何家弘：中國的非法證據排除規則

作者：何家弘，中國人民大學法學院教授、證據學研究所所長，美國西北大學法學博士

來源：《中國法律》2013年第2期

在現代法治國家的刑事司法活動中，非法證據排除規則是不可或缺的。無論是從保障人權的角度來看，還是從查明事實的角度來看，非法證據排除規則都是必要的。近年來，筆者主持了關於刑事錯案的實證研究。我們發現，非法取證與刑事錯案之間存在密切聯繋。例如，在各類證據中，被告人的虛假口供是導致刑事錯案的首要原因，而造成被告人虛假口供的主要原因是刑訊逼供。在我們於2007年進行的一次問卷調查中，選擇「被告人口供」是最容易導致刑事錯案的一種證據的調查對象佔37%；選擇「刑訊逼供」是最有可能導致被告人做出虛假供述的因素的調查對象佔60%。在我們分析的50起已經新聞媒體曝光的涉嫌殺人的刑事錯案中，存在「被告人虛假口供」同時也肯定或可能存在「刑訊逼供」的案件佔94%。上述結果表明，被告人虛假口供是導致刑事錯案的首要原因，而造成被告人虛假口供的主要原因是刑訊逼供。由此可見，建立和完善以刑訊逼供為主要目標的非法證據排除規則對於預防刑事錯案具有重要意義。2010年由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合頒發的《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《死刑案件證據規定》）、《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）以及2012年由全國人民代表大會通過的《刑事訴訟法修正案》都強調了非法證據排除規則的重要性。完整的非法證據排除規則應該包括兩項基本內容，或者說，要回答兩個基本問題。第一是非法證據的界定，即什麼是非法證據；第二是非法證據的處分，即是否排除及如何排除。

一、非法證據的界定

顧名思義，非法證據就是違反法律規定獲取的證據。根據我國法律的相關規定，非法證據主要有兩種情況：第一，使用法律明確禁止的方法獲取的證據。例如，《刑事訴訟法》第50條規定：「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。」違反這條規定獲取的證據就屬於非法證據。《非法證據排除規定》第1條也作出了相應的表述，即「採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬於非法言詞證據」。至於這兩條規定之間的差異，筆者在後面還會討論。第二，沒有按照法律規定或要求收集的證據，包括收集證據的主體、程序、方法以及證據的形式不合法的證據。例如，《刑事訴訟法》第116條規定：「訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關的偵查人員負責進行。訊問的時候，偵查人員不得少於2人。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以後，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。」按照這條規定，如果訊問不是由偵查人員進行的，或者訊問時只有一名偵查人員的，或者沒有按規定在看守所內進行的，所獲得的口供就屬於非法證據。

初看起來，上述非法證據的界定是明確的，但是仔細考究，又會發現其中還有模糊之處。例如，什麼是刑訊逼供？什麼是威脅、引誘、欺騙？什麼是其他非法的方法？由於法律沒有對這些問題作出具體的回答或說明，所以人們只能按照常識來解釋甚至揣測。然而，人們的常識可能並不一致，人們的揣測可能大相徑庭，於是在認定非法證據的時候就會出現莫衷一是和標準不一的現象。例如，有人說，坦白從寬就是誘供，抗拒從嚴就是逼供，有人則認為這種說法純屬無稽之談。有人認為「精神折磨」也屬於刑訊逼供，有人則不以為是。雖然最高人民法院於2012年12月20日公布的「刑訴法司法解釋」對這個問題作了回答，但仍有模糊之處，因為它並未列舉構成「精神折磨」的具體方法。

在具體案件的審訊中，人們對於方法、手段的合法性也會有不同的理解。例如，在趙作海冤案中，偵查人員晝夜連續審訊，而且在趙作海昏昏欲睡時在其頭頂放鞭炮。這種方法是否屬於刑訊逼供？偵查人員在審訊時對趙作海說，如果你不老實交代，我就開車拉你出去，在車門一腳把你跺下去，給你一槍，就說你逃跑。這是不是威脅？在佘祥林冤案中，由於佘祥林在承認殺妻之後不能正確說明殺人的過程，偵查人員就提示說，就算你把屍體沉在水中，我們把水塘的水抽干，也能把屍體找出來。這是不是引誘？眾所周知，許多偵查人員在沒有掌握充分證據的情況下都會對犯罪嫌疑人說，我們已經掌握了充分的證據，其他人都講了，現在就看你的態度了。這是不是欺編？

作為規範人們行為的準則，法律語言應該具有精確性，以便社會成員明確地知曉法律的規定。從一定意義上講，法律語言的精確性程度就標誌著立法技術的發展水平和法律制度的完善程度。然而，社會情況是複雜多樣而且不斷發展變化的，法律規定要想具有普遍的適用性和持續的生命力，其語詞就不得不具有一定的模糊性。這就是說，法律語言既有精確性的一面，又有模糊性的一面。一般來說，法律語言的主要含義應該相對明晰，而邊緣含義則可以相對模糊，或者，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，上文所說的「刑訊逼供」就一般情況而言，這個語詞含義是明確的，但是在具體案件中遇到特殊情況時，這個語詞又具有了模糊性。《刑事訴訟法》第50條規定的「其他非法的方法」確屬模糊概念，但是立法者考慮到司法實際情況的複雜多樣，只好採取這種模糊處理的方法，因為語言的模糊性可以保證其適用的普遍性。法律的行為規範功能要求法律語言具有精確性，法律的普遍適用原則又要求法律語言具有模糊性，這就是矛盾。人們不能奢望立法者制定出包羅萬象而且盡善盡美的法律規則，因此只能由司法者在實踐中面對具體問題時進行解釋性適用，而司法判例就是這種適用的最佳方式。

二、非法證據排除規則

立法機關在制定非法證據排除規則時面臨不同的價值選擇。如果單純考慮打擊犯罪和查明事實的需要，那麼非法證據的排除是越少越好。如果單純考慮保障犯罪嫌疑人和被告人權利的需要，那麼非法證據的排除就是越多越好。不同國家的立法者必須努力在打擊犯罪和保障人權等多重價值取向中尋求平衡。中國《刑事訴訟法》第2條闡明：「中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究……尊重和保障人權，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。」

基於多種價值觀念的考慮，世界各國一般都對非法證據採取區別對待的處分方式。這就是說，對於非法取得的證據，既不一律排除，也不一概採納。這有幾種情況：第一，區別對待不同種類的非法證據，例如，非法取得的言詞證據必須排除，非法取得的實物證據不必排除；第二，區別對待不同程度的非法取證，例如，嚴重違法或嚴重侵犯人權所獲得的非法證據必須排除，輕微違法或輕微侵犯人權所獲得的非法證據不必排除；第三，區別對待不同種類案件中的非法證據，例如，一般犯罪案件中的非法證據必須排除，恐怖、暴力等嚴重犯罪案件中的非法證據則可以不排除。

中國制定非法證據排除規則的基本思路也是區別對待。這在「兩個證據規定」和《刑事訴訟法》中都有體現。如前所述，《非法證據排除規定》第1條對非法言詞證據進行了界定。第2條規定：「經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。」第14條規定：「物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。」《刑事訴訟法》第54條規定：「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。」

根據上述規定，中國的非法證據排除規則也採取了兩分法：第一類是法律明確列舉應當排除的非法證據，相當於法定必須排除的非法證據，包括採用刑訊方法獲得的被告人口供，採用刑訊或威脅方法獲得的證人證言和被害人陳述。第二類是可經補正或解釋後再決定是否排除的非法證據，類似於自由裁量排除的非法證據，主要包括違反法律規定程序收集的物證和書證。這樣的規定確實體現了法律規則的靈活性，但是也給該規則的適用帶來了難題。

非法證據排除規則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特徵。其中，明確性是核心，因為它是可操作性和可預測性的基礎。明確性強，規則的可操作性和可預測性就高；明確性弱，規則的可操作性和可預測性就低。從一定意義上講，法律規則的明確性標誌著立法技術的水平高低和法律制度的完善程度。因此，立法者在制定非法證據排除規則時應該儘可能使用精確的語言進行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發展變化等因素的影響，法律規則往往要具有一定的靈活性或開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。另外，為了滿足普遍適用和長期適用的要求，法律規則也需要具有一定的靈活性。因此，立法者在制定非法證據排除規則時使用「等」之類模糊化表述方式，也是無可奈何之舉。

新修訂的《刑事訴訟法》通過之後，立法機關的有關領導曾解釋說：「對於規定『採用刑訊逼供等非法方法』收集的供述予以排除，有的建議對採用引誘、欺騙手段取得的口供也應當明確予以排除。經研究考慮：採用引誘、欺騙手段取得的口供、證言也是非法的，也應當禁止，但實踐中，存在問題較多，影響較大，重點應當排除的主要是刑訊逼供取得的供述，明確列舉，體現了著力解決在懲治犯罪和維護司法公正方面存在的突出問題。」從立法的角度來看，非法證據排除規則的這種靈活性可能是必要的，但是從司法實踐的角度來看，這就會使規則的適用陷入難以統一規範的境地。

綜上，非法證據排除規則需要一定的靈活性，以便讓司法人員根據具體情況來決定是否排除。司法人員可以考慮的因素包括：取證行為違法的嚴重程度；取證行為侵權的嚴重程度；犯罪案件的嚴重性；非法證據的證明價值；違法獲取證據人員的主觀狀態；違法取證行為對司法公正的影響；違法取證行為對司法環境的影響；違法取證行為對社會利益的影響等。這麼多因素需要考慮，這麼多標準需要把握，而且這些因素還具有多樣性，這些標準還具有模糊性，立法者確實無法事前都作出精確的規定。但是，把這些問題完全交給具體案件的司法人員去自由裁量，那就會造成規則適用的混亂，特別是在當下中國的司法環境下。於是，如何適用非法證據排除規則就成為了司法人員面臨的重要問題。

三、非法證據排除規則的適用

制定非法證據排除規則的首要目標是遏制刑訊逼供，但這一目標在現實中遭遇了疑難的困擾。中國的《刑事訴訟法》早就明文規定「嚴禁刑訊逼供」，而且最高人民法院和最高人民檢察院的有關司法解釋也規定刑訊逼供獲得的口供不能作為定案的根據，但是這些規定並沒有在實踐中發揮應有的作用，其主要原因就是刑訊逼供的查證難和認定難。例如，在本文開頭處提到的50起涉嫌殺人罪的刑事錯案中，存在「被告人虛假口供」同時也肯定或可能存在「刑訊逼供」的案件有47起，佔94%，但是最終被法院認定有刑訊逼供的案件只有3起，僅佔6%。

造成刑訊逼供查證難和認定難的原因有以下幾個方面：第一，刑訊逼供發生的空間一般都是與外界隔絕的羈押場所，目擊者都是偵查人員，而偵查人員在日常工作中養成的「團隊精神」很容易轉化成面對刑訊逼供調查的「攻守同盟」；第二，刑訊逼供的發生與調查往往在時間上具有較大的間隔性，這就使調查人員很難及時提取到相關的證據；第三，能夠而且願意證明存在刑訊逼供的人往往只有聲稱遭受刑訊逼供的犯罪嫌疑人，而這樣的「孤證」很難被法官採信；第四，刑訊逼供者的職業素養使他們具有較強的反調查能力；第五，刑訊逼供的調查取證往往會受到來自多方的阻力和干擾。

此外，非法證據規則不夠具體明確也是阻礙其有效適用的一個原因。2006年至2007年，我們以法官、檢察官、警察、律師為對象進行了關於刑事錯案的問卷調查。其中，55%的調查對象認為「法律規定不明確」是導致刑事錯案的主要原因，排在9個原因選項中的第2位。而所謂的「法律規定不明確」就包括非法證據排除規則不明確。於是，一方面有法官抱怨我國的立法過於原則，過於抽象，不夠細緻，不夠完備，使他們在審理某些案件或面對某些問題時缺少法律依據，縱有嚴格司法之心，也無嚴格司法之據；另一方面又有訴訟當事人抱怨法官手中握有太大的自由裁量權，似乎是法官想怎麼裁判就怎麼裁判。這從兩個角度反映出我國非法證據排除規則在適用中面臨的難題。

毫無疑問，2010年頒行的「兩個證據規定」提升了非法證據排除規則的可操作性。這主要表現在以下三個方面。第一，「兩個證據規定」確立了非法證據問題的程序審查優先原則。《非法證據排除規定》第五條規定：「被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之後，應當先行當庭調查。」這就是說，偵查人員是否有刑訊逼供等程序違法的問題，要在認定被告人是否有罪等實體問題之前先行審查，不能等到庭審之後一併審查。換言之，是否存在刑訊逼供，這是證據的採納問題，是證據能否進入訴訟大門的問題，不是證據的採信問題，不是證據能否作為定案根據的問題。第二，「兩個證據規定」明確了刑訊逼供問題的證明責任分配。《非法證據排除規定》第六條規定：「被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。」第七條規定：「經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據……對該供述取得的合法性予以證明。」這就是說，對於是否存在刑訊逼供的事實爭議，被告方應承擔初步舉證責任，然後由公訴方承擔證據合法性的證明責任。這可以視為「舉證責任的倒置」。第三，「兩個證據規定」明確了刑訊逼供問題的證明標準。《非法證據排除規定》第十條規定：「經法庭審查，具有下列情形之一的，被告人審判前供述可以當庭宣讀、質證：（一）被告人及其辯護人未提供非法取證的相關線索或者證據的；（二）被告人及其辯護人已提供非法取證的相關線索或者證據，法庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的；（三）公訴人提供的證據確實、充分，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的。」第十一條規定：「對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據。」這就是說，辯護方就刑訊逼供問題的證明應該達到使法官對證據的合法性產生疑問的程度，這可以理解為「構成合理懷疑」的證明標準。公訴方對證據合法性的證明應該達到確實充分的證明標準，這可以理解為「排除合理懷疑」的證明標準。前一標準較低，後一標準較高，這應該有利於非法證據排除規則的有效適用。

然而，「兩個證據規定」頒行兩年多來，非法證據排除規則的適用情況難如人意。例如，我們最近對廣東省廣州市某法院從事刑事審判工作的法官進行了一次問卷調查，了解「兩個證據規定」的實施情況。該調查的初步結果顯示：（1）在「兩個證據規定」實施之前，大約有25%的案件中辯護方在庭審中主張「審判前的供述是非法取得的」，實施之後大約為30%。其中，55%的辯護方能夠提供非法取證人員、時間、地點、方式等「線索或者證據」，但最終被法官認定該主張成立的只佔5%。（2）被調查的法官認為，在他們審理的案件中大約有10%的案件可能存在刑訊逼供，但正式認定存在刑訊逼供的案件只佔1%。（3）在這些法官審理的案件中，大約10%的訊問筆錄存在瑕疵（如填寫的訊問時間或訊問人有誤、訊問人未簽名、沒有記錄告知訴訟權利的內容等），其中85%都因得到了「補正或合理解釋」而作為了定案根據。（4）在這些法官審理的案件中，大約5%的訊問筆錄沒有經過被告人核對確認並簽名（蓋章）和捺手印，但其中約90%被作為了定案根據。（5）在這些法官審理的案件中，大約50%的物證、書證是通過嫌疑人的供述或指認獲取的，其中約5%存在刑訊逼供，約10%存在威脅、引誘、欺騙，但大約80%都作為了定案根據。（6）公安機關向法庭提供的物證、書證中大約有15%存在瑕疵（例如，沒有勘驗、檢查筆錄的偵查員、見證人簽名，未詳細註明提取的物品特徵、數量、質量，未註明複製件與原件核對無異，未說明複製件製作過程等），其中大約80%都得到了「補正或合理解釋」並作為定案根據。（7）在「兩個證據規定」實施之前，在被要求證明「取證過程合法」的案件中，大約85%的案件公訴方採取「加蓋公章的說明材料」方式，實施之後大約為80%。以上數據表明，「兩個證據規定」實施以後並沒有給非法證據排除規則的適用帶來明顯的改變，而且這是在我國改革和發展的前沿地區。

對於法官來說，刑訊逼供等非法取證的事實認定確系疑難問題。雖然《非法證據排除規定》就非法取證事實的證明責任和證明標準做出了比較明確的規定，而且新修訂的《刑事訴訟法》也作出了類似的規定，但是法官在具體案件中把握這些證明標準時仍然握有較大的自由裁量權。法官在什麼情況下應該認定辯護方的舉證已經「構成合理懷疑」？法官在什麼情況下可以認定公訴方的證明已經「排除合理懷疑」？由於法官在決定排除非法證據時往往會面臨較大的壓力，所以在面對「疑難」時他們會傾向於採取保守的態度，即不予排除。於是，非法證據排除規則將難以發揮實效。為了解決這一難題，筆者建議制定刑訊逼供的推定規則如下：

有下列情形之一而且偵查人員不能提供充分反證的，應該推定有刑訊逼供：（1）犯罪嫌疑人在接受偵查訊問期間突然死亡的；（2）犯罪嫌疑人在偵查訊問期間形成非自造性身體損傷的；（3）偵查人員沒有按照法律規定把犯罪嫌疑人送交看守所羈押或者在送交之後沒有按照法律規定在看守所內進行訊問的。在上述推定的三類基礎事實中，第（1）類和第（2）類與刑訊逼供之間具有蓋然性很高的伴生關係；第（3）類的蓋然性雖然略低，但是基於加強偵查人員依法辦案和保護犯罪嫌疑人合法權利的價值考慮，也有規定的必要，而且此類情況雖然不一定都伴生肉體折磨的「硬刑訊」，但是往往伴生疲勞審訊、飢餓審訊等精神折磨的「軟刑訊」。

刑訊逼供的推定規則是非法證據排除規則的補充。它對於破解非法證據排除規則適用所面臨的難題具有積極作用，對於遏制刑訊逼供和預防刑事錯案也具有積極作用。那麼，如何制定這樣的推定規則？我以為，通過司法判例來確立這項規則是一條最佳路徑。

所謂司法判例，是指審判機關已經作出生效判決的案例。在此，我有必要澄清兩個認識誤區。第一個誤區是把司法判例等同於英美法系國家的判例法，甚至以為「判例」就是普通法的專有術語。其實，任何國家都有判例，而且都以一定形式存在司法判例制度。換言之，在一定程度上依賴司法判例來彌補立法在實施層面的不足，這是人類社會的共同選擇。