律技能的需求總體增加了，但對法學院的技能教育需求仍然不足。不僅因為中國社會就整體而言，絕大多數法律實務還相對簡單，粗陋，並不需要太多的法律技能。更因為有各種替代。 首先，即使選擇了法律實務，也很少法學畢業生從一開始就單獨獨立處理法律問題，他們會在工作崗位上，在已經有些經驗的法律人（律師或法官）指導下接受一段學徒式的培訓。年輕聰明的法學畢業生不僅有能力，而且為了個人發展，也有動力努力學習。久而久之，從業法律人對大量非常廉價的法學畢業生並沒有太高的預期，而且有很大的選擇餘地。法律技能的教育實際上轉到了律所或其他司法機構。這是法律技能教育供應的一個重要替代。 當然有中國法學院畢業生無力滿足的需求，例如涉外經濟貿易糾紛，不僅因為缺乏法律技能，而且僅欠缺外語、經濟貿易知識、職業倫理和商業信譽，甚至還包括出入境的不便。因此中外當事人，為了可靠和效率，往往會委託國外或境外的律所承擔，促使中外律師基於利益的合作。1992年司法部和國家工商局聯合發布規定允許外國律所在中國境內設立辦事處。[30]貝克·麥肯思國際律師事務所於1993前獲准在大陸第一個成立外資律師事務所代表處。此後，許多著名的外國或香港律所已經以辦事處或同中國律所合作等各種方式進入了中國法律服務市場。[31]2001年國務院又發布了《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》。這些外國從業者不能對境內的法律問題出具法律意見書，但可以提供法律諮詢服務。因此，外國或境外的律師和律所成為滿足中國法律實務需求的又一種重要替代。 還必須注意，從理論上認為對所有法律從業者都非常重要的法律技能，其實某些只是對商業社會的法律從業者非常或更為重要，而對目前甚至今後一段時間內中國社會中許多糾紛解決，未必如同想像得那麼重要。第一，中國社會各地政治經濟法治發展的不平衡，因此解決糾紛的方式事實上呈現了強烈的多樣性，所需求的法律技能，甚至對法律技能的界定在不同經濟發展水平的地區就會有很不同；不僅很難形成一個強烈相互認同的法律人共同體，而且對何為法律技能也會有很大的分歧。在中國農村地區甚至某些內地城市從業法律，最有效技能未必定是商業社會中相對標準化的法律技能。即使在司法中，判決的重要性也並不總是高於調解，協調衝突，擺平關係。近20年來，司法調解的起伏就是一個重要例證。[32]如果刻意追求和運用工商社會認為理所當然的法律技能，不僅不一定解決問題，相反有時可能加劇衝突；不僅會被當事人排斥，甚至會被一些法律人排斥。[33]而這些解決糾紛的方法，無論有多少批評，只要能解決問題，就事實上成為法律技能的另一種替代。 我並不籠統地讚揚這些「方法」；其中有不少是與社會轉型相伴隨的明顯違反法律職業準則的方法，包括腐敗行為。但這裡不是批評它們的地方。我所專註的是這些違規甚至不法行為可能對法律技能需求的影響。 即使是法律人，他們也不是抽象的，而首先是現實社會中的理性人；很少有法律人僅僅為了使自己更像法律人而努力提高自己的法律技能。法律技能對於法律職業人的意義在於其收益。在一種理想狀態下，法律技能僅僅在兩可案件的輸贏起到加分或減分的作用，其影響是邊際的。但前提是理想狀態，即這個社會中的法治是比較健全的，規則基本明確並得到實踐，所有人在涉法交往中基本嚴格守法。只有當沒有其他獲利更大的合法方式這一前提下，投資提高法律技能才會變成法律職業的比較收益最高的投資方向。如果社會沒有這一整體的法律制度條件，如果實踐中法律爭議之結果必須更多依賴各種人際關係，無論是權力，還是幕後交易或桌下交易，利益交換甚至公開行賄受賄，而不是取決於法律技能，那麼投資法律技能的收益就會遠遠低於投資於權力、人際關係，包括各種方式的行賄。在這樣的壞境中，即使是一個熟知並擅長法律技能的法律人，只要收益足夠大，也一定轉向投資人際關係，權力，以違規腐敗的方式獲得比以法律技能才能獲得的更大收益。這個道理很簡單。一般說來，努力學習可以提高進入好大學的機會，增加自己的收益；但不僅這種努力超過了一定限度後一定邊際效用遞減，而且如果靠關係或金錢就可以進入一個好大學，隨之獲得一個高收入的工作，那麼人們就不大可能花更多時間精力於學習，而只要可能就會注意投資人際關係。在這個億以上，中國法律職業界的各種不軌、違規和腐敗行為對於法律職業人而言也都是法律技能的一種替代品。不僅如此，這類行為還會進一步遏制了社會對法律技能的需求。在我看來，這可能是遏制中國對法律技能需求的最重要社會因素。 六．寓意和建議 上面的分析，儘管不全面，也已足以表明，中國法學院缺乏技能教育不是一個簡單的問題，而是轉型中國社會的諸多因素促成的。中國確實缺乏因此亟待強化法律技能教育，但要真正有效回答這個問題，並不能對症下藥，而首先必須追根溯源，了解問題本身以及問題發生的根據。 但我的分析還是隱含了一些政策性的傾向或建議，會否定或至少會懸置某些看來天經地義的建議。 中國當然應當加強法律技能教育，從中國的角度看，這個任務很緊迫。最主要的是，中國深入改革開放必定導致中國經濟與世界經濟的進一步整合，中國社會的城市化、工商化和陌生化也不可避免，因此對於法律服務的需求是巨大的。法律服務市場的擴展和開放的都不可避免。[34]鑒於中國經濟的高速發展，世界各地的高水平的律師會紛紛擁進中國的法律服務市場。如果中國法律職業人不重視法律技能，至少一些利潤最豐厚的法律實務都會被外國或境外律所和律師所拿走，甚至會形成一種壟斷。這會嚴重影響中國法律職業的發展和提升，也會影響中國法學教育的發展。 但對策不是反對外國法律職業界的競爭。我不主張用法律服務准入來限制外國律師和律所進入中國法律服務市場。無論從消費者的角度，還是為了加快完善提高中國法律職業的水平，促進法律職業的分工，凈化中國法律職業等方面看，我都認為，總體說來競爭都是最好的途徑。但目標是促進中國法律職業，而不是其崩潰。如果外來的法律職業競爭最終導致中國法律職業的崩潰，那不僅是中國法律職業界和法學教育界的一個嚴重問題，甚至有可能帶來社會動蕩。中國法律職業的提升，包括法律技能的訓練和增強，是必須的，也是不可避免的。 另一個要求中國法律職業日益關注法律技能訓練的因素是中國的社會轉型帶來的需求。我在前面提到了農業社會、熟人社會不太需要法律服務，也不一定需要太多與現代法律職業相聯繫的法律職業技能；但中國社會正在轉型，農村人口正在急劇減少，城市化迅速發展，流動人口大大增加，這表明中國正在變成一個工商社會、城市社會和陌生人社會，傳統的人際關係會發生某些變化，一些原先在農業社會熟人社會不大適用的法律技能在新的社會條件下會變得日益重要。工商社會還會使投資人際關係的機會成本增加，比較收益降低，迫使人們更多訴諸法律服務來解決糾紛，法律技能的比較收益有望隨著這一社會轉型逐漸增加。 這兩個基本原因促使我結論認為，法律技能教育在中國社會中應當加強，必須加強，而且會趨於加強。 但我說的是在中國社會，當然包括法學院，但並不必定在或只是在法學院。 理由是，第一，歐洲大陸法系國家的法學教育，相對於美國，也不是職業導向的，對法律技能的訓練也不如美國法學院，但他們仍然有良好的甚至優秀的法律人。這就表明，法律技能教育並不一定要由法學院來提供，可以由社會上其他用人單位來提供，包括律所和司法機構。鑒於中國的法學教育要兼顧素質教育和職業教育，我覺得由社會，特別是律所來提供會更為合理。 而且可能也更有效率。第一，如果中國高等教育仍然是以國家投資為主，那麼加大投資於法學院的法律技能教育，就總體而言，不是有效率的，因為絕大部分學生並不從事法律職業，不需要太多的法律技能。因此，這種投資會有相當部分是浪費了。其次，大學本科教育只有四年，花費太多時間於法律技能教育，必定侵佔學生在其他知識能力培養上的時間投資，這有個機會成本的問題。第三，即使最關心市場需求的法學院與法律職業市場或相關的就業市場也是隔離的，他們並不精確了解市場究竟需要何種法律技能，了解了，也很難，甚至不應[35]要求教員或選擇教員（想想tennure問題）並敦促教員有效貫徹法學院隨市場信息調整的教學方案，因此法學院提供的技能教育一定會與市場需求有較多背離。 比較而言，由畢業生就業後的用人單位，無論是政府、企業還是律所，投資技能教育，會更有效率。這些機構都會根據自己的需求，考慮到成本收益，進行更有針對性因此一般說來也會是更有效率的特定化人力資本投資。它們在培訓法律技能時，要比法學院更了解市場和自己的需求，也有更大迴旋餘地聘請合適的教員來傳授訓練法律技能。第三，學生一旦就業，是自我選擇的，他學習的積極性會更高，更有目的性。第四，儘管由用人單位提供技能訓練，但訓練時間不必然推到本科畢業之後，而完全可以在本科學習期間，地點則在校園之外，就如同美國法學院學生一年級之後就紛紛去律所實習一樣。[36] 因此，我的分析還表明，加強法律技能教育，不可能僅靠或主要靠引進美國式診所教育，或法學院加大資金投入，招聘一些診所教授可以解決的。這不是政府教育部門、大學或法學院自己作為主要推動力可能完成的，還是要相信市場，相信投資者的眼光，相信消費者以購買力表達出來的需求慾望。 但這不是推卸，甚至並不減輕政府的責任。我的分析已經表明，政府在這方面的責任除了推動中國經濟發展和社會轉型，以此來增加社會對法律技能的需求之外，更重要的是要整頓法律職業的紀律，減少違反職業道德和腐敗的從業行為，最大可能地消除以各種不軌、違規甚至犯罪形式表現的法律職業的不正當競爭，從而迫使法律職業人真正感到投資法律技能是比較收益最大風險最小的投資方向，使投資法律技能的收益高於違反法律職業道德和腐敗的收益。這是創建一個穩定、合理並對整個社會最具建設性的法律技能需求和供應市場的根本。 若上面的推論是正確的，我認為，與許多人的善良美好預期相反，[37]鑒於中國目前的社會制度環境，僅僅試圖拷貝美國的JD教育模式，無論以何種方式，至少在目前的中國，都不大可能取得類似美國JD教育的實際效果。 最後，儘管我強調的是工商社會、城市社會和陌生人社會中法律職業的技能，但還是不能忘記，中國是一個政治經濟社會發展不平衡的大國，農民仍然是中國人口的大多數，因此在很長時間內，中國農村和經濟不發達地區的法律從業還是需要一些與其社會環境相應的但不符合我在此討論的那些法律技能。因此，強調法律技能教育，並努力推動中國社會發展逐步形成相對統一的法律技能教育，中國的法學教育界還是必須對這些地方法律從業所必須的特殊技能給與足夠的關注和研究，至少是某種寬容；不僅因其有效，最重要的是其中有些與現代法律職業技能有相通之處。[38] 最後，本文集中關注的是法律技能教育，一個細小問題，但追求的是法學教育的經驗研究和理論研究的有效整合，提出可以延伸於其他法律制度問題研究的理論思路。與法學的關係其實不在於它研究的是法律技能教育，而在於它從制度視角展開的研究及其隱含的法律制度寓意。 2008-1-1於北大法學院科研樓 * 北京大學法學院教授、院長，博士，教育部憲法行政法重點研究基地研究員。 [1] 例如，王晨光：法學教育中的困惑——從比較視角去觀察,《中外法學》1993年2期；徐中起：「關於法學教育改革的幾個問題」，《中外法學》，1996年3期；李龍：「論中國法學教育的改革」《中國法學》，1997年6期。郭成偉、宋英輝［主編］：《法學教育的現狀與未來》，中國法制出版社，2000年。最新的，請看，申麗芳：「從法律教育目標定位看法律職業技能培養」，《現代商貿工業》，卷19/11，2007年11月，頁257-258。 [2] 同上。 [3] 1995年4月國務院學位委員會第13次會議通過了《關於設置法律專業碩士學位的報告》。1995年5月國務院學位委員會辦公室決定中國人民大學、北京大學、中國政法大學、對外經濟貿易大學、吉林大學、武漢大學、西南政法大學和華東政法學院等八所院校作為法律專業碩士學位首批試點單位。 [4] 並沒有這方面的系統研究。但相關的間接證據還是不少。一是有不少法律碩士畢業生會轉向「學術」——考法學博士；二是法律職業界招聘人員時對法律碩士也沒有明顯的偏愛，相反經常聽說有「歧視」。 [5] 據2006年7月18日《北京晨報》報道，廈門大學校長朱崇實在上海舉辦的「大學校長論壇」上發言認為，法學專業不應該在本科設置。「法律應該作為大學生的基礎課來學習，而不是專門設置一個專業。如果學生希望從事相應的職業，可以有了一定的知識背景後到碩士階段再學習法律。」類似的觀點，又請看，賀衛方：「法律教育向JM教育的轉向」 http://blog.sina.com.cn/s/blog_48866320010004oe.html；申麗芳：同前注1，頁258。相反的觀點，請看，付翠英、王麗：「法科研究生『雙軌制』教育模式的再認識」，《山東科技大學學報》（社科版），卷9/4，2007年10月。 [6] 目前世界上主要的法律教育模式有四種。（1）美國的JD模式：四年本科非法律教育加三年法學院法律職業教育；（2）英國的法律深造模式：三年法律本科教育加一年法律職業深造教育加一年或兩年實習；（3）德、日法律訓練模式：四年法律本科教育加嚴格的司法資格考試淘汰加兩年司法訓練所教育；（4）澳大利亞的雙學位複合模式：五年雙學士學位教育+六個月至兩年不等的法律實踐培訓。 [7] 到2007年底，據教育部的統計數據，中國已經有超過600所可以授予法學本科學位的法律院校系。而1977年前全國恢復高考招生之際，全國只有2所法律系。 [8] 關於法律技能的分析和界定，John H. Wade, 「Legal Skills Training: Some Thoughts on Terminology and Ongoing Challenges」, Legal Education Review, vol. 5(2), 1994, pp. 173-193. 又請看，Fiona Boyle, Deveral Capps, Philip Plowden, and Clare Sandford, A Practical Guide to Lawyering Skills, Cavendish Publishing, 3d ed., 2005; Emily Finch and Stefan Fafinski, Legal Skills, Oxford University Press, 2007. [9] 關於中國近代法學教育的興起和發展，可參看，湯能松/等：《探索的軌跡――中國法學教育發展史略》，法律出版社，1995年；王健：《中國近代的法律教育》，中國政法大學出版社，2001年。 [10] 可參看，張志銘：「當代中國的律師業：以民權為基本尺度」，《走向權利的時代》，夏勇/等［編］，中國政法大學出版社，1995年。 [11] 在當時的體制下，法官和檢察官從總體上並不因其工作類型而構成一個與普通黨政官員有別的群體；這種區別是在過去20年間逐漸形成的，並且目前仍然處於這一過程之中。 [12] 張志銘，同前注10。 [13] 張志銘，同前注10。 [14] 例如，1992年5月20日武漢大學法學院成立了《社會弱者權利保護中心》；2003年1月24日在湖北省民政廳正式註冊。1995年12月北京大學法學院成立了《婦女法律研究與服務中心》，專門從事婦女法律援助及研究。 [15] 1997年5月20日司法部發出了《關於開展法律援助工作的通知》；2003年9月1日國務院頒布了《法律援助條例》。 [16] 教育部《關於設置法律專業碩士學位的報告》，前注2。相關歷史，又可參看，霍憲丹：《中國法律碩士專業學位教育的實踐與探索》，法律出版社，2001年。 [17] 「2007年新增30所院校招法碩，總數增至80所」，《北京考試報》，2007年5月30日。 [18] 轉引自，http://www.cliniclaw.cn/。又請看，甄貞：「一種新的教學方式:診所式法律教育」，《中國高等教育》，2002年8期，頁33. [19] 「主題研討：診所法律教育」，《環球法律論壇》2005年第3期。 [20] 甄貞［主編］：《方興未艾的中國診所法律教育2002-2004年診所法律教育文集》；李傲：《互動教學法－診所式法律教育》，法律出版社，2005年；王立民/等：《法律診所教育研究》，上海交通大學出版社，2004年。翻譯著作有，馬海發·梅隆［主編］：《診所式法律教育》，彭錫華/等［譯］，法律出版社2005年。李傲、Pamela N. Phan［編］：《實踐型法律人才的培養診所式法律教育的經驗》，法律出版社2005年。 [21] 德國的法學教育就有這一特點，諸如馬克思、韋伯這樣的重要思想家都畢業於法學院。 [22] Gary S. Becker, Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis, with Specific Reference to Education, NBER, Columbia University Press, 2nd ed., 1975. [23] 相關的分析，可參看，Richard A. Posner, Aging and Old Age, University of Chicago Press, 1994. [24] 一些重要著作有［清］汪輝祖：《學治臆說》（正續）、《佐治葯言》（正續）；［清］王又槐：《辦案要略》；［清］龔未齋：《雪鴻軒尺牘》；［清］許葭村：《秋水軒尺牘》等。這些著作都收入李喬［主編］《中國師爺名著叢書，九州圖書出版社，1998年。又請看，高浣月：《清代刑名幕友研究》，中國政法大學出版社，2000年。 [25] 蘇力：「社會轉型中的中國學術」，《制度是如何形成的》，增訂版，北京大學出版社，2007年。 [26] Robert C. Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1990; 費孝通：《鄉土中國·生育制度》，北京大學出版社，1998年。 [27] 1995年5月26日中共中央總書記、中華人民共和國主席江澤民在全國科學技術大會上代表中國執政黨和中國政府發表了題為《實施科教興國戰略》的講話。 [28] 可參看，蘇力：《也許正在發生：轉型中國的法學》，法律出版社，2004年，特別是第1、2章。 [29] 可參看，《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年，頁45，89。 [30] 《關於外國律師事務所在中國境內設立辦事處的暫行規定》（1992年5月26日），第6條。 [31] 到2006年8月15日司法部第56號《公告》准予七家外國律師事務所和四家香港律師事務所在華（內地）設立代表處時，共有156家國外律師事務所在中國內地設立代表處。 [32] 在1980-1990年代，調解一直受到法學界的批評，並在司法中逐步衰落。但近年來，中國法院系統又重新強調了調解的重要性。可參看《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》（法釋［2004］12號）。 [33] 可參看，蘇力：《送法下鄉：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社，2000年。 [34] 一篇具有某種官方政策宣示的文章，請看，李仁真：「WTO與中國法律服務市場的對外開放」，《中國司法》，2004年11期，頁25-26. [35] 這很可能會以犧牲法學教授的學術自由為代價，因為很難防止法學院的這種權力不被濫用。 [36] 諸如此類的文獻很多，可參看，K. Daron Acemoglu and Jorn-Steffen Pischke. 「Why Do Firms Train? Theory and Evidence,」 Quarterly Journal of Economics 113 (Feb. 1998): 79-119. [37] 霍憲丹：《中國法律碩士專業學位教育的實踐與探索》，法律出版社，2001年；王健：「中國的JD」，《比較法研究》，1996年2期。 [38] 蘇力：「透視中國農村市場的司法需求」，《制度是如何形成的？》，北京大學出版社，2007年。又可參看，電影《馬背上的法庭》，導演：劉傑；演員：李保田/呂玉來/楊亞寧；編劇：王力扶，製片人：劉傑/徐小明，2006年；以及蘇力對此文的評論：「崇山峻岭中的中國法治」，《清華法學》2008年第2期。 請您支持獨立網站發展，轉載請註明文章鏈接：

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