LEGAL銳評｜查專車？交通委，你想好了么？

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查專車？交通委，你想好了么？

作者：熊定中（北京華沛德權律師事務所高級合伙人，清法律師團首席律師，個人微信號：siberwaage）

大半夜的看到新聞，《北京市交通委約談XX：專車和快車業務違法》。生意人總歸是生意人，尤其是中國的生意人，好不容易把企業做大，總會有點毛病。自己一手造就的企業被喝到：「來，約」，基本沒有敢不認慫的。

但認真看了一下這個新聞，核心內容是「市交通委運輸管理局、市交通執法總隊和市公安局公交保衛總隊共同約談XX專車平台負責人，明確指出該公司推出的XX專車及XX快車業務，使用私家車和租賃車配備駕駛員，從事按照乘客意願提供運輸服務並按里程和時間收費的客運服務，違反了現行法律法規的規定。」

那麼問題來了，違反的是哪些「現行法律法規」？約談內容提到了三部文件：（1）《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》、（2）《北京市出租汽車管理條例》、（3）《北京市汽車租賃管理辦法》。

《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》是前總理溫家寶2004年6月29日簽發，於2004年7月1日施行的第412號國務院令，屬於行政法規。其中第112項確實列明了，「出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證核發」屬於行政許可事項，應由縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門管理和核發行政許可。前述行政法規的法律淵源來自於《行政許可法》第十二條第（三）項規定：「提供公眾服務並且直接關係公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項」，以及第十四條第一款「本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。」因此，國務院既然認為計程車行業確屬於關係公共利益，那麼以國務院令的形式將計程車行業認定為需要特殊許可才可經營的領域是沒有瑕疵的。

那麼，對未取得該行政許可而從事計程車行業的行為人的處罰依據是什麼？是前前總理朱鎔基2003年1月6日簽發，於2003年3月1日施行的第370號國務院令《無照經營查處取締辦法》，依然是行政法規。第四條第一款第（一）項規定，「應當取得而未依法取得許可證或者其他批准文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為」，屬於應被查處事項，而第四條第二款同時授權了許可審批部門，在本事件中也就是交通委，也有許可權查處未經批准就從事行政許可範圍的經營行為。該第十七條又規定，「許可審批部門查處本辦法第四條第一款第(一)項、第(五)項規定的違法行為，應當依照相關法律、法規的規定處罰；相關法律、法規對違法行為的處罰沒有規定的，許可審批部門應當依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規定處罰。」篇幅所限，具體處罰措施就不列了，但至少可以明確，交通委對於無證經營計程車行業的行為是有管轄權，且查處是有法律依據的。

寫到這裡，看起來交通委約談專車事件毫無瑕疵？當然不，那我就不寫這篇文章了，我又不拿交通委法制辦的薪水。事實上，專車企業也意識到了這個問題才會搞出那麼複雜的商業模式。

一個叫做「計程車行業」的行業的確是需要特殊行政許可方可進入，那問題是：什麼是「計程車」？

1997年，中華人民共和國建設部、公安部以第63號令的形式發布了《城市出租汽車管理辦法》，效力級別是部門規章。其中第三條規定，「本辦法所稱的出租汽車，是指經主管部門批准的按照乘客和用戶意願提供客運服務，並且按照行駛里程和時間收費的客車。」而這條規定也被沿用到所有省市地方對於計程車管理文件的定義中，例如這次北京市交通委提到的約談依據《北京市出租汽車管理條例》，其中第二條第二款規定，「本條例所稱出租汽車（含旅遊客運汽車）是指按照乘客意願提供運送服務並按行駛里程和時間收費的客車。」

在這裡，要額外插一句題外話：北京市交通委只援引這份北京市人大常委會通過的地方性法規，而不援引前述第63號令部門規章，完全是不經意間額外承擔了的風險：誰說專車平台提供的服務一定是按照乘客意願的？沒見過APP上面還有一個選項是「為他人訂車」？

話說回來，交通委怎麼用的這個法規？新聞報道，「市交通委運輸管理局表示……從事按照乘客意願提供運輸服務並按里程和時間收費的出租汽車經營須取得資質許可。目前，有關專車平台接入私家車和駕駛員未經許可擅自開展客運服務的行為均屬違法行為。」這個推論一定是正確的么？當然不。即便不從「乘客」還是「用戶」的角度考慮，63號令和北京市地方法規都提到了，認定出租汽車還需要兩個構成要件：1、提供運送服務；2、按行駛里程和時間收費。提供運送服務沒有任何爭議點，問題在於第二個構成要件。

很有趣，我不知道為什麼會出現這種表述，但客觀上來看，所有的規定都是「里程和時間」。那這裡的「和」是什麼概念？是「或者」還是「以及」？

在日常生活中，如果你女朋友跟你說求婚必須要有戒指和玫瑰，你絕對不會理解為你可以只準備戒指或者只準備玫瑰；在商業上，規範的商業合同中如果要同時表述這兩個概念，像我這樣的律師會使用「和/或」這個寫法以確保毫無歧義；而從法律文本的文義來看，「和」完全可以理解為需要「里程」「時間」這兩個要素同時具備。例如該地方性法規的第八條第（二）項提到，計程車經營者應當具備「有固定的經營場所和相應的車輛停放場地」，同條第（四）項規定，「有相應的管理人員和管理制度」。任何監管者都不會認為，這裡的「和」是只需要具備其連接前後的兩個因素之一，而應當是「以及」的意思。我在APP上找到了它們家的《計價規則詳情》，其中「時長費」是「0」。既然消費者不會支付任何「時長費」，這意味XX專車只是按「行使里程」收費，而沒有按照「時間」收費，敏銳地指向了這條規則的弱點：「和」到底是不是「以及」的意思？

這是故意的么？如果是，我為XX專車法務的睿智點贊。

按照這個邏輯，如果一旦認定「專車」模式不屬於「計程車」，63號令以及所有與計程車相關的法律法規規章則都應當排除其適用。

然後我注意到，「機智」的市交通委在新聞中同時表示，「根據《北京市汽車租賃管理辦法》的相關規定，租賃車不允許給承租人配備駕駛員，且承租人不得轉租車輛。目前，有關專車平台通過從租賃公司租賃車輛並配備駕駛員從事客運服務也違反了《北京市汽車租賃管理辦法》及相關規定。」

很好，話題「轉進」到汽車租賃的合法性了。但不巧，這裡依然存在問題。《北京市汽車租賃管理辦法》第二條第二款的確規定了，「汽車租賃是指經營者在約定時間內將汽車交付承租人使用，收取租賃費用，不配備駕駛人員的經營活動。」但問題是，這是個定義，從嚴格語義邏輯上，甚至可以說「配備駕駛人員的經營活動不是本辦法所指的汽車租賃」。專車平台應該可以讚美業務法律愛好者的立法技術了。此外，在該辦法中我並未看到對「配備駕駛人員」所謂「禁止」性的規定，無論是第十四條直接對汽車租賃企業義務的列舉，還是第二十四條之後的罰則，都沒有。更何況，根據XX專車在APP上公開的《專車用戶協議》，很明確就能看出，專車平台的商業模式是「撮合用戶、汽車租賃企業和勞務派遣企業的供需」。他們並不出租汽車，他們只是車輛和司機的搬運工。

說到這裡，其實答案比較明確了：

專車平台提供的服務，是否是法律意義上的「計程車服務」，尚未可知，從文義解釋的角度，答案甚至更傾向於是否定的。而汽車租賃則更不靠邊，先且不說提供汽車租賃服務的壓根就不是專車平台，而對於提供租賃服務的企業，他們服務的對象，也不是專車平台，而是實際的用戶——司機從哪裡來的？那是勞務派遣公司派來的。

最後需要說兩點：

1、中國的互聯網行業之所以能夠紅火，能夠提供這麼多就業崗位，很大程度上得益於當年新浪模式里的法律架構，也就是我們常說的VIE。這個架構並不直接抵觸任何一門法律的禁止性規定，以炫技的方式解決了實際的商業問題，從中我看到了法律人的智慧，這也是法律人真正的榮光。而監管部門沒有不講道理不講法律，用蠻橫的方式一棍子打死新浪，從而造就了中國互聯網目前的輝煌。即便有泡沫，但至少解決了就業，在外貿不振的情況下為維持社會穩定做出了貢獻。交通部門現在也面臨著幾乎同樣的選擇：要不要不管有沒有明確的法律依據就光著膀子硬上？

2、不管專車服務是否涉及違反其他法律，但行政監管部門的查處是一定要有正確的法律依據的。如果規則援引錯誤，即便涉事商業主體沒有膽量死扛，但其他市場主體呢？2015年5月1日生效的《行政訴訟法》放開了對抽象行政行為的絕對保護。如果因為交通部門查處專車平台，導致平台取消或者限制專車，這將給予平台上的用戶們一個新的主體身份，即《行政訴訟法》第二條第一款規定的，「公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。」輸贏我不知道，但交通管理部門，你們做好了和律師們法庭對質的準備了么？注意，要行政首長親自出庭哦。