關於食品行政處罰案件中違法所得認定的思考

近日，筆者接手了一個關於查處滷肉小作坊經營違法凍肉製品的案件，在對於該案件中違法所得的認定，出現了2種截然不同的觀點。

第一種觀點認為違法所得的認定應當扣除當事人所銷售違法食品的購進價格，即以銷售收入減去進貨成本，所得利潤即為違法所得，所依據的法律法規為2011年2月《國家質量監督檢驗檢疫總局關於實施《中華人民共和國產品質量法》若干問題的意見》（國質檢法〔2011〕83號）第十一條「本法所稱違法所得是指獲取的利潤」和《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（國家工商行政管理總局第37號令）第二條規定：「工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用於經營活動的適當的合理支出，為違法所得。」第四條「違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。」。

第二種觀點認為違法所得的認定應當是當事人所銷售的違法食品的全部營業性收入，即包括當事人經營食品的進貨成本和所得利潤，所依據法律法規包括2010年3月衛生部出台的《餐飲服務食品安全監督管理辦法》（衛生部71號令）第四十四條「本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規和規章的規定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業性收入。」和國家食品藥品監督管理局2007年2月回復江西省食品藥品監督管理局的回復函《國家食品藥品監督管理局關於《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》「違法所得」問題的批複》（國食葯監法[2007]74號）「一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的『違法所得』，是指『實施違法行為的全部經營收入』。《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規定的『違法所得』是指『實施違法行為中收取的費用』。《藥品管理法實施條例》第八十一條規定的『違法所得』是指『售出價格與購入價格的差價』。」

筆者這裡相對贊成第二種觀點，食品案件中違法所得數額的認定應以全部銷售收入計算。

理由：首先，以全部銷售收入計算更能體現公平原則。《食品安全法》第八十六條「違反本法規定，有下列情形之一的，由有關主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產經營的食品和用於違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的，並處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，並處貨值金額二倍以上五倍以下罰款；情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證……」等條款皆有違反本法規定的，沒收違法所得、違法生產經營的食品等內容。兩個行政相對人違法行為相同、性質一樣，如都是經營未經動物衛生監督機構檢疫的肉類，一個將所有的肉類在未加價（即未產生利潤）的情況下銷售完畢，一個所有的肉類還在倉庫尚未銷售。按照第一種意見，在違法產品銷售完畢的情況下受到的處罰只是罰款，對銷售出去的銷售收入無需沒收；而在違法產品沒有銷售的情況下，受到的處罰卻不只是單純的罰款，還要沒收違法產品，這等於變相地減輕了對違法產品已銷售行為的處罰。

其次，以全部銷售收入計算更能體現對危害性行為的嚴懲。違法產品已銷售的，說明社會危害性已開始向外蔓延、開始擴散；違法產品未銷售的，說明社會危害性還未向外擴散、還在可控範圍之內。如果按照第一種觀點進行處罰，那麼，就會出現對社會危害性比較嚴重的違法行為處罰比對社會危害性比較輕的違法行為處罰更輕，從而鼓勵了當事人進一步違法，這顯然有違行政處罰的宗旨和目的。

第三，噹噹事人以低於成本價銷售違法產品產生負利潤時，若按照第一種意見「違法所得=（銷售單價-進貨單價）×銷售數量」的公式計算，行政機關要沒收違法所得是不是還應當對當事人的負利潤進行補貼，這顯然是荒謬的。

而主張扣除進貨成本的觀點認為，以銷售收入作為違法所得，違背了處罰法定的原則，侵犯了當事人的合法財產權，即認為當事人投入的成本屬於合法財產。

筆者認為，這種觀點不能自圓其說，合法的財產在用於從事違法行為時，就已經失去了合法性，就不再屬於合法財產，這是筆者的基本觀點。我們經常見到公安機關在查辦案件時，會報告「現場查獲多少毒資、多少賭資」等等，這說明，任何私人擁有的合法財產，在投入用於違法行為時，都失去了合法性。

其次，這種觀點認為，沒收食品、原料和工具並非投入的成本，是為了取締其違法經營行為。這就更加荒謬了。當事人所經營的食品、原料和工具，有哪一樣不是當事人投入的成本呢？當事人購進一批食品，難道沒有投入了「合法財產」嗎？所以這是自相矛盾的說法。再看這種觀點，認為沒收食品、原料和工具，是基於經營活動違法，是為了取締和制止這種違法行為。說的好，因為經營活動違法，所以這些食品、原料和工具就具有了違法性質，就不再具備合法性，即使投入的成本也不再具有合法性，因此要沒收，這不是和前面我的觀點一致了嗎？既然違法經營的食品都要沒收，那麼銷售違法是食品的收入為何又不全部沒收呢？這就矛盾了！這個銷售收入同樣是基於經營活動的違法是具有了違法性，因此，扣除所謂的「合法財產投入」是站不住腳的。沒收銷售收入和沒收違法經營的食品、原料、工具，從邏輯上具有一致性。

現在對於這個問題，工商質監、畜牧、葯監等部門認識不一致，但這些部門都是執行《食品安全法》的部門，同一個法律的同一個問題，但不同部門不同的理解，將會大大降低執法效果，呼籲高層儘快就此作出統一的解釋，並且，國務院有關部門近期一再出台通知，要求嚴厲打擊食品違法和食品添加劑違法行為，在這種背景下，那種主張扣除進貨成本的觀點更加不合時宜，也不符合《食品安全法》加大制裁違法行為力度的原意。

參考文獻：1、朱成堅《淺談食品案件中違法所得的認定》；中國醫藥報；2015年1月13日

2、國家質量監督檢驗檢疫總局關於實施《中華人民共和國產品質量法》若干問題的意見》（國質檢法〔2011〕83號）；2011年2月

3、工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（國家工商行政管理總局第37號令）；2008年12月

4、《餐飲服務食品安全監督管理辦法》（衛生部71號令）；2010年3月

5、國家食品藥品監督管理局關於《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》「違法所得」問題的批複（國食葯監法[2007]74號）；2007年2月

（龍航/供稿）

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