殺辱母者案：一起典型的正當防衛案件

殺辱母者案：一起典型的正當防衛案件 2017-03-26 09:19閱讀：23,767 昨天，幾個記者還有我的學生問我對於歡案件的看法。儘管媒體就發生在山東聊城「殺辱母者案」的一審判決結果已眾聲喧嘩，因為我不了解案件的真實與細節，不便發表評論。媒體報道的往往是案件的梗概，而司法應該注重案件的細節；媒體追求的是吸引眼球與輿論高漲，司法追求的應該是真實與理性。今天在微信朋友圈終於看到了「殺辱母者案」被告人於歡的一審判決書全文，看到了判決書里描述的案情、列舉的證據以及判決的理由，我有理由相信，這是一份錯誤的判決，於歡的案件屬於典型的正當防衛案件！一、死者實施的不是一般侮辱的行為，而是應該從重處罰的非法拘禁罪和應該判處五年以上有期徒刑的強制猥褻罪。正當防衛的前提是「正在進行的不法侵害」。於歡在實施殺人行為之前不僅面對正在發生的嚴重侵犯母親和自己人身法益的不法行為，而且在精神上近乎絕望與崩潰。1．於歡的母親以月息10%從趙榮榮那裡借款100萬，已經還款152.5萬。無論從法律上，還是道義上，趙榮榮糾集杜志浩（死者）等人上門討債不具有任何的合法性。2．案發當天，死者杜志浩一方從下午四點左右開始剝奪於歡母親蘇銀霞以及於歡的人身自由，不僅用言詞侮辱，還實施了毆打以及把於歡的鞋子脫下來逼迫蘇銀霞聞的嚴重侮辱人格的行為。根據刑法第38條的規定，杜志浩等人的行為已經構成了非法拘禁罪，而且根據本案的事實（具有毆打、侮辱情節），屬於依法應該從重處罰的情形。3.被告人和多名證人（包括死者一方的證人）都證實，在非法拘禁的過程中，死者把自己的褲子脫掉，露出陰莖當眾逼於歡的母親看。不要說於歡作為人子情何以堪，單就死者行為性質而言，並不簡單如吃瓜群眾所謂的侮辱行為，也不是聊城市中院判決書中輕描淡寫的「侮辱謾罵他人的不當方式討債」，而是應該判處五年以上有期徒刑的強制猥褻罪（刑法第237條）。4.接到報警趕來的警察面對嚴重的犯罪行為和犯罪分子，只是提出「要賬歸要賬，不要打架」的要求，在現場呆了不到四分鐘後即離開（監控顯示22時13分警察達到後進辦公樓，22時17分警察出辦公樓），這讓被侮辱、毆打、恐嚇六個多小時的蘇銀霞和於歡近乎絕望。警察離開後，死者一方繼續毆打於歡，對於歡人身侵害的不法行為仍然沒有停止。二、於歡的行為屬於典型的正當防衛。正當防衛的核心價值在於賦予公民反擊的權利，這是刑法

載入中...內容載入失敗，點擊此處重試載入全文 尊重人性的體現。我國刑法較其他國家的刑法賦予公民更多的積極反擊的權利，「法不能向不法讓步」。可惜，刑法這麼好的一個規定被司法實踐部門用的一塌糊塗，原本可以藉此彰顯刑法正義價值的華章最後成了扭曲刑法本來面目的塗鴉。聊城中院的判決書認為：「被告人於歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人於歡和其母親的生命健康權被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性，所以於歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義的不法侵害前提。」正當防衛適用的前提是存在正在進行的不法侵害，只要存在正在進行的不法侵害就具有防衛的緊迫性，特別是針對人身法益的不法侵害。於歡及其母親的人身自由被剝奪、人格被侮辱、身體被毆打，於歡的母親遭受強制猥褻，這些不法侵害並沒有隨著警察的出現而結束（雖然強制猥褻行為已經停止，但對於歡及其母親的人身自由與安全的侵害還在繼續），於歡在被繼續毆打，所以我不明白聊城中院的判決書認為「被告人於歡和其母親的生命健康權被侵犯的現實危險性較小」的理由是什麼。不法侵害明明是客觀事實，怎麼變成「危險性較小」；不法侵害明明正在進行，怎麼「不存在正當防衛意義的不法侵害前提」。於歡的行為也不是其辯護律師所說的防衛過當。防衛是否過當取決於法官的自由裁量，但法官的自由裁量必須理解立法的精神，以具體案件的客觀情狀為基礎。1997年的刑法關於防衛過當的修訂加了兩個程度副詞「明顯」和「重大」，凸顯了立法對於正當防衛認定的擴張，對防衛過當認定的限制。刑法第20條還規定了對於「行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人死亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任」。我們還可以借鑒《歐洲保護人權和基本自由公約》第2條第2款a中的規定，「防衛任何人的非法暴力行為」，使用武力剝奪生命並不是不被法律允許的情形。判斷防衛過當與否還應該考慮防衛的質與量。如果不法侵害人偷走一瓶礦泉水，你朝別人捅一刀那當然是防衛過當，因為小偷侵犯你的是微小的財產權，你卻針對他人人身法益予以重擊，這是質的過當。別人只是一般地毆打你，你卻拿出大規模殺傷性武器予以還擊，這是量的過當。本案中，於歡面對的是十一個涉黑惡人員的暴力、恐嚇、侮辱，母親和自己的人身權益受到極大的侵害，在身心極度疲倦、恐懼與憤怒的情形下，在獲救希望破滅、繼續遭受暴力的情形下，他順手拿起辦公室的一把水果刀捅死、捅傷不法侵害人無論從質、量的角度來說都不能認定為防衛過當。如果說於歡的行為是防衛過當，他又該進行怎樣的防衛來保護自己和母親的人身和人格權利呢？所以，不能以於歡用了尖刀（放置在辦公室的水果刀）、對方未使用工具就認定於歡屬於防衛過當，也不能因為死者一方出現了死亡、重傷就認定於歡防衛過當。在正當防衛中，死人、傷人的結果是法律所允許的。三、反思：為什麼我們總是把正當防衛的案件當作故意傷害罪來處理。現實生活中，有太多的正當防衛的案子被錯誤地按照故意傷害罪來處理了。海南省白沙縣公安局掛出「勸架標語」：「不要打架，打輸住院，打贏坐牢」就是這種錯誤思潮的真實反映。正當防衛本來是刑法賦予公民在權益受到不法侵害的時候擁有的積極反擊的權利，在「打輸住院，打贏坐牢」的司法思維下，如果有人要打你，你該怎麼辦？逃跑，很可能被追著打；反抗，最好打平手，最好點到為止，可能嗎？將正當防衛的案件錯誤地當作故意傷害罪處理最大的不義在於顛倒了是非，讓正義者成了罪犯，讓罪犯成了被害人。清華大學法學院張明楷教授多次提醒司法機關應該注意「互相毆打」行為中正義的一方，嚴格、善意地理解刑法第20條的規定，不應該各打五十大板。陳興良教授專門撰文談「互毆與防衛的界限」，可是司法機關很多人已經養成了不思考、不讀書的習慣，拿到具體案件，思維既跳不出原有的條條框框，又拒絕接受合理的解釋，這樣不辦錯案才怪。正義是所有法律追求的最高價值，尤其是涉及人生命與自由的刑法。讓一個受盡凌辱而奮起反抗的人，在公權力無法及時救濟的時候殺死了一個罪犯和殺傷了幾個罪犯還得再去監獄裡呆一輩子，這不是刑法追求的目標！ 你的目標院校托福需要多少分

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