股權激勵的「101」困境

來自專欄簿記鑒定科

2016年9月時，國家稅務總局頒發了一個財稅[2016]101號文，文件名稱為「關於完善股權激勵和技術入股有關所得稅政策的通知」。在文件頒發後的三天，人民網用了一個頗為吸睛的標題對此進行報導：「股權激勵和技術入股個稅新政出爐，員工稅負最高可降20%」；隨後人民日報也做了題為「財政部、國家稅務總局調整所得稅優惠政策」的報導。各家專業機構對這個文的熱情也不小，德勤的稅務評論發了題為「聚焦個稅新政 – 財政部、國家稅務總局公布股權激勵和技術入股稅收優惠政策」的專刊；畢馬威的報導用詞更高調一些，「股權激勵突破性稅收優惠政策出台」，諸如此類。

這個「降稅20%」的蛋糕到底是怎麼畫出來的呢？我們還是來看看101號文的內容。概括來說，這個文主要是針對三類情況給予了暫緩徵稅（或稱遞延徵稅）的優惠條件：一是非上市公司給予員工的期權、限制性股票和股權獎勵；二是上市公司給予員工的期權、限制性股票和股權獎勵；三是以技術成果投資入股。

撇開後兩者暫且不談（針對這兩條原本已有一些優惠政策，101號文相當於對原有優惠政策的放大）。在這之中，變化最大、影響也最廣的是第一類情況，也就是非上市公司向員工提供股權激勵，即通常所說的員工持股、員工期權計劃等等的稅收政策。在101號文出台前，對於非上市公司提供給員工的股權激勵，並沒有特定的稅收優惠，適用的仍然是早先的財稅[2005]35號文及國稅函[2006]902號文。在原先的要求下，非上市公司的員工獲贈及低價購入公司股權、或者對期權行權時，必須將股權實際購買價與公平市場價格（通常參照企業前後半年內對外股權融資的估值，並允許有一定比例的下浮）之間的差額直接計入個人當期所得，按照「工資、薪金所得」 項目，適用3% - 45%的超額累進稅率徵收個人所得稅（實際情況中，由於股權激勵對應的公允價值通常不小，適用的稅率多數會落在20% - 40％之間）；員工之後轉讓股權時，還需要對轉讓收入高於取得股權時公平市場價格的增值部分，再按照「財產轉讓所得」適用20%的稅率二次徵稅。

而101號文對此給出了一個完全不同的解決方案：首先，員工在取得股權激勵時可暫不納稅，順延至未來轉讓該股權時再納稅（也就是把原來獲得股權、轉讓股權的兩道徵稅關口，合併為轉讓股權這一道關口，從而達到遞延納稅的效果）。其次，未來員工轉讓股權時，視作財產轉讓所得並按20%的固定稅率繳納個人所得稅。與之前的累進稅率的最高檔相比，在原本的第一道關口中所獲的增值部分，理論上的確可以降低20%左右的稅賦。

獲得股權激勵時，員工並沒有拿到一文錢的現金，所得的只是一張存在重大不確定性的畫餅。要在這種情形下掏出數額不菲的現金來納稅，無論從心理上還是可操作性上，都缺了一點友善度。因此從道理上來說，101號文的出發點是很人性化的，看起來似乎很美好。

然而一年半過去了，這個遞延納稅政策的反響和普及度似乎遠未如預期中那麼彰顯。以上海為例，直到101號文出台的半年後，在2017年4月時才有了第一個成功適用101號文實現稅收遞延的案例（松江區稅務局開了先河）。據官方報道，全上海市2017年只有14家企業、合計516人享受到了101號文所提供的稅收遞延優惠政策，而同期光是在上海股權託管交易中心掛牌的初創企業就有172家，廣義上實施了股權激勵的企業更是百倍於此，從101號文中獲益的，只能說是九牛一毛。實際上，上海是全國範圍內最先開始將101號文落地實施的地區，其他地方的跟進步伐只會更慢，成功享受到這波稅收福利的企業更加稀少。

除了企業自身和稅務機關都對這個新的政策尚不熟悉外，恐怕更根本的原因在於，101號文本身的諸多限制條件，使得企業套用這個政策的難度比最初預想要大得多了。在文件中，對這一遞延納稅的先決條件做了諸多規定，包括：激勵主體必須是境內居民企業；股權激勵計劃必須經董事會或股東大會通過；員工獲得的股權或期權自授予日起必須持有滿3年，且必須在激勵方案中書面註明持有期限；激勵對象總人數不得超過職工人數的30%；公司所在行業不屬於黑名單範圍；等等。

而現實中最讓企業為難的，恐怕是以下兩條要求：激勵對象必須是本企業的技術骨幹和高級管理人員；以及，激勵標的必須為本公司股權。

看起來這似乎是兩句多餘的廢話，股權激勵本來不就是該這麼操作的嗎？然而這會帶來兩個尷尬的問題。

其一，如果嚴格遵循「激勵對象必須是本企業人員」的要求，那麼意味著下屬子公司的員工將不適用101號文的條件，無法獲得稅收遞延優惠，因為站在授予股權的法人主體的角度上，他並不是「本公司」員工。而現實中，具有一定規模、或者跨業務領域經營的企業，廣泛存在核心員工或管理層的勞動關係歸屬於集團內其他公司的情況。假如最上層的、擬授予股權的主體（同時也是未來擬上市主體）是一家單純的控股公司，實際主業的經營另有其他法人執行，那麼更加不太可能把核心人員都歸在控股公司名下。雖然101號文本身沒有很明確地指出這一點，但很遺憾，在目前的稅務實踐中，大多數地方的稅務機關在解讀101號文時，只認可股權激勵標的公司下屬分公司的員工納入遞延繳稅的適用範圍，子公司員工無法享受這一政策。

如果說通過變更員工的勞動關係，上述困境還存在著一定的規避餘地，那麼另一條規定則直接砍斷了最普遍運用的一種股權激勵渠道：持股平台。

無論上市企業還是非上市企業，在施行員工股權激勵中，目前最主流的一種方法，即是設置合夥制（也可能是公司制，但主流是合夥制）的員工持股平台，由員工作為合伙人出資或購買合夥企業的出資份額，並由合夥企業向公司出資、或購買老股、成為其股東，從而達到員工間接持有公司股權的目的。相比之下，通過持股平台間接持股、而非員工以自然人身份直接持股，有幾個優勢：

• 簡化、明晰未來上市主體的股權結構：員工直接持股的方式下，每一個被激勵員工都會體現為未來上市主體的顯名股東，人數多了以後，可能就受股份有限公司200名股東上限的限制；即使不超過這一人數限制，龐雜的股東結構對未來的信息披露也是很麻煩的事情。
• 保持上市主體股權結構的穩定：當有新員工獲得股權激勵、或回購離職員工所持股份時，理論上都會引起股權結構的變化。在直接持股的方式下，每一次此類新增或回購都會影響公司股權結構，需要做工商變更登記，也可能需要在IPO申報材料中進行披露，非常繁瑣。而通過持股平台的模式，所有新增或退出的員工均在持股平台層面上反映，不直接影響上市主體的股權結構，保證了上市主體的穩定性。
• 不影響實際控股股東的控制權：直接持股方式下，實際控制人（大股東）的股比必然被或多或少地稀釋。而在合夥制持股平台中，實際控制人可以擔任合夥企業的普通合伙人或執行事務合伙人，從而在出資份額佔比不大的情況下仍然保持對持股平台的控制權，並進而保持對上市主體的表決權或控制權。
• 未來拋售股票獲利的稅賦可能低於直接持股：在直接持股模式下，未來上市成功後員工如果出售股票，獲利要繳納20%所得稅；如果通過合夥制持股平台出售股票，所獲利益按合伙人出資份額比例分攤到每個人頭上，並比照個體工商戶的經營所得，按5% - 35%的累計稅率繳納所得稅。在一定條件下，其適用稅率可能要低於直接持股（視獲利金額而定）。

當然站在被激勵員工的角度，通過持股平台間接持股也有一些不利之處，比如未來拋售股票時，需要通過持股平台集體套現，在靈活度上肯定不如個人直接持股。但綜合而言，持股平台仍然是一個普遍更優的選擇。

然而在101號文出台後，持股平台的地位突然變得模糊起來。從法律意義上來說，被授予、或受讓股權的是持股平台這個主體，並非其背後的個人，並不嚴格符合文件中描述的「激勵對象應為公司董事會或股東（大）會決定的技術骨幹和高級管理人員」以及「激勵標的應為境內居民企業的本公司股權」。那麼通過持股平台實現的間接股權激勵，是否還適用101號文？早在此文件甫一曝光時，關於這一點就產生了極大的爭議。當時「四大」的各家稅務部門據稱都諮詢了全國各地的稅務機關，得到的回答卻莫衷一是，有些認可，有些不認可，有些不置可否。據當時畢馬威稅務部門的口徑，他們得到的大部分稅務機關的回復並不認可間接持股在101號文下的應用。—— 並且這種態度在過去的一年半中似乎還有蔓延的趨勢，就在上個月，從上海的稅務主管部門得到的明確回答是，上海全市範圍內對間接持股模式的企業，都不會接受其依照101號文申請稅收遞延。而近期在江蘇、廣東等一些地方稅務局得到的反饋，也都是這個口徑（即便不是明確否決，也是含糊表態或拒絕表態，沒有任何一家明確表示接受間接持股模式的遞延納稅）。

在當前的稅務實踐中，我在很多地方都看到了一種 尷尬的默許」：當企業去和地稅機關溝通股權激勵的納稅口徑時，稅務機關口頭告知通過持股平台施行股權激勵的企業，可暫不按照以前的稅法要求繳納個人所得稅，而是比照101號文的政策予以遞延。但這種「默許」絕不會有任何書面批複，因為這實際上很可能是不符合稅法要求的，至少沒有人敢背這口潛在的鍋。並且，稅務人員在私下也會和企業方面通氣，提醒企業這種暫緩是沒有明確「保質期」的，也許哪天上頭出台一個解釋，或者當地換了一任稅務局長，這些暫緩的稅就要重新收繳（當然，也不排除哪天總局出個解釋，把持股平台正大光明地納入101號文適用範圍，只不過目前這還停留在一個美好的願望而已）。還有些地方說得更明：如果企業未來進入IPO進程，要想取得稅局出具的合規證明，這筆誰多半還是要補繳的。最近我在華東和華南接觸到的一些案例，很頻繁地出現了此類操作辦法。

綜上而言，打算通過持股平台方式執行員工股權激勵、又希望套用101號文的企業，現今面臨著以下的疑問：

• 還需要以持股平台的模式來執行員工股權激勵嗎？ —— 綜合利弊來看，持股平台仍然應該是主流的激勵模式。
• 持股平台模式下，能套用101號文的稅收遞延優惠嗎？ —— 從法律角度來說，大概率不能。
• 不能套用101號文的話，需要在持股平台入股的時點上就要求員工繳稅嗎？ —— 理論上是的，實際操作中存在一定的討價還價空間。
• 如果要比照101號文的執行方式，暫不繳稅，能獲得稅務機關書面批複嗎？ —— 基本不可能。
• 如果獲得稅務機關口頭認可，比照101號文的操作方式，暫不繳稅，有風險嗎？ —— 有。從目前看到的實務環境，在稅務機關口頭允許暫緩繳納的前提下，後續仍有可能被要求補繳稅款，但因此被處罰的概率很小；但如果站在IPO申報的角度，假如在申報期內存在此類未繳稅款，基本上肯定構成法律障礙。
• 如果要繳稅，需要由授予股權的企業承擔繳納責任嗎？ —— 要。法理上，授予股權的企業是代扣代繳義務人，有責任履行扣繳義務；實際中，大部分情況下員工沒有資金、也沒有意願在獲得股權激勵的當下就承擔大額的稅賦，目前所看到的已經履行納稅義務的案例，絕大部分都需要由公司來提供部分或全部的資金支持。這也是公司在擬定股權激勵計劃時必須考慮的一個現實問題。

這個兩難的問題目前並沒有一條兩全其美的解決之道。無論對企業、還是對財務投資人而言，都只能是一個走鋼絲般的平衡：在現時的、真金白銀的、但是可控的稅賦成本，與未知的、潛在的、但可能超出預想或（對IPO申報）一票否決的合規性風險之間，做一個艱難的人品博弈。

那麼，你覺得你的命夠硬嗎？