運輸毒品罪概念及不同行為類型的分析

摘 要:運輸毒品罪雖然與走私、製造、販賣毒品罪相提並論,但是,相對於走私、製造、販賣毒品罪來說,運輸毒品罪行為類型比較多,針對其不同的六種行為類型應當進行不同的定罪與量刑的分析,這能使運輸毒品罪的定罪量刑真正做到合理、合法、合情。 關鍵詞: 運輸毒品罪 轉移毒品 行為類型 運輸毒品罪在我國刑法中是一個重罪,根據我國刑法的規定,運輸毒品罪和走私、製造、販賣毒品罪是同等性質的犯罪,量刑幅度相同。因此,按照罪刑相適應原則,在立法觀念中,應認定運輸毒品罪和走私、製造、販賣毒品罪的社會危害性相同或相似,享有相同或相似的否定評價。但是,筆者認為,相對於走私、製造、販賣毒品罪來說,運輸毒品罪行為類型比較多,其定罪量刑也應根據不同的行為類型進行不同的處理。要探討運輸毒品罪的量刑,首先需要考慮什麼是運輸毒品罪。 一、運輸毒品罪的概念分析 (一)運輸毒品罪的概念之傳統學說綜述 運輸毒品罪相對於走私、製造、販賣毒品罪來說,其內涵和外延一直在刑法理論界爭議不休。傳統學說具有以下一些觀點: (1)認定運輸毒品罪時,關鍵是審查行為人是否明知自己所攜帶、運輸的是毒品。無論行為人基於何種目的, 只要明知是毒品, 仍為他人運輸、攜帶、郵寄的, 均以本罪論[ 1 ] ; ( 2)所謂運輸,是指在境內自身攜帶, 託人或僱人攜帶, 以及經偽裝後以合法形式交由運輸部門託運[ 2 ] ; (3)運輸毒品是指明知是毒品而採用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送的行為[ 3 ] ; (4)運輸毒品是指行為人明知是毒品而為他人運送,包括利用飛機、火車、汽車、船隻等交通工具或採用隨身攜帶的方法將毒品從甲地運往乙地的運輸行為, 轉移運送毒品的區域, 應以國內領域為限,而不包括進出境[ 4 ] ; (5)運輸毒品罪必須具備四個特徵:一是主觀性,即明知是毒品而進行運輸;二是空間性,即包括運輸的空間範圍以不超過國境線為要求和運輸的空間位移不能過短;三是與人的關係,既可以是行為人自己運輸自己所有的毒品,也可以是受雇為他人運輸;四是運輸工具可以是任何形式的交通工具,包括人體隱藏、攜帶和其他方法[ 5 ] 。 筆者認為,上述諸多觀點對運輸毒品罪的概念的認定主要包括以下兩個方面的內容:一是行為人實施運輸行為時主觀上必須認識到是毒品;二是行為人客觀上必須實施了在國內進行運輸的行為。這是目前我國刑法學界對運輸毒品罪的概念界定的主流觀點。 (二)對運輸毒品罪概念界定新的思路及評析 除了上述運輸毒品罪的傳統概念以外,最近,在刑法學界又出現了兩種對運輸毒品罪概念的界定的新思路,值得關注。 1.第一種新思路的簡介 第一種思路,將運輸毒品罪的外延縮減,使運輸毒品罪的適用範圍明顯縮小。該學者對運輸毒品罪的概念界定為:運輸毒品是指在一個法域內, 行為人以流通毒品為目的, 認識到是毒品但不明知毒品的用途,採用各種方式流通毒品, 並不根據自己的意志使毒品流通於不同的控制者。運輸毒品罪應當具體包括以下五個特徵:一是法域限制———運輸必須發生在同一個法域內;二是地域條件———改變毒品空間所在地不是運輸毒品的必要條件;三是認識限制———認識到是毒品但沒有認識到毒品的用途;四是目的限制———運輸毒品必須以流通毒品為目的;五是關鍵特徵———運輸人對毒品無所有權且不按照自己意志處分毒品;六是結局特徵———運輸使毒品在不同控制者間流通[ 6 ] 。 筆者認為,該學者對運輸毒品罪概念的界定非常有新意。由於運輸毒品罪的處罰非常重,為了能夠盡量少的適用此罪,在對該概念的界定中應盡量縮減其範圍。主要體現在以下幾個方面: 第一,要求行為人認識到是毒品但沒有認識到毒品的用途。如果行為人認識到了毒品的用途,如用之販賣則構成販賣毒品罪;用之製造則構成製造毒品罪;用之走私則構成走私毒品罪[ 7 ] 。 第二,要求運輸人對毒品無所有權且不按照自己意志處分毒品。如果行為人對毒品享有所有權,就只能根據其用途認定相應的毒品犯罪,即排除行為人自己運輸自己毒品的行為構成運輸毒品罪[ 8 ] 。 第三,要求「運輸使毒品在不同控制者間流通」。這樣「可以解決實踐中發生的對運輸毒品行為認定過寬從而造成刑罰過重的弊端」[ 9 ] 。筆者認為,這是該概念的最大的貢獻。該學者同時主張:「實踐中常發生行為人為了一點經濟利益,在不知毒品用途的情況下,為毒品所有人跨地域運送毒品並最終把毒品交給原所有人,對這種情況司法機關往往定性為運輸毒品罪,從而使眾多運送者面臨死刑的危險。按照我們的觀點, 這種不改變毒品控制者,不直接改變毒品流通性的行為,與將毒品跨地域交給所有人指定的收貨人從而直接使毒品流通的運輸行為有著本質區別,應定性為轉移毒品罪,最高只能處10年有期徒刑。」[ 10 ] 2.對第一種新思路的評析 應該說,由於運輸毒品罪的量刑太重而試圖減少運輸毒品罪的適用範圍的思路是很好的。但是,筆者認為,依據上述運輸毒品罪的概念,特別是將不改變毒品控制者,不直接改變毒品流通性的運輸毒品的行為認定為轉移毒品罪,似乎並不妥當。理由有以下兩點: 第一,在現實中,如果依據上述運輸毒品罪的概念,可能將以下兩種情形排除於運輸毒品罪以外,從而導致處罰不當:一是如果有證據證明運輸毒品的行為人是販賣毒品的毒梟,在還沒有販賣毒品,僅僅在運輸過程中就被捕,如果定販賣毒品罪的話,那麼,只能是販賣毒品罪的預備行為,按照法律「可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰」,似乎對毒梟處罰太輕,也為部分司法者因腐敗而濫用權力找到了法律依據。因此,立法者認定這種行為為運輸毒品罪並將其與走私、製造、販賣毒品罪相提並論處罰的緣由正在於此;二是如果行為人運輸大量毒品時被捕,沒有足夠的證據證明其是準備將毒品交給其他人,也沒有足夠證據證明其是走私、製造、販賣毒品的,同時其本人又不是一個吸毒者,該對其怎麼處理呢? 如果僅僅認定為非法持有毒品罪,似乎處罰太輕。筆者認為,此時就可以對其認定為運輸毒品罪而處罰。 第二,運輸毒品罪和轉移毒品罪是不同的犯罪,其內涵和外延都不同,將運輸毒品的行為認定為轉移毒品罪不太妥當。 運輸毒品和轉移毒品的區別在刑法學界爭議很大。有的學者認為,區分轉移行為和運輸毒品的行為的本質性徵就在於:轉移僅限於短距離的位移,不能超過一定的距離限制[ 11 ] 。筆者認為這種觀點值得商榷。比如,如果有足夠證據證明行為人是為了幫助其他毒品犯罪分子逃避司法機關的追繳而將他人窩藏的毒品從這個城市轉移到另一個城市進行窩藏,按照上述觀點,行為人就構成了運輸毒品罪,但實際上這種行為從本質上講仍然屬於轉移而非運輸。又如,行為人在一次共同犯罪中按照分工負責用車將毒品從某城東頭轉移到城西頭,如果按照上述觀點由於距離太短而構成轉移毒品罪,但這種行為應該屬於典型的運輸毒品行為。因此,筆者認為,區分運輸毒品和轉移毒品僅僅依靠距離的遠近是不妥當的。這兩種行為區別的界限只能是以行為人使毒品發生位移的目的和毒品的進一步流向。如果以幫助其他毒品犯罪分子逃避法律制裁為目的轉移毒品隱藏場所的行為,無論其所轉移的兩個地點之間的距離如何,均應當以轉移毒品論;而如果行為人以走私、販賣、製造毒品為目的或者正在發生位移的毒品的下一步流向是用來走私、販賣或者進一步加工製造等,則屬於運輸毒品[ 12 ] 。因此,將不改變毒品控制者和不直接改變毒品流通性作為區分轉移毒品和運輸毒品的界限不太妥當,沒能反映轉移毒品和運輸毒品的本質區別。 3.第二種新思路的簡介 第二種新思路,也是考慮到運輸毒品罪的量刑太重,進而提出了運輸毒品罪沒有獨立成罪的必要。如果獨立成罪的話,在目前的立法(罪名獨立於走私、販賣、製造毒品罪之外) 、司法現狀(無明確的司法解釋、司法人員的理解也各不相同)下,很難保證其立法目的不被背離[ 13 ] 。 該學者認為,運輸毒品罪歸責的主觀根據,不僅包括行為人對毒品的存在有所認識,還包括更為豐富的內涵———毒品的去向或用途。具體而言, 運輸毒品罪的行為包括以下三種情況: (1)行為人本身就是走私、販賣、製造毒品者, 其將毒品予以運輸; (2)行為人明知他人是走私、販賣、製造毒品者,幫助他人運輸毒品。至於行為人運輸毒品是受僱傭還是受脅迫、是否營利(賺取運費或分紅) ,在所不問; ( 3)走私、販賣、製造毒品的行為人或者幫助他人走私、販賣、製造毒品的行為人, 利用不明真相的他人運輸毒品。這種行為在共犯理論中被稱為「利用工具」的犯罪,即行為人把他人當作工具利用以實現自己的犯罪意圖[ 14 ] 。該學者認為,在第一種情形下, 運輸毒品行為不具有獨立的價值, 只是走私、販賣、製造毒品行為的前提或後續舉止;在第二種情形下,行為人實際上是走私、販賣、製造毒品者的幫助犯, 以走私、販賣、製造毒品罪的共犯論處是妥當的;第三種情形,應當視行為人為走私、販賣、製造毒品罪的間接正犯或間接幫助犯[ 15 ] 。因此,運輸毒品罪沒有單獨成罪的必要。 4.對第二種新思路的評析 筆者認為,正如對第一種新思路的第一個理由進行的反駁,如果有證據證明運輸毒品的行為人是販賣毒品的毒梟,在還沒有販賣毒品、僅僅在運輸過程中就被捕,如果定販賣毒品罪的話,只能是販賣毒品罪的預備行為僅以販賣毒品罪的預備行為來處罰,將可能導致對犯罪人的放縱和不公平。如果行為人運輸大量毒品時被捕,沒有足夠的證據證明其是準備將毒品交給其他人,也沒有足夠證據證明其是走私、製造、販賣毒品的,同時其本人又不是一個吸毒者,如果沒有運輸毒品罪,僅僅對其只能認定為非法持有毒品罪,又似乎處罰太輕。因此,筆者認為,運輸毒品罪至少針對這兩種情形還是有存在的價值和意義的。 綜上,運輸毒品罪有獨立成罪的必要,但對其概念的界定的兩種新的思路都不能夠圓滿地滿足所有毒品運輸犯罪的行為類型的需要。筆者認為首先還是遵循傳統的運輸毒品罪的概念為好。因為,所謂運輸毒品,是指在明知是毒品的前提下,在境內自身攜帶、託人或僱人攜帶以及經偽裝後以合法形式交由運輸部門託運的行為。同時,現有理論對運輸毒品的行為類型的分析不足,使司法實踐中對運輸毒品的不同行為類型的處理方式不足以體現罪刑相適應,導致對 某些運輸毒品的犯罪類型處罰過重,故筆者試對運輸毒品的行為類型和量刑進行分析。 二、對運輸毒品的不同行為類型的分析 運輸毒品的行為有多種類型,因此,在分析運輸毒品罪的不同的行為類型的同時,也要根據不同的行為類型作出合理的定罪量刑的分析。 (一)對第一種行為類型的分析 第一種行為類型,是指犯罪行為人本身就是走私、販賣、製造毒品的人, 將其走私、製造的毒品予以運輸以圖販賣的行為。 這種行為類型是最典型的運輸毒品的行為,應當完全適用運輸毒品罪定罪量刑。當然,我們也應該注意,雖然立法將販賣毒品與運輸毒品相提並論,但是,毒品犯罪真正的危害是毒品流通到社會上引起大範圍非吸毒人員染上毒癮,導致社會上很多民眾的身體、精神和財產遭受難以彌補的損失。而能夠引起這種危害的最直接的行為就是販賣毒品的行為,而運輸毒品的行為雖然也會導致這種危害的出現,但其畢竟僅僅是這種危害出現的間接原因,離危害的出現還有一段距離。因此,筆者認為,對販賣毒品罪的處罰應當比運輸毒品罪更重一些。同時,如果毒品僅僅只是流通於吸毒者本人,並沒有向吸毒者本人以外的人員擴散,其對社會的危害要小得多。因此,國家對吸毒者如果僅僅只為自己的吸毒而運輸、存儲毒品,沒有打算將毒品向吸毒者本人以外的人員擴散的行為,就可以不認定為犯罪或者如果數量太大可以認定較輕的非法持有毒品罪而不認定為較重的運輸毒品罪。① (二)對第二種行為類型的分析 第二種行為類型,是指走私、販賣、製造毒品的行為人或者幫助他人走私、販賣、製造毒品的行為人, 利用不明真相的他人或者不具有刑事責任能力人運輸毒品的行為。 這種行為類型屬於間接正犯。被利用者由於並不知道自己運輸的是毒品而不構成運輸毒品罪,或者不具有刑事責任能力而不構成犯罪。利用者則構成運輸毒品罪的間接正犯, ②對其應按照運輸毒品罪定罪量刑。 (三)對第三種行為類型的分析 第三種行為類型,是指運輸毒品的行為人和走私、製造、販賣毒品的行為人之間形成共同犯罪,共謀實施走私、製造、販賣毒品的行為。只是由於分工的不同,由行為人實施運輸毒品的行為,而其他人實施走私、製造、販賣毒品的行為。 這種行為類型實際上是屬於共同犯罪行為,運輸毒品的行為人和走私、製造、販賣毒品的行為人之間形成共同犯罪。對於這種情況,筆者認為,對於運輸毒品的行為人完全可以按照相關的走私、製造、販賣毒品罪的共同犯罪理論進行定罪量刑,根據其在犯罪中所起的作用認定為主犯或者從犯,而不一定認定該行為人成立運輸毒品罪。 (四)對第四種行為類型的分析 第四種行為類型,是指運輸毒品的行為人沒有和走私、製造、販賣、運輸毒品的行為人之間形成共同走私、製造、販賣、運輸毒品的共謀,僅僅只是被準備實施走私、製造、販賣毒品的行為人用一定運費利誘,實施的單純運輸毒品的行為。 這種行為類型在司法實踐中出現得較多。如被告人唐有珍為賺取1 000元錢, 幫助毒販杜小軍攜帶420克海洛因從昆明坐火車前往上海,在列車上被抓獲。上海鐵路運輸中級法院審理後認為:「被告人唐有珍明知是毒品, 仍非法使用交通工具運往異地, 其行為已構成運輸毒品罪,且運輸毒品海洛因數量達420克, 應依法嚴懲, 故以運輸毒品罪判決唐有珍死刑, 剝奪政治權利終身, 沒收財產人民幣2萬元。」唐有珍以量刑過重為由提出上訴,上海市高級人民法院裁定駁回上訴, 維持原判, 並依法將此案報送最高人民法院核准。最高人民法院複核認為,「對唐有珍應當判處死刑, 但是根據本案具體情節,對其判處死刑不是必須立即執行」,改判唐有珍死刑,緩期2 年執行。根據最高人民法院刑一庭的權威性解釋, 此案中存在的「酌定從輕處罰的情節」, 主要包括「運輸毒品系初犯」、「認罪態度較好」、「主觀惡性程度小」、「運輸的毒品沒有擴散到社會」,其中「主觀惡性程度小」被具體闡釋為: (1)「為賺取1 000 元而被他人利用,為他人運輸毒品, 其與為販賣牟利而運輸毒品的毒犯主觀惡性程度上有著明顯不同」; (2) 唐有珍「雖明知自己攜帶的是毒品, 而不明知毒品的確切數量, 事實上唐有珍所運輸的毒品數量完全由他人, 而非唐有珍所決定。因此本案毒品數量雖高達420 克,但並不能反映唐有珍主觀惡性大。」[ 16 ] 對於這種用一定運費利誘運輸者實施運輸毒品的行為,在現實生活中比比皆是。從《刑法》規定來看,被利誘者實施的是單純的運輸毒品的行為,應該認定為運輸毒品罪並按照運輸毒品罪定罪量刑。但是,筆者認為,這種類型的運輸毒品的行為應當考慮要從輕或減輕處罰。主要理由如下: 首先,運輸毒品的行為與走私、販賣、製造毒品的行為相比較確實比較輕。走私、販賣、製造毒品的行為,或者是毒品犯罪的源頭,或者直接導致毒品向社會擴散;而單純的運輸毒品的行為,只是毒品犯罪的中間環節。因此,運輸毒品與走私、販賣、製造毒品對社會危害的程度存在一定的差距,不能等量齊觀。 其次,從刑法理論分析,運輸毒品原本是走私、販賣、製造毒品的幫助行為。儘管《刑法》分則將其並列為一個選擇性罪名,但這並沒有,也不可能改變運輸毒品與走私、販賣、製造毒品之間的主次輕重之分。 再次,對於本行為類型中的為賺取一定的運費而受雇從事運輸毒品的犯罪人,多為貧困邊民、在勞務市場急於尋找工作的農民工、下崗工人、無業人員等。據不完全統計,這類人員約佔全部運輸毒品犯罪案件犯罪人的70%左右。這些人獲取的僅僅是蠅頭小利,與躲在其背後操縱的毒梟相比,他們在整個毒品犯罪的鎖鏈中所起的作用相對輕微,主觀惡性明顯較小,其所獲得的利益與毒梟,或作為販賣毒品的所有權人,或作為販賣毒品的共同犯罪人通過運輸毒品來達到販賣毒品所獲得的利益根本不可同日而語,但風險卻要大得多。而且,從某種意義上說,他們不僅是犯罪者,也是貧窮、無知、愚昧的受害者。對於這種情況,如果完全按照《刑法》規定的單獨的運輸毒品罪定罪量刑,似乎確實對犯罪人處罰過重,顯得不公平。 最後,強調對本行為類型的運輸毒品的犯罪人從輕處罰,只是針對那些受雇運輸,具有初犯、偶犯情節的犯罪人。相反,對於運輸毒品情節特別嚴重的,例如運輸毒品數量特別巨大,以運輸毒品為業或者多次從事運輸毒品活動等,還是應當依法從重處罰[ 17 ]。 應該說,對於這種行為類型的運輸毒品的犯罪人要從輕或者減輕處罰在刑法理論界和司法部門都已經形成一定的共識,前述兩種對運輸毒品罪的新的思路,總體來說都是為了克服對這種情形的運輸毒品犯罪的處罰過重而提出的新的解決辦法,只是這種新的解決方法似乎不太妥當而已。最高人民法院實際上也在考慮對這種行為類型的運輸毒品的犯罪人從輕處罰,如上述的唐有珍運輸毒品的案例就反映了最高人民法院的對此問題的看法。但是,最高人民法院僅僅以「運輸毒品系初犯」、「認罪態度較好」、「主觀惡性程度小」、「運輸的毒品沒有擴散到社會」作為從輕、減輕處罰的酌定情節,似乎對犯罪行為人的保護力度不夠。因為根據我國刑法理論,酌定從輕、減輕處罰完全是法官的自由裁量權的範疇,這樣就不能夠完全敦促法官對此種類型的運輸毒品的行為進行從輕或者減輕處罰。同時,我國《刑法》第63條規定,「犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判處刑罰」。如果此種類型的犯罪行為人的運輸毒品的數量剛好處於臨界點,如運輸海洛因剛好50克,甚至海洛因的純度還很低,如果法官想對此犯罪人較輕的處罰,在犯罪人沒有從輕或減輕處罰的法定情節,也沒有請示最高人民法院核准的情形下,只能選擇至少15年有期徒刑。雖然也可以要求法官報請最高人民法院核准在法定刑以下減輕處罰,但在司法實踐過程中,由於法官覺得太麻煩等原因,導致犯罪人只能承擔較重的刑罰。因此,筆者認為,對於這種運輸毒品的行為類型,僅僅用酌定從輕或減輕處罰情節不足以保障被告人的權利。 筆者認為,較好的解決途徑是對於這種為了少量的運費而被利誘的行為人,應當按照共同犯罪理論來處理為好。由於利誘行為人實施運輸毒品犯罪的犯罪人實施利誘行為一般是為了走私、製造、販賣、運輸毒品,因此,該利誘人自然構成相應的走私、製造、販賣、運輸毒品罪,而被利誘人自然應該構成相應的走私、製造、販賣、運輸毒品罪的共同犯罪。鑒於其獲取利益較小,相對於真正第一種實施運輸毒品罪的行為而言,主觀惡性較小,應該被認定為共同犯罪中的從犯,按照《刑法》的規定,應當從輕、減輕或者免除處罰。③這樣認定的話,將不僅會減少對這種行為類型的運輸毒品的犯罪人處死刑的情況,從而也控制了我國死刑的範圍。同時,對於運輸毒品數量處於臨界點的犯罪人,也能夠直接根據從犯理論對其處以較輕的刑罰,以保障犯罪人的人權。 (五)對第五種行為類型的分析 第五種行為類型,是指行為人被走私、製造、販賣、運輸毒品的犯罪人所脅迫而實施了運輸毒品的行為。 一般來說,對被脅迫參加運輸毒品的行為的定罪量刑在司法實踐中沒有多大的爭議。因為既然是被脅迫參加的運輸者,自然只能按照走私、販賣、製造、運輸毒品罪的脅從犯處理,根據《刑法》的規定,應當按照其犯罪情節減輕處罰或者免除處罰,這樣就能夠對運輸的行為人處罰較輕,達到罪刑相適應。 (六)對第六種行為類型的分析 第六種行為類型是犯罪行為人本身是吸毒者而去運輸毒品的行為。 對於這種行為類型,由於犯罪人本身特有的主體身份———吸毒者,導致對其行為性質的認定有不同的理解。由於我國《刑法》不處罰吸毒者吸毒的行為,因此,吸毒者攜帶自己吸食的毒品的行為往往不被認為是犯罪。《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》也特別說明:「吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲的,如果沒有證據證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的,一般不應定罪處罰,但查獲的毒品數量大的,應當以非法持有毒品罪定罪;毒品數量未超過刑法第384條規定的最低數量標準的,不定罪處罰。」因此,只要吸毒者運輸毒品的數量沒有達到非法持有毒品罪的最低數量標準,就不構成犯罪,反之,就只能構成處罰較輕的非法持有毒品罪。 綜上所述,運輸毒品的犯罪行為類型有六種,針對不同的行為類型應當進行不同的定罪量刑的分析,這樣才能使運輸毒品罪的定罪量刑真正作到合理、合法和合情。 ________________ 注 釋: ①走私毒品罪和運輸毒品罪一樣都僅僅是造成毒品擴散的間接原因,而不是導致毒品危害發生的直接原因,故處罰也應該比販賣毒品罪相對輕一些。但是,由於走私毒品罪,特別是從國外輸入毒品的行為,使毒品在本國境內數量增加、擴散的幾率增大、毒品對社會造成的危害擴大,因此,從這個角度來說,走私毒品,特別是輸入毒品的行為處罰應該比運輸毒品的行為處罰較重;相反,對於輸出毒品的走私行為,處罰就可以相對輕一些。對於製造毒品的行為來說,使毒品從無到有,是走私、販賣、運輸毒品行為的源泉,使毒品在本國境內出現、增加,毒品擴散的幾率增大,對社會造成的危害擴大,製造毒品的行為是應該處罰較重的。因此,總體來說,運輸毒品罪的處罰應該是比走私、製造、販賣毒品罪的處罰更輕的。 ②在我國刑法理論中,間接正犯僅限於利用不具有刑事責任能力人的情形。而在國外的刑法理論中,間接正犯既包括利用不具有刑事責任能力人,還包括利用沒有犯罪故意的人、利用沒有犯罪目的的人、利用沒有身份的人、利用他人的正當行為等方面。(〔日〕大谷實.刑法總論[M ]. 黎宏譯. 北京:法律出版社, 2003. 110 - 112. ) 正基於此,筆者認為《刑法》第63條第二款的規定有修改的必要,因為這樣規定將極大地限制酌定情節的減輕處罰。特別是許多臨界點的犯罪,雖然被告人具有酌定從輕處罰的情節,但由於需要報請最高人民法院核准,地方的法官往往覺得太麻煩等原因而放棄報請,導致對被告人的處罰過重。 ③如果利誘的行為人本身是吸毒者,在其運輸毒品的行為僅僅構成非法持有毒品罪或者不構成犯罪的前提下,被利誘實施運輸毒品的行為人自然就只能構成非法持有毒品罪的從犯或者不構成犯罪了。 參考文獻: [ 1 ] 劉家琛. 新刑法常用罪認定與處理[M ]. 北京:人民法院出版社, 1998. 1336. 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