（最新文字版）張明楷教授對快播案定罪量刑的簡要分析

快播案定罪量刑的簡要分析

清華大學法學院教授張明楷

引起廣泛關注的快播案，已經由海淀區人民法院做出了一審判決。一審判決以傳播淫穢物品牟利罪，對快播公司的相關人員適用刑法第363條關於「情節嚴重」的法定刑。應當認為，一審判決對快播案的定罪量刑具有合理性。

第一，關於客觀行為。傳播淫穢物品牟利罪的客觀行為是傳播淫穢物品，即通過播放、陳列、在互聯網上建立淫穢網站、網頁等方式使淫穢物品讓不特定或者多數人感知以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品。傳播的方式形形色色，但其實質都是讓不特定或者多數人可以感知（看到、聽到）淫穢物品。快播公司使用的P2P技術不僅在用戶下載視頻時為其提供上傳視頻的服務，而且在用戶與用戶之間介入了自己控制、管理的緩存伺服器；快播調試伺服器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存伺服器里，而且也向用戶提供緩存伺服器里的淫穢視頻文件。後一行為就屬於以陳列方式傳播淫穢物品的行為。例如，一個展覽廳的管理者，不僅允許他人將淫穢圖片存放在展覽廳，而且允許不特定或者多數人進入展覽廳觀看淫穢圖片的行為，當然屬於傳播淫穢物品。快播公司的行為與此相類似，也屬於傳播淫穢物品。不少人以快播公司的行為屬於中立行為為由，否認其行為構成傳播淫穢物品牟利罪。但需要注意的是，在行為人實施的多種行為中，既有中立的幫助也有正犯行為時，兩種行為侵害同一法益的，應當直接按正犯論處，而不能以行為屬於中立的幫助為由否認犯罪的成立。單純從提供技術讓用戶下載和上傳淫穢視頻來說，上傳淫穢視頻文件的用戶實施了傳播淫穢物品的行為，快播公司的行為可謂中立的幫助，其行為是否構成犯罪，可能存在爭議。但是，快播公司拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存伺服器里，並且向用戶提供緩存伺服器里的淫穢視頻文件的行為，則不是中立的幫助行為，而是傳播淫穢物品的正犯行為，對正犯行為不可能適用有關中立的幫助的任何理論。換言之，不能因為上傳淫穢視頻又件的用戶實施了傳播淫穢物品的行為，就否認快播公司實施了傳播淫穢物品的行為：事實上，二者只是傳播的方式與情節不同而已。一審判決還從快播公司負有網路視頻信息服務提供者應當承擔的網路安全管理義務，並且具備管理的可能性但沒有履行網路安全管理義務的角度，論證了快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪。據此，快播公司同時存在作為與不作為。雖然刑法理論通常會區分作為與不作為，但作為與不作為完全可能同時存在於一個案件中，並且被評價為一個犯罪行為。例如，故意犯罪行為同時也是引起作為義務的先前行為，因此，用刀砍殺他人的作為同時也是使行為人產生救助被害人義務的先前行為，行為人繼續砍殺被害人的作為與不救助被害人的不作為，構成一個故意殺人行為。快播公司拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存伺服器之後，就有義務防止用戶觀看該視頻文件，但快播公司卻同時向用戶提供緩存伺服器里的淫穢視頻文件。所以，從作為與不作為相結合的角度，也能說明快播公司的行為屬於傳播淫穢物品。

第二，關於主觀內容。首先，傳播淫穢物品牟利罪是故意犯罪，行為人必須明知自己傳播的是淫穢物品。但是，具體案件中的被告人是否明知，不能僅憑被告人的口供確定。一方面，即使有被告人的口供但沒有其他事實印證被告人明知時，也不能認定被告人明知。另一方面，即使被告人不承認明知，也完全可能根據被告人的特定身份、職業、生活與工作經驗等推定被告人明知。2013年8月5日，深圳南山廣電局執法人員對快播公司現場執法檢查時，確認了快播公司網站上的淫穢視頻內容，隨後作出了行政處罰決定。在此後，倘若快播公司的經營者、管理者仍然聲稱不知情，恐怕難以令人置信。所以，一審判決認定快播公司的相關責任人員明知自己傳播的是淫移物品，是具有充分根據的。其次，成立傳播淫穢物品牟利罪，還要求行為人具有牟利目的。牟利目的不需要現實化，只要存在於行為人的內心即可。例如，刑法第152條規定的走私淫穢物品罪，要求以牟利或者傳播為目的。這種牟利或者傳播目的，只要存在於行為人的內心即可，不要求行為人為了實現牟利或者傳播目的而實施其他行為。至於行為人打算在走私後通過什麼方式實現牟利或者傳播目的，也在所不問。刑法第363條第1款規定了製作、複製、出版、販賣、傳播五種行為。其中，販賣淫穢物品可謂斷絕的結果犯，即只要實施販賣淫穢物品的行為，就可以實現牟利目的。製作、複製、出版淫穢物品則是短縮的二行為犯，即只有在完成上述行為之後再實施其他行為，才可能實現牟利目的，至於這裡的」其他行為「則沒有任何限定，也不要求行為人再實施其他行為；傳播淫穢物品則既可能是斷絕的結果犯，也可能是短縮的二行為犯。例如，單純將淫穢光碟發放給他人的，不收取任何費用，不獲取任何財產性利益的，雖然屬於傳播淫穢物品，但不能認定具有牟利目的。反之，通過在特定場所播放淫穢影片而收取門票費的，或者交費後才能觀看網路上的淫穢視頻的，則明顯具有牟利目的（可謂斷絕的結果犯）。同祥，倘若行為人以各種方式在淫穢光碟上附加廣告，意圖在發放淫穢光碟的同時或之後，從廣告主或者廣告經營者那裡獲得相關費用的，則無疑具有牟利目的。快播公司雖然並不是從下載或者觀看淫穢視頻文件的用戶那裡直接獲得利益，而是通過淫穢視頻的點擊數量獲得廣告收益，但由於刑法並沒有限定牟利目的的實現方式，只要主觀上具有牟利目的即可，故認定快播公司具有牟利目的，不存在疑問。

第三，關於量刑。刑法第363條第1款對傳播淫穢物品牟利罪規定了三個檔次的法定刑，按照最高人民法院、最高人民檢察院2004年9月3日《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，被告人犯罪」情節特別嚴重」的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。一審判決充分論證了被告人的行為不屬於」情節特別嚴重」、而屬於」情節嚴重」的理由，從而作出了合理判決，使得刑罰與犯罪相適應，值得肯定。

本文來源於最高人民法院官方微博

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