勞動關係「變形記」--規避勞動關係九大惡招大曝光

來自專欄勞動法講習所

勞動關係被故意複雜化，勞動合同法被規避，勞動者合法利益被損害

幾乎沒有哪部法律像勞動合同法那樣，在立法過程中受到那樣廣泛的社會關注，也幾乎沒有哪部法律像它這樣，立法初衷與實施情況有著這樣巨大的反差。

勞動合同法的立法宗旨，是保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關係。在2006年向社會公布草案一個月內，徵求到的意見多達19萬多條。經全國人大常委會四審後方於2007年6月通過，並於2008年1月1日實施。

勞動合同法實施幾年來，我們看到，大量用人單位為了逃避責任，故意使勞動關係複雜化，消減了立法本意，扭曲了原本簡單的勞動關係，常常形成三方、四方甚至更多牽連的複雜關係。在這種複雜化的背後，犧牲的是勞動者，尤其是處於弱勢地位的農民工的利益。一旦他們的利益受損，很難在紛繁複雜的關係中理出頭緒，有效維護自己的權利。

為了分析目前存在的種種複雜勞動關係情況，北京致誠農民工法律援助與研究中心根據辦理的多個案例，進行研究與分類說明，希望能還種種扭曲現象以其本來面貌，進而切實維護勞動者的合法權益，構建和諧穩定的勞動關係。

惡招一：濫用勞務派遣

勞務派遣是指由勞務派遣機構與被派遣勞動者簽訂勞動合同，由被派遣勞動者向用工單位提供勞動。勞動關係存在於勞務派遣機構與被派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發生在被派遣勞動者與用工單位之間。

在勞動合同法實施之前，勞務派遣制度一直處於晦暗不明的狀態，使用普遍卻沒有法律規範。勞動合同法設置專門章節並制定了《勞務派遣暫行規定》來規範勞務派遣用工制度，但其實施後，勞務派遣制度不僅沒有衰退，反倒愈演愈烈。法律規範的粗線條顯得捉襟見肘，難以應付現實中用人單位種種逃避責任的方法。

較多的情況是「假勞務派遣」，也就是勞動者在某個單位工作，雙方已建立事實勞動關係，用人單位卻強迫勞動者（或在勞動者不知情的情況下）與勞務派遣公司簽訂合同，然後再以「派遣工」的身份繼續在單位工作。如此一來，用工單位可以將勞動關係轉給派遣公司，不必再擔心與工作滿10年的勞動者簽訂無固定期限勞動合同，還可以隨時退回被派遣勞動者而不必承擔任何成本；另一方面，用人單位可以藉此「切斷」勞動關係，勞動者由於不知情、不懂法或者不想得罪單位，往往不會根據其先前的工作年限要求單位支付經濟補償，而日後一旦發生糾紛再想回頭要補償，一般都已超過時效而無法得到支持。

值得注意的是，在採礦等危險行業中目前並沒有限制勞務派遣。由於派遣業屬於服務業範圍，因此繳納的工傷保險費率較低，而礦山企業危險性高，費率也高，如果礦山企業使用派遣工，降低其工傷保險的費率，也就可能放鬆對工作場所安全的監督。一旦礦工發生危險事故，作為用人單位的勞務派遣公司很可能沒有經濟實力來賠償，最終受害的還是勞動者。

惡招二：隱蔽用工

按國際勞工組織的界定，隱蔽用工是指假造某種與事實不同的表面現象，從而達到限制或削弱法律所提供的保護目的的一種旨在隱藏或扭曲僱傭關係的行為，其目的主要是為了逃避勞動法的管轄、逃避提供社會保障以及逃稅。

隱蔽用工的情形，在超市（商場）促銷員中體現得最為明顯。從表面來看，促銷員一般是由供應商招聘並派駐到超市（商場）推銷其產品，是供應商的員工。但實際上促銷員在工作期間主要受超市（商場）的管理，身著超市（商場）的統一工作服，佩戴超市（商場）的銷售人員工牌，對外也是以超市（商場）銷售人員介紹。

由於促銷員是與供應商簽訂勞動合同，裁判機關往往按照勞動合同來確定勞動關係，這就使得超市（商場）享受用工的權利卻不必承擔用工的責任，勞動者只能向供應商主張權利。但有些工作是超市（商場）安排的，比如促銷工作之外的加班等，勞動者就很難向供應商主張權利。

有的案件中，除了超市（商場）和供應商之外，還涉及到勞務派遣，使勞動關係更加複雜難辨。如媒體廣泛報道的女工盛某訴家樂福一案便屬此例。

惡招三：利用關聯公司

一些用人單位通過安排員工在不同的關聯企業工作，或者將員工的勞動關係與實際用工分割在不同的關聯企業中，以此降低用工成本，混淆勞動關係，逃避法律責任。發生勞動爭議後，幾家單位互相推諉，造成勞動者維權困難。

這其中有幾種不同的方式。

一是「張冠李戴」：勞動者明明是在甲公司工作，簽訂的協議或合同上蓋的卻是乙公司的印章；

二是「調兵遣將」：利用關聯公司之間的人員調動來混淆勞動關係；

三是「暗度陳倉」：通過關聯公司之間的「承包經營」，阻斷勞動關係；

四是「一套人馬、幾套牌子」，讓勞動者也無從知曉自己是哪個公司的員工。

無論通過以上哪種形式，結果都是勞動者權利被損害。損害之一是無法與真正的用工單位確認勞動關係。用工單位推卸了責任，而偽裝成用人單位的關聯公司的資質、經濟狀況都不明了，甚至已經被註銷，根本不具備承擔責任的能力。損害之二是工作年限縮水，通過關聯公司之間的人員調動或者承包關係，勞動者的工作年限被分割成在不同單位之間的「幾段」，即使連續工作10年以上，也無法要求籤訂無固定期限合同，一旦被辭退，經濟補償的數額也大大減少。

惡招四：租賃承包

單位將某個部門或者整體承包租賃出去，以提高生產率和經濟效益，這種經營方式在目前非常普遍，但是其招用的勞動者是與發包方還是承包方建立勞動關係，卻在實踐中引發很多糾紛。

在我們收集的案例中，有的是企業承包給其他企業的，有的是承包租賃給個人經營的，有的是企業內部承包經營的。不論是哪種承包方式，發生糾紛後，發包的企業都拒絕承認與勞動者之間存在勞動關係，要麼將勞動者推給承包承租的公司或個人，要麼認為勞動者是「獨立承包人」。

最容易混淆勞動關係的是第一種承包形式，發包單位和承包單位都具備用人單位的主體資格，認定與哪個單位建立勞動關係，從法律上來講都說得通。用人單位就通過這種方式，雖然實際上仍然在使用勞動者，但卻改變了勞動關係，逃避了其應當承擔的責任。

惡招五：簽合同、上保險一分為二

根據勞動法、勞動合同法，用人單位有義務與員工簽訂勞動合同並為其上社會保險。現在出現一種情況，用人單位與勞動者簽訂合同，卻將員工的社保「外包」給人力資源公司。目前勞動部門的相關條文比較模糊，允許一些相關機構協助企業或者個人辦理社會保險，但是社保關係到底是辦到勞動者的實際工作單位，還是可以直接辦到代辦公司名下，並不明確，所以給這種用工和保險分兩家的現象開了口子。而一旦勞動者的權利被侵害，就遇到了勞動關係不明的難題。

惡招六：包工頭違法承包工程

建築行業中的包工頭是一個特殊群體：

一方面，根據相關法律規定，沒有建設工程資質的包工頭根本不能承包工程；

另一方面，幾乎任何一個工地上，都能看到他們的身影。由包工頭牽頭組成的勞務隊伍在建築勞務市場中佔據相當大的份額，而包工頭的存在，使得農民工—包工頭—建築公司之間的關係複雜化，農民工究竟是與建築公司存在勞動關係，還是與包工頭存在僱傭關係，並不清楚。

由於現行多個規範性文件發布的主體不同，效力也有不同，因此在實踐中，對於包工頭承包建築工程後，農民工究竟該找誰要工資或賠償，裁判機關處理的結果也不同。有的認定農民工與發包企業存在事實勞動關係，有的則認定為與包工頭之間的僱傭關係。

惡招七：私人車主掛靠經營

「掛靠」是上世紀80年代我國正處於經濟轉型時期特殊歷史背景下的產物。當時因為不同所有制形式的企業在經濟活動中的經營範圍和享受的待遇不同，個體工商戶和私營企業掛靠其他單位從事經濟活動的現象大量存在。私人車輛掛靠公司運營，同樣也是由於公共交通運營的管制。而一旦發生勞動爭議，就會出現勞動者與掛靠人、被掛靠單位三方權利義務糾纏不清的問題。如果認定司機只是車主的僱員，一旦發生事故，運輸公司不需要承擔任何責任，而從私人的車主獲得賠償顯然要面臨很大風險。

惡招八：以勞務僱傭關係否認勞動關係

勞動關係與勞務關係、僱傭關係如何區分，一直是在司法實踐中比較混亂的。

由於勞動關係受到勞動法律規範的特別保護，勞動者享有的權利相對於勞務僱傭關係中勞務提供者來說要更多、更周密，比如，勞動者被拖欠工資的，不僅可以要求單位支付工資，還有權要求其支付拖欠工資的經濟補償金；而勞務僱傭關係中，拖欠勞務費的，只能要求對方支付拖欠期間的勞務費和利息。一旦建立勞動關係，沒有法定理由，用人單位不得解除；而勞務僱傭關係中，合同屆滿或者工作事項完成後，雙方之間的關係當然結束。正是由於這些特殊保護，使一些用人單位在發生糾紛後，極力否認與勞動者之間存在勞動關係。

惡招九：假借註銷或吊銷

據勞動合同法，公司主動解散或者被動終止營業資格，那麼勞動合同終止。有些用人單位為了逃避責任，主動註銷公司，或者故意利用法律上的空子，使公司的營業執照被吊銷。由於勞動者對此往往不知情，無法及時主張權利，其權利就有被侵害的可能。

有的公司註銷或被吊銷後繼續營業，公司與勞動者在註銷或吊銷之前是勞動關係，之後卻變成非法用工的僱傭關係。有的公司被註銷或吊銷後，換個名稱重新註冊，變成另一個公司，這樣就切斷了勞動者的工作年限。

建議一：根據實際工作情況判斷勞動關係歸屬

勞動領域最基本最權威的兩部法律，勞動法和勞動合同法，都只界定了用人單位和勞動者，卻沒有定義什麼是「勞動關係」。而在實踐中，裁判機構在判斷雙方是否存在勞動關係時，又過分看重勞動合同的效力，只要有合同存在，就認定合同雙方存在勞動關係，不考慮勞動者的實際工作情況。

這種做法忽視了勞動關係從根本上是實踐性關係，勞動合同法明確說明：「用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。」可見，勞動關係的建立是用工行為，而不是簽訂勞動合同，判斷雙方是否存在勞動關係，應考察用人單位的規章制度是否適用於勞動者、是否向勞動者支付報酬，勞動者從事的工作是否是單位的業務組成部分，只有根據實際情況作出的判斷才是符合法律規定的。

有幾類複雜勞動關係，就是用人單位通過簽訂虛假合同來掩蓋真正的用工關係，如虛假勞務派遣關係、關聯企業之間混淆勞動關係、超市（商場）隱蔽用工，等等。在這種情況下，裁判機構應當根據勞動者的實際工作情況來判斷勞動關係的歸屬，勞動合同只能作為勞動關係存在與否的證據之一，而非充分條件。

建議二：進一步規範完善勞務派遣制度

有些比較靈活的用工制度是法律認可的，但是法律規範並不完善，實踐中就存在利用法律漏洞侵害勞動者權利的現象，最明顯的就是勞務派遣制度。法律規定的粗疏，使勞務派遣制度在勞動合同法出台相關限制規定後不僅沒有減少，反而有泛濫之勢，越來越多的勞動者從正式職工變成派遣勞動者，而從其工作崗位和工作時間來看，根本不符合勞動合同法規定的「臨時性、輔助性、替代性」即「三性」的特點。

《勞務派遣暫行規定》出台後，雖然對勞務派遣的工傷保險等作出了規定，但是對勞務派遣中最引人詬病的同工不同酬、用工單位在不符合「三性」的崗位上使用被派遣勞動者的法律責任，要麼沒有操作性，要麼採取了避而不提的態度。

建議三：處理違法用工行為以保障勞動者權利為前提

有些勞動領域內的做法明顯違法，比如建築行業中將工程發包給包工頭，或者個人掛靠公司從事運輸，但是在確認行為違法後，對違法行為的後果如何處理卻沒有明確規定，如包工頭或車主招用的勞動者是與包工頭和車主形成勞務僱傭關係，還是與建築公司或運輸公司形成勞動關係？由於法律規定不一致，裁判機構作出的裁決和判決也各有不同。同樣的情況，有的被認定為勞動關係，有的被認為是勞務關係。

如果被認定為勞務或僱傭關係的，勞動者不僅無法主張勞動法上的種種權利，而且，很有可能因為個人無經濟實力，連基本的工資或損害賠償金都得不到。判斷違法用工行為中勞動關係的歸屬，不僅要考慮各方之間的關係，更要考慮到是否能保障勞動者的權利。如包工頭或車主招用的勞動者，應直接認定為與違法發包的建築公司或運輸公司存在勞動關係，既能有效保護勞動者的權利，也能在一定程度上遏制違法分包和掛靠行為。

本文作者：佟麗華（作者為北京致誠農民工法律援助與研究中心主任）

推薦閱讀：