刑法國際化視野下的我國刑法理念更新

刑法國際化視野下的我國刑法理念更新蘇彩霞內容提要 刑法理念是指人們對刑法的性質、刑法的機能、刑法的作用、犯罪、刑罰等基本問題的理性認知，它具有中介外化功能、預測功能、批判功能與導引功能。我國作為法治後髮型國家，實現刑法現代化的必然途徑就是刑法的國際化，這不僅包括制度層面上刑法規範的國際化，還包括精神層面上刑法理念的國際化。刑法性質觀、刑法機能觀、刑法作用觀、刑法理性觀、犯罪觀與刑罰觀等理念的更新，是我國刑法國際化進程中的重中之重。關鍵詞 刑法國際化 刑法理念 刑法機能 刑法性質 刑法國際化，是指世界各國刑法在發展過程中，相互吸收、彼此滲透、共同締結國際刑事公約、遵循國際慣例，從而使各國刑法在人類法律文明進步大道上趨於接近、協調發展、共同前進的趨勢。隨著經濟全球化、市場化的發展，當今世界各國在政治、經濟、文化、法律等領域的相互交流與協商、相互借鑒與吸收、相互依賴與合作大大加強，刑法國際化的發展趨勢將更加強勁。 我國作為法治後髮型國家，其刑法現代化的必然途徑之一就是刑法的國際化。我國刑法的國際化，不僅需要制度層面上刑法規範的國際化，還需要精神層面上刑法理念的國際化。回顧近百年來我國刑法國際化進程的歷史，我國刑法國際化進程一直偏重於刑法規範的國際化，而忽視了與之相應的刑法理念的國際化，這種狀況已經嚴重製約了我國刑法規範的運行與成效。因而，精神層面上刑法理念的更新，應是當代中國刑法國際化努力的重要方向之一。一、刑法理念的內涵與功能刑法的理念是指人們通過對刑法的性質、刑法的機能、刑法的作用、犯罪、刑罰、罪刑關係、刑法文化及價值取向的宏觀性、整體性反思而形成的理性認知。刑法理念作為一個主觀範疇的概念，具有深層性的特點。在刑法文化結構體系中，刑法理念總是居於深層或潛隱的地位，它不一定與刑事立法和刑事司法保持一致，卻控制和影響居於表層的刑法規則和刑法操作系統的狀態與功效。正如理性作為人類心靈深處的精神存在，比知、情、意等表面存在更幽深一樣，刑法理念作為對刑法本質及發展規律的一種宏觀的、整體的理性認知、把握和建構，它與法律觀念、法律表象、法律意識等相比，處於更高的層次，是由法律的信念或信仰、目的、目標、理想、精神、理論、手段、方法、準則等構成的有機綜合體。 法律理念對「人類文明有過不可磨滅的貢獻」，「它使現行的法規得以表現，提供方法，使這些規定有機會作合理的發展，或是創造新的規則，同時提供一種指導人類行動的工具」。 刑法理念具有以下基本功能：第一，中介與外化功能。「法律之理念，為指導的意欲，是制定理想的法律及圓滿的運用法律之原理。」 一種迥異於舊的法律理念必然在社會公眾中間產生強大的社會動員和啟蒙力量，新的法律理念能夠將群眾客觀存在的權利要求轉化為自覺的有意識的思想動機，這種思想動機可以產生強烈的精神力量，從而催促更符合時代要求的新型法制的產生。 在刑法創製過程中，當社會生活對刑法規範的客觀需要轉化為立法動機後，就要將這種立法動機轉換為現實的法律規範，刑法理念便構成了社會立法需要與法律規範之間的一個不可或缺的中介環節。立法者通常運用刑法理念對調整社會關係的刑法模式進行評判與優化選擇，將人們對刑法的理念外化為現實的法律規範。可以說，什麼樣的刑法理念往往對應著什麼樣的法律模式，例如：我國傳統的刑法理念是泛刑主義，與之相應地便是立法上的法律刑法化的模式。第二，預測功能。「依法之理念以指導立法及法之運用。故法之理念，不獨為立法原理，而亦為法的解釋之指導原理。……立法不依法之理念，則為惡法，窒礙難行。解釋法律不依此指導原則，則為死法，無以適當社會之發展。」 刑法是植根於社會生活並隨著社會生活的發展而不斷發展完善的，科學的刑法理念具有對刑法規範的制定和運作進行預測與指導的功能。離開刑法理念對社會物質生活關係與法律關係的洞察和科學預測，制定出來的刑法就可能偏離實際，進而造成運作中的障礙。第三,批判功能。英國法學家邊沁指出：「一種制度如不受到批判，就無法得到改進，任何東西如果永遠不去找出毛病，那就永遠無法改正；如果我們做出一個決定，對任何東西都不問好歹地一味贊成，而不加任何指責，這種決定實行到將來，就會有效地妨礙一切增進幸福的希望。」 任何實定的刑法規範都不可能是完美無缺的，刑法本身需要不斷趨向完善，而對刑法的批判、評價、反省，都是通過刑法理念實現的。「法律的理念不僅具有構成的作用，而且也具有調整的作用，任何實定的法律秩序都不是盡善盡美的」。 在內源性的法制現代化模式中，往往就是社會精英分子率先用先進的、超前的法律理念對舊有的不合時宜的法律進行批判，然後通過他們的宣傳與傳播，啟發社會公眾關於法的理念的逐步更新，當演變到一定階段，便成為法制現代化的先導力量，促使舊法律規範蛻變為新的符合時代需要的法律規範。第四，導引功能。刑法理念指引著人們的刑事立法行為、司法行為和守法、用法行為：如果立法者、司法者缺乏正確的法律理念的引導，容易出現立法內容或司法行為的偏差，甚至出現刑事立法內容的武斷或刑事司法行為的專橫；而守法的民眾一旦缺乏正確的法律理念的引導，則很難將法律內化為自己的行為方式，有的只是對刑法的厭惡、逃避甚至抗拒。如，在古代「刑法乃王者之器」法律理念的支配下，所導致的就只能是法律規範內容的特權專制性、法律行為模式的絕對服從性和民眾的厭法、懼法心理。反之，科學的、現代的法律理念有助於消除落後的法律文化，提高公民的法律素質，掃除法律進化發展的各種觀念性、制度性障礙，從而形成有利於社會發展的現代法治環境。因此，科學的、現代的法律理念既是主體進行法律運作的價值基礎，也是主體進行法律活動的觀念動力。 二、刑法國際化視野下我國刑法理念更新之必要性筆者認為，對我國傳統刑法理念的超越、對科學現代的刑法理念的培育，是我國刑法國際化進程中的重中之重。這是由刑法理念的功能決定的。就我國刑法而言，其現代化的必然途徑就是刑法的國際化，這種國際化不僅表現在制度層面上對外國先進刑法規範、國際刑事法律公約的借鑒、移植與融合，而且還表現在精神層面上對與之配套的刑法理念的引進、確立，以及運作層面上刑事司法的國際化。刑法理念具有中介外化功能、預測功能、批判功能與導引功能，刑法理念影響和制約著新的刑法制度的建立與有效運行，刑法理念的國際化程度決定著刑法規範的國際化程度與刑事司法運作的國際化程度。刑法規範的國際化相對而言容易實現，但若沒有與之配套的科學、現代的刑法理念的支撐，社會公眾對這種國際化的刑法規範就很難持有哈特所說的「內在觀點」，相反，而是把它看作一個外物與異己的東西，這種國際化的刑法制度與規範只不過是一個缺乏內在靈魂與精神的空殼，難以真正地發揮作用和得到有效的運行。「只有物質的、制度的『硬體』系統而缺乏相應的精神意識、觀念和情感等『軟體』系統」 支持的刑法國際化，只是法律條文的國際化，徒具其形而難以實施。如，我們將罪刑法定主義移植到我國刑法體系中並賦予法典文字的肯定，這固然是我國刑法國際化努力的表現，但如果沒有深入領會並徹底貫徹其中蘊含的形式合理性優先兼顧實質合理性、人權保障優先兼顧社會保護的精神理念，其結果必然是形同具文。不僅如此，對傳統刑法理念的超越、對科學現代的刑法理念的培育，還是我國刑法國際化進程中的難中之難。這是由刑法理念的特徵決定的。刑法理念是人們對刑法的性質、刑法的機能、刑法的作用、犯罪、刑罰、罪刑關係等一些基本問題的理性認知，是整個刑法規範的內在意蘊、精神氣質與性格，反映並表達了整個社會對刑法的情感、意識、觀念與信仰，它屬於主觀範疇，在整個法律文化結構體系中處於深層或潛隱的地位。法國比較法學家勒內?達維德曾說過：「立法者可以大筆一揮，取消某種制度，但不可能在短時間內改變人們千百年來形成的，同宗教信仰相連的習慣和看法。」立法者可以大筆一揮，引進、移植某種先進的刑法規範、制度，實現與國際刑事公約、世界先進立法的接軌，但與之相適應的精神、理念卻需要長久地、一點一滴地培育，而舊的理念也非一朝一夕就能剔除的。法的理念的借鑒是最為艱難持久的一種借鑒形式，因為「傳統的法的精神總是具有很強的生命力的東西，在歷史慣性的作用下，它會在相當長的時期內存續、延展，並在意識的深層影響人們的法律思維方式與日常的法律生活方式和行為的同時直接對法律制度發生作用和影響」 。刑法理念一經形成，就具有沿襲性、穩定性，以至於在先進的刑法規範、制度被引進或確立以後，傳統的刑法理念仍依著慣性持久地存在，而新的與之相應的刑法理念一時還難以被社會大眾內化為內心的確信，引進或確立的刑法規範、制度難見其效。遺憾的是，清末以來我國刑法國際化的進程都只是注重和強調物質的法律制度建設，而忽略對法律制度的精神文化因素、刑法理念的培育，這種制度與理念的脫節嚴重影響了刑事法治的建設。清末的刑法改制活動既非當時中國經濟、政治長期發展的必然結果，也缺乏現代刑法理念的積極引導和廣泛的民眾基礎，推動清末刑法改制的直接契機是清廷為了廢除領事裁判權，恢復司法主權。傳統的刑法制度固然被大筆一揮取消了，引進移植了諸如罪刑法定、追訴時效、共犯制度、緩刑制度等西方先進的刑法制度，但當時的封建集權、特權等傳統觀念並未被摧毀，民眾擁有的依然是明君思想、清官期望、懼法厭訟、刑法工具主義、刑法萬能主義、重刑主義等傳統的刑法理念，諸如刑法謙抑、人權保障優先、形式合理性優先之類的現代刑法理念雖然被當時一批先進知識分子接受並宣傳，但其廣度與深度都是有限的。所以，在這種「有制度移植，少社會根基；有機械模仿，無整體共進；有先鋒引導，少民眾基礎」 的情況下，清末刑法改制的後果是可想而知的。新中國成立後相當長一段時間內，我國處於法律的蠻荒狀況，法律虛無主義思想盛行，更談不上培育先進的現代刑法理念。1979年新中國第一部刑法典的頒布，標誌著制度層面上刑法規範的現代化重新開始受到重視，刑法規範、制度的建設隨著改革開放的進行也開始注重國際的眼光，但諸如刑法萬能主義、重刑主義、重視社會保護而忽視人權保障等傳統刑法理念並未多大改變，1979年刑法頒布之後出現的死刑立法膨脹現象、一浪高過一浪的嚴打運動正是這些傳統理念的現實反映。20世紀90年代以來我國開始了以健全和發展市場經濟為目標的經濟體制改革與民主政治改革，中國比以往任何時候都更深地融入了全球經濟發展的大潮，權利、主體獨立、平等、自由等概念比以往任何時候都深入人心。在此背景下，一方面，我國的刑法規範加快了國際化的步伐，取得了諸多可喜的進步，這集中體現在1997年刑法典中；另一方面，源自西方的刑法謙抑、人權保障、刑罰輕緩等現代刑法理念也逐漸流傳開來。然而，傳統的刑法工具主義、泛刑主義、重刑主義的刑法理念仍然在廣大的刑法實踐工作者與普通民眾之間擁有廣泛的市場，而這必然制約著刑法規範的司法運作與遵守執行，刑法理念的國際化仍然任重道遠。綜上所述，筆者認為，刑法理念的更新與國際化，是作為我國刑法現代化之徑的刑法國際化的必然要求，它不僅指導與評價我國刑法規範的國際化，而且還影響與制約著刑事司法運作的國際化；刑法國際化作為我國現代刑事法制建設的必由之路，不僅要求我們在制度層面的刑事立法上適應世界刑事立法的先進潮流，而且要求我們在精神層面上確立與之成龍配套的刑法理念；「不僅要輸入先進的法典，而且要繼受與之有關的倫理價值和思想觀念，通過改造國民性使現代法律意識滲透到日常的社會生活之中」 。三、當代中國刑法理念的國際化（一）刑法性質觀：由政治刑法到市民刑法 刑法的性質以及人們對刑法性質的理性認知，離不開一定的社會結構形態。在人類社會發展過程中，隨著一元社會結構向政治國家與市民社會分立的二元社會結構的轉變，刑法的性質由政治刑法轉變為市民刑法，人們對刑法性質的認知也應由政治刑法觀轉變為市民刑法觀。 在歐洲前資本主義社會，市民社會與政治國家並未分化，二者具有高度的同一性，政治國家就是市民社會，反之亦然，市民社會的每一個領域都帶有濃厚的政治性質，一切私人活動與事務都打上鮮明的政治烙印。這樣的社會結構中刑法的性質只能是政治刑法，人們的刑法性質觀也只能是政治刑法觀。這種政治刑法觀具有以下特點：第一，國家至上、國家權力支配法律。「在歐洲歷史上，從羅馬帝國一直到洛克以前的英國和孟德斯鳩時代的法國，歐洲政制的基本格局是權力支配法律（至少在公法領域）」。 第二，刑法工具化。在羅馬帝國，刑法是維護羅馬皇帝專制統治的工具；到了歐洲中世紀，刑法不僅成為政治壓迫的工具，而且成為宗教迫害的手段。第三，刑罰殘暴。羅馬帝國時期死刑不但被廣泛使用，而且花樣翻新；鞭刑、杖刑、裂肢等肉刑成為普遍的刑種；直至法國大革命之前，歐洲大陸的刑法制度一直以殘暴著稱。近代以來，隨著歐洲大陸商業、財產、勞動方式及同業公會等市民社會構成要素日益獲得獨立存在和發展的意義，歐洲社會開始了市民社會同政治國家的分離。「市民社會要求限定國家（或政府）的行為範圍，要求國家受法律的約束，但同時又要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。市民社會構成了對國家的制約，它們維繫國家，並為國家行動的範圍與權利設定界限。市民社會需要一套獨特的政治制度。」 市民社會需要市民刑法，市民社會的獨立存在與發展，為市民刑法理念的形成與傳播提供了社會基礎。在歐洲近代刑法史上，從政治刑法觀向市民刑法觀的歷史巨變是由刑事古典學派完成的，其代表人物首推貝卡利亞和費爾巴哈。貝卡利亞猛烈抨擊了以罪刑擅斷為特徵的封建專制刑法，確立了以罪刑法定為中心的市民社會的刑法原則，此後費爾巴哈正式提出了市民刑法的概念。自此，市民刑法的理念逐漸在西方廣為流行並接受，西方也因此進入了刑法現代化時代。 傳統中國社會是一個國家權力和國家觀念高度發達的社會，早在青銅時代這種情況就有了相當的發展，秦、漢以後更形增大，專制主義集權日趨加強，家國一體，容家於國的情形可謂舉世罕見。 傳統中國高度一元的社會結構比起前資本主義社會時期的歐洲更甚，人們看到的社會圖景是：皇帝是整個國家的象徵和代表，皇帝擁有至高無上的權力，皇帝的意志就是國家的法律，整個國家都是皇帝的私有財產；個人從來沒有獨立存在的價值和意義，個人只是作為家族、國家的一份子而存在；個人權利從未受到肯定和重視，相反，中國民眾長期形成了強大的權力至上和權力依賴心理，明君思想與清官期待在百姓心中根深蒂固。這種高度一元的社會結構必然決定了我國傳統刑法的政治性質與人們的政治刑法觀：法自君出，君主的意志就是具有最高效力的法律，刑法只是體現並推行君主意志的工具，君主不受刑法的限制，國家的刑罰權可以隨意發動；刑法以維護國家利益和社會秩序的穩定為最高目的，以至於刑法可以滲透到包括私人事務的一切領域，法律泛刑化，個人權利被刑法忽略不計；刑罰嚴酷，死刑的執行方式樣式繁多而且殘酷，而且酷刑的作用被深信不篤。可見，我國傳統刑法的政治性質與政治刑法觀比前資本主義時期的西方更甚、更難於破除。 1949年新中國成立後相當長時期內我國社會的結構仍然是高度單一的一元政治國家結構。一方面，這是由當時長期的社會動亂導致了政治權威的強化所造成的。我國學者夏勇教授認為，我國從1949年至1978年相當長的時間內由於人為地大搞「階級鬥爭」而使社會處於「緊急狀態」，這種緊急狀態往往導致專制，導致政治權力侵犯民眾的權利。 另一方面，當時的社會經濟結構也導致了政治國家權力的空前擴張。新中國成立後實施以集中壟斷為特徵的計劃經濟體制，繼續實施重農抑商的政策，商品經濟極其萎縮，市民社會、個體意識、權利意識缺乏生成的經濟基礎，政治國家的權力得到極度的擴張，國家通過壟斷一切資源、生存和發展的機會以及信息，控制了每一個家庭和個人，使一切人都進入了國家統一領導和管理下的序列化的社會組織「單位」之中。 與此相應，我國傳統的政治刑法觀在新中國成立以後非但沒有消除，反而繼續強化。工具性成為刑法的最根本特徵，「工具主義的刑法觀在社會生活中的典型表現，是把刑法作為推行社會政策的工具。歷史上每一次社會變革和某項社會政策的實行，無一不是以刑法作為最有力的法律後盾，而在一個法制不健全，尤其是缺乏把法律神聖化傳統的國家中，刑法就易淪為政治鬥爭的附屬物，而喪失其作為法律規範的獨立性。這樣由於某一時期政治形勢的變化，刑法的職能將隨之轉變；為了配合形勢的需要，司法機關不得不打亂正常的工作秩序，來開展一項又一項的專門鬥爭。而當刑法的規定不能適應特殊需要時，就會出現超越法律規定的裁判」 。如此，建國以後長達30年的時間沒有一部統一的刑法典的情況就不難理解了。1978年我國實行經濟改革後直至90年代前這段時期，儘管我國的經濟建設與法制建設取得了巨大進步，市民社會在一定意義上得到了復甦，但計劃經濟的影響短期內難以消除，政治刑法觀仍然佔主導地位。這表現在：1979年制定的在我國法制史上具有劃時代意義的新中國第一部刑法典仍然具有政治刑法的特徵，如規定了刑事類推制度、強調對社會秩序的維護等；為了配合形勢的需要，開展了一場又一場全國範圍內的從重從快「嚴打」鬥爭，鬥爭中超越刑法規定的情況時有發生；1979年以後制定的單行刑法中，「刑罰重重刑、重刑重死刑」的趨向明顯，等等。市民社會與政治國家分離的經濟基礎在於市場經濟。20世紀90年代我國開始了以建立和健全市場經濟體製為目標的經濟改革，我國社會開始了政治國家與市民社會的二元分立，「從動態的發展的角度來看，中國社會的當前的巨大變化確實是有向現代意義上的市民社會發展的趨向的」 。與之適應，我國刑法改革的歷史使命就是要完成從政治刑法到市民刑法的轉換。而要完成這一歷史使命，就必須轉變我國民眾中的政治刑法觀，大力倡導並確立市民刑法的理念。這種市民刑法的理念要求人們樹立這樣的觀念：第一，刑法是用來限制國家刑罰權，而非限制國民自由的。「權威主義國家的刑法強調對國家義務的忠實履行，為此順應國家的期待，甘受不自由的忍耐；反之，在自由主義、個人主義國家的刑法，其前提是人類固有的自由，因而刑法應當主張不僅不侵害他人的權利，而且儘可能維護個人自身的權利。」 長期以來，權力至上心理在我國根深蒂固，刑法被看作是用來限制國民行為的，百姓往往把刑法看作是自己的對立面而不是維護自己權利的憲章，厭法、懼法的心理便自然產生了。市民刑法的理念要求刑法限定國家權力的範圍，國家權力具有擴張性，公民個人權利相對於強大的國家權力是脆弱的，公民權利既需要國家權力的保護，又害怕國家權力的侵害，國家權力既是個人權利的保護神，又是個人權利最危險的侵害者。刑法正好為國家權力劃定了邊界，國家權力只能在刑法的界限範圍內發動和行使。人們不再把刑法看作是自己的對立面和外在的他物，而是把刑法看作是自己自由、權利的保護神；人們對刑法的感情也不再是逃避、厭惡與恐懼，而是親切、信仰與信任。第二，刑法獨立。刑法工具論把刑法看作是政治的附庸，使刑法喪失了獨立的品格與價值，刑法往往因為政治形勢的需要與否而被拋棄或超越。市民刑法的理念要求樹立刑法獨立觀，刑法有其獨立的品格與價值，並不因政治形勢的變化而受影響，刑法獨立的品格就在於正義、人權與人道。第三，刑法人道。與政治刑法的殘暴、專制特徵不同，市民刑法的理念還要求刑法人道。刑法人道首先表現在刑法的寬容性，這種寬容性體現為政治寬容、宗教寬容與道德寬容； 刑法人道還表現在罪刑相適應上，適用的刑種與刑度應該與犯罪人的罪行相適應的，超出罪行範圍的刑罰就是不人道的。綜上所述，筆者認為，無論從西方國家刑法現代化的歷史經驗看，還是從我國市場經濟的發展需要以及我國市民社會與政治國家逐漸分立的二元社會結構看，摒棄政治刑法觀、樹立並倡導市民刑法觀，是我國刑法理念更新、走向國際化的必然選擇。並且，這種全新的市民刑法觀的樹立與培育，是與全新的刑法機能觀、刑法作用觀、刑法理性觀、犯罪觀及刑罰觀的培育相輔相成的。（二）刑法機能觀：從忽視刑法的人權保障機能到人權保障優先、兼顧社會保護 同刑法性質觀一樣，刑法機能觀也是由一定社會的結構決定的。中國傳統社會是自給自足的自然經濟、君權至上的專制統治以及家國一體的宗法社會，其刑法文化必然強調對秩序的維護和對以君權為代表的統治權的絕對尊重，刑法機能觀只能視維持社會秩序為首要價值。一方面，高度君主獨裁統治是建立在家產制的政治框架中的，它以宗法家族和自然農業經濟為基礎，追求穩定的社會秩序，禮是秩序的集中體現，刑法則是維持家族、宗法、秩序——禮的工具，出禮則入刑；另一方面，內化為中國傳統刑法文化靈魂的儒家正統思想則通過樹立權力中心觀、義務本位觀，強化了刑法對秩序追求、對權力尊重的價值取向。因而，「以暴力鎮壓為主要功能的刑法，就成了歷代刑事立法的共同特徵，並構造了中國刑法的主體形象。」 新中國成立以後到改革開放30年的時間裡，社會結構的持續單一，再加上傳統文化的慣性，建國後人們的刑法機能觀仍然是單純社會保護觀、刑法工具觀。人們將刑法的機能形象地簡化為「刀把子」、「專政工具」，即刑法的手段在於刑罰，刑法的目的在於懲罰犯罪、維護統治秩序，國家重視的是通過刑法來維護社會的安定有序和統治秩序的穩定，而國家本身在動用刑罰權的過程中應受什麼樣的約束、如何保證刑罰適用的公正、如何保障公民的個人權利，一向不被重視。20世紀50年代至80年代，人們將刑法的階級鬥爭屬性加以強化或誇大，甚至乾脆把它解讀為階級專政的工具或手段，「其結果是，刑法的確立和變更，取決於政治鬥爭的需要；刑法的適用，隨政治形勢而變遷」 。這種偏一的刑法機能觀反映在刑事立法上：一是刑事立法宜粗不宜細，罪狀粗疏、法定刑跨度大，以便法官根據實際情況靈活運用，二是刑事類推，涵蓋實踐中出現的而立法者當時未預料到的新型危害行為，避免掛一漏萬，三是有些單行刑法具有溯及力，從重兼從新；反映在刑事司法上：一是一浪高過一浪的「從重從快」的嚴打運動頻頻開展，二是刑訊逼供現象的頻繁發生，其根源在於司法工作人員的人權保障意識淡漠，三是有罪推定，犯罪嫌疑人、被告人往往受到社會公眾和司法機關的輕視。筆者認為，在我國刑法國際化進程中，我國刑法機能觀的國際化任務就是摒棄偏一於社會保護的刑法機能觀，樹立人權保障優先、兼顧社會保護的觀念。筆者認為，確立這種人權保障優先、兼顧社會保護的刑法機能觀，對於建設我國刑事法治、實現刑法國際化，具有以下必要性：首先，這是我國建設法治國家的根本需要，是我國刑事法治根本實現的標誌。「掌握國家權力的人應服從於『法』並受『法』的束縛。……在法治國中，國家的權力應當受到限制。其中，國家的刑罰權尤其是受到應當受到嚴格的限制。」 「人權是法治國的內在精神，法治永遠都是人權實現的不可或缺的支點。」 這些真知灼見引申到刑事法治領域，就是：在刑法機能觀上，應重視刑法的限制機能而非擴張機能，樹立人權保障優先的觀念；刑法要遏制的對象不是犯罪人，而是國家；公民不是處在刑法的對立面，而是刑法的主體；刑事法治是否真正實現，關鍵在於是把刑法當作鎮壓犯罪的工具還是當作保障人權的手段。刑法天生地具有社會保護機能，但必須注意的是，刑法的這種保護社會機能不是唯一的、甚至不是其主要的機能。因為，若僅僅為了對付犯罪、維持社會秩序，一個國家並不需要法律，沒有刑法也並不妨礙國家對犯罪的有效鎮壓與打擊，而且沒有立法的犯罪打擊可能更加及時、有效、靈活與便利；如果從這個角度講，刑法本身是多餘和偽善的，它除了在宣傳與標榜上有美化國家權力的作用外，還主要起束縛國家機器面對犯罪的反應速度與靈敏度的作用。 其次，樹立人權保障優先的刑法機能觀，還是聯合國刑事司法準則對各國刑事法治的要求之一。聯合國刑事司法準則是指聯合國創立以來所制定、認可或倡導的有關刑事法律的制定、實施和遵行的標準、規範和政策。聯合國刑事司法準則不僅是一種規範體系，更重要的是一種價值體系。長期以來聯合國刑事司法準則所倡導並追求的價值目標是：第一，實現司法公正，保障基本人權；第二，控制犯罪滋長，維護法治秩序。國際社會對對這兩個價值目標的不懈追求是推動聯合國刑事司法準則體系不斷發展的動力，而保持這兩個目標之間的平衡則是各國所面臨的共同挑戰，但無論如何，國際社會公認的原則是不得以犧牲司法公正或威脅基本人權為代價來控制犯罪或建立秩序。 即，不能犧牲刑法的保障機能來發揮其保護機能，刑法保護機能的實現必須以符合人權保障機能為前提。可見，人權保障機能優先、兼顧社會保護機能也是聯合國刑事司法準則的價值選擇。中國作為國際社會的一員，中國的刑事法治建設不可能脫離、甚至背離國際社會的價值取向，因而，聯合國刑事司法準則所確認的以人權保障為主導的價值取向，同樣也應成為我國刑事法治的價值選擇。確立人權保障優先的刑法機能觀，正是我國刑法理念走向國際化的要求與表現。筆者認為，樹立這種人權保障優先、兼顧社會保護的刑法機能觀，應該從以下三個方面著手：在刑事立法領域，應將以人為本、尊重和保障人權作為現代刑事立法的應有之義和立法的終極目的，立法者應樹立刑法的契約意識，即將刑法視為國家與公民間的一種特殊契約，通過契約在社會保護與人權保障、國家刑罰權與公民個人權利之間劃定一個合理的分界線；在刑事司法領域，刑事司法工作者應破除過去以專政為核心的刑事司法理念，向以人權保障為歸依的刑事司法理念演進，尊重並保障犯罪嫌疑人、刑事被告人、犯罪人的人權；在社會大眾方面，社會公眾應摒棄過去那種把自己看作是刑法的對象，從而對刑法厭惡、畏懼、迴避的觀念，樹立刑事法律關係中的主體意識，培育對刑法的親和感、信任感。（三）刑法作用觀：從刑法萬能主義到刑法謙抑主義人類對刑法作用的認識，經歷了一個由迷信刑法萬能到主張刑法謙抑的發展過程。對刑法作用萬能的迷信，導致立法上的直接後果就是刑法泛化。這表現在：一方面，人類早期歷史上，存在著將許多違法行為尤其是民事侵權行為以犯罪論處，判處刑罰的情況；另一方面，迷信刑法還表現古代還存在著將許多自然現象作為刑罰處罰的對象。正因如此，美國法學家諾內特指出：「壓制性統治在古代國家和極權國家中極為顯著」，「刑事化是備受青睞的官方控制方法」。 歐洲在經歷了一個「刑法的適用範圍擴展到了調整社會關係之外，甚至超越了對意識的統治」 的中世紀後，刑法謙抑主義開始在歐洲被啟蒙思想家主張並倡導。貝卡利亞就認為，刑法作為一種政治約束，其作用只在於當人們為追求個人慾望而相互發生衝突時阻止惡果的發生，立法者只應當把那些在較嚴重的程度上危害社會共存的、而且只有依靠刑罰才能有效制止的行為宣布為犯罪。法國思想家盧梭也認為：「刑法與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量」 ，指出了刑法的補充性、第二次性。傳統中國法律的一個重要特徵就是泛刑化，刑法萬能觀大行其道，且影響深遠。中國人傳統觀念就是法即刑、刑也即法，中國社會始終是刑法主導和刑法泛化的社會。這可以從古代文獻中刑、法、律三字互用中可以得到印證，「從時間順序上看，現今稱之為古代法的，在三代最初主要是刑，秦漢以後則主要是律，這三者的核心是刑」 ；另一方面，它還表現在中國古代社會的規範體系本質上是一種由禮與法、德與刑組成的兩極規範體系，「禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表裡者也」，刑成為了所有違於禮義行為的制裁手段，所有出禮入法的行為都是應予嚴刑懲治的犯罪。中國傳統法律泛刑化是與我國傳統社會結構相關的，其社會根源就在於：傳統中國國家權力和觀念高度發達，國家使用強力干涉私人事務，確保國家利益和政治控制，並視一切行為都和國家有關，一切不法、侵權行為都是犯罪，這就奠定了法律刑法化、國家化的可能性。 時至今日，刑法泛化論、刑法萬能論在我國的影響和表現仍隨處可見，我國刑法仍然承載著歷史沿襲下來的過重的使命和民眾過高的期望。十多年來，這種刑法萬能論作祟下開展的嚴打運動，一方面強化了人們對刑法調控範圍的不切實際的期待，當由於經濟體制改革導致經濟活動領域或社會活動領域出現某種無序或混亂狀況時，公眾和立法者的反應不是加速體制改革進程，首先運用經濟手段、民商法、經濟法或行政法手段予以調節，而是運用刑法的手段，動用刑罰的力量；另一方面，強化了人們對刑罰的預防和控制犯罪作用的過於理想化的期待，認為刑罰的嚴厲程度必與犯罪率的高低成反比例，刑罰越嚴厲，犯罪率就會越低，反之，一旦犯罪率上升，人們則本能地認為是刑法打擊不力。 筆者認為，當前我國刑法作用觀所面臨的國際化任務就是摒棄刑法萬能觀，樹立刑法謙抑觀。這一方面是人類社會刑法的發展規律所致，前述西方國家刑法的發展就表明了這一規律；另一方面，刑法調控範圍與調控能力的謙抑性，也是犯罪與刑罰的特點所決定的。一定社會裡犯罪現象的發生與存在有其一定的必然性與合理性，犯罪發生的原因是立體的、綜合的、多方面的，這就決定了刑法抗制犯罪作用的局限性，指望刑法萬能是不切實際的幻想。德國著名學者耶林指出：「刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。」這是對刑罰功能二重性的精確概括。刑罰畢竟也是一種以剝奪生命、自由、財產、資格等權益為內容的重大惡害，刑罰的動用還要花費大量的資源，這就決定了刑罰的最後手段性、經濟性。筆者認為，樹立刑法謙抑觀，主要體現在對刑事立法權的制約，它包括罪之謙抑觀與刑之謙抑觀。罪之謙抑觀與刑之謙抑觀在世界範圍內的表現，就是出現了一股非犯罪化與非刑罰化的世界立法潮流。我國應該從這股非犯罪化與非刑罰化的立法潮流中吸取點什麼呢？筆者認為，非犯罪化與非刑罰化均不符合我國當前的刑事立法實踐，但非犯罪化與非刑罰化中所蘊含的刑法謙抑思想卻是我國刑事立法所應吸收的。在修訂1979年刑法過程中，儘管當時某些體現計劃經濟價值觀念的犯罪需要非犯罪化，而且還有一些新型危害行為需要犯罪化，但修訂後的1997年刑法及其後的刑法修正案已經較好地完成了這一任務。可以說，我國目前的刑事立法的調控範圍是比較合理的，非犯罪化的世界立法潮流並不適合我國的刑事立法實際。相反，我國刑事立法應該警惕的是對犯罪化的過於熱情。雖然近年來人們已經普遍認識到了刑法的謙抑性，但是當出現了某種新的危害行為而現行刑法沒有恰當的罪名予以規制時，人們的第一反應仍然是犯罪化，仍然對犯罪化抱有過高的熱情。如近年來出現的足球裁判吹黑哨問題、醫生利用處方權收取藥品供應商的回扣問題，人們並未深刻反思這些問題更深層次地是由於我國足球管理制度、足球賽事制度、藥品供應體制和藥品價格長期不透明等體制問題造成的，相反匆忙要求修改刑法將這些行為增設為新罪的呼聲卻總是此伏彼起。我國1997年刑法及其修正案所劃定的犯罪圈是基本合理的，這意味著下一階段我國刑法改革的重點不在犯罪圈上，而應是刑罰的改革。但這並不等於我們應進行非刑罰化改革。筆者認為，非刑罰化的核心內容是非監禁化，即控制、改革、替代自由刑，對我們這樣一個物質條件尚不發達、刑法中尚大量存在死刑罪名的發展中國家而言，非刑罰化還是一個遙遠的夢想，非刑罰化改革是不切實際的。當前之計，就是吸取非刑罰化世界立法潮流中所蘊含的刑之謙抑思想，對我國刑事立法與刑事司法進行輕刑化改革。輕刑化，首先要求減少我國刑法中的死刑罪名，特別是財產犯罪、經濟犯罪、貪利型犯罪的死刑；其次，還要求刑事立法者在權衡罪與罪之間刑罰的協調問題時，不要以兩罪之間較高的法定刑為基準，而應以較低的法定刑為基準，否則，法定刑會越來越重；再次，輕刑化還要求司法機關應當牢記刑法謙抑，不因重刑觀念影響而對犯罪判處過重的刑罰。值得注意的是，對於我國而言，輕刑化仍然是一個漫長的歷史過程，而不是一夜之間就可實現的夢想；輕刑化也並不意味著對所有犯罪一律輕刑，而是指從整體上刑罰的發展趨勢應是趨輕。（四）刑法理性觀：由單純追求實質合理性到形式合理性優先、兼顧實質合理性 在中國法律傳統里，古已有之的是對實質合理性的強調及注重個案正義的法律文化傳統。在立法上，「十分重要的是立法的內在性質：以倫理為取向的家產制，無論在中國還是在其他各地，所尋求的總是實際的公道，而不是形式法律。」 在司法上，總是傾向於「法本原情」、「舍法取義」，在法律施行過程中更多重視執法者的因素、目標的因素，而較少考慮法律自身的因素和法律過程的因素，以至於「法官常常依據社會上的一般的公正觀念為準則，依據他個人對世態人情的洞察、他個人的知識積累斷案，因此常常只注重具體個別案件的結果的是非公正，不注意總體上制度上的『合理』；注重解決具體糾紛，而不注意抽象的法律條文和原則；注重個別案件結果的合乎情理，而不注意通過公共化的、形式化的邏輯思辨來發展和系統化法律的原則（形式）」 。注重實質合理性的傳統一直延續到新中國成立後的刑事立法實踐與司法實踐中。其表現在刑事立法上，就是：一切犯罪都應受到懲罰的絕對正義觀念佔主導地位，「法有限，情無窮」，既然有限之法不能規範無窮之情，一旦出現法外之情時，就應藉助刑事類推來擴張刑法的適用面，以使那些法無明文規定的危害社會行為受到刑事追究，實現「法網恢恢，疏而不漏」。其表現在刑事司法上，便是「具體情況具體分析」的辦事原則，法官判案時不僅要考慮刑法的規定，還要受諸如民意、民憤、政策等法外因素的左右。這種重實質合理輕形式合理、只重視結果合理而忽視法律自身品質合理的傾向，造成了刑事法治的一系列困惑：在刑事立法方面，過分追求刑法規範的實質合理，往往影響了刑法規範的一般性、可預測性、可計算性；在刑事執法方面，過分追求刑事個案的正義，因而缺乏對司法權出入人罪、踐踏人權的應有警惕與制約，輕視刑事司法的正當程序性。以至於在罪刑法定原則已經明確寫入1997年刑法典的今天，人們仍有理由擔憂：如果不改變重實質合理性輕形式合理性的傳統刑法理性觀，罪刑法定原則在挑戰中還能前行多遠？筆者認為，改變重實質合理性輕形式合理性的傳統刑法理性觀，樹立形式合理性優先、兼顧實質合理性的刑法理性觀，是我國刑法理念國際化的任務與表現之一。這是因為：第一，樹立形式合理性優先的刑法理性觀，是市場經濟的內在要求。韋伯在研究近代資本主義經濟之所以能夠在西方而不是在東方崛起的原因時，他發現了形式理性的法律與資本主義發展的重要聯繫，認為「法律的一般理性化和系統化以及在法律程序中具體的可預見性是經濟活動存在，尤其是資本主義活動的最重要的條件。沒有法律的保障，這一切是不可想像的。」 市場經濟是一個應當有著明晰的產權制度與交易規則的、可以算度的經濟，它在強調契約自由的同時，還逐漸形成了多元化的利益格局，市場經濟的發展要求降低交易的成本、保障交易的安全、促進交易的進行，要求由符合市場經濟規律的法律規則而不是政府的任意干預來調整各種交易主體的關係。而這一切都離不開明確、確定、穩定、普遍的法律，即法律的形式合理。「對於商品市場的利益者來說，法的理性化和系統化，意味著法律維護功能的日益增長的可預見性——經濟的、特別是資本主義方式的持久企業最重要的先決條件之一，企業需要在法律上『交往的可靠性』。諸如兌換和兌換訴訟這類特殊交易形式和特殊訴訟就是根據法律保證在純粹形式上的明確無誤，服務於這種需要的。」 形式合理的法律所具有的普遍性、穩定性及程序公正性有利於打破市場條塊分割，激活交易主體的積極性，保證糾紛的合理解決，從而幫助市場經濟自行調節、協調發展。 市場經濟不僅需要追求形式理性的法律制度本身，還需要追求形式理性的法律制度的運作方式。實質合理性屬於目的與後果的價值評價，是一種主觀的合理性，對主觀的實質合理性的追求，可能導致無序，合理會轉化為不合理，或個別合理的實現可能會導致對一般合理的否定；形式合理性是指手段與程序的可計算性，是一種客觀的合理性，對形式合理性的追求可能會犧牲個案的合理或個別正義，但卻因此獲得了一種價值中立的、可預測行為性質與行為後果的系統，而這正是市場經濟中經濟活動的客觀要求。市場經濟要求重視原則和形式，不專註於個別案件直接的實質結果。司法中對個案正義的追求，有害於市場經濟的普遍性、統一性，因為「在一個個人化正義的體系中，外人或者其他局外人在與當地人的訴訟中將處於非常不利的地位，因此外人在與當地人進行商業活動時會感到缺乏法律保護」。 第二，樹立形式合理性優先的刑法理性觀，是保障人權、反對專權的法治要求。「真正的法治首先並不考慮官吏的品德優劣問題，而是考慮規則的一般性和嚴格性；真正的法治也並不只重視明確的一般實體規則，還重視正當的程序，真正的法治是在優先考慮形式正義的前提下才去考慮實質正義問題的。」 刑事法治的第一要義就是保障人權，反對專權。然而，無論是我國古代的「執法原情」，還是20世紀80年代的刑事類推，在追求個案合理與實質正義的同時，卻隱藏著司法專橫、侵犯人權的巨大危險。因為，它允許法官可以不受現行法律的限制，可以根據具體案件中法律之外的因素具體處理，而司法權一旦不受到立法權的嚴格限制，濫用刑法的後果是十分可怕的，它不僅使有罪的人受到其不應的懲罰，而且使無罪的人受到刑事追究，最後必然是踐踏人權，法治本身遭受嚴重的破壞。相反，法律的形式合理性要求政府依法行政而不是濫用職權，要求程序合理公正而不是妄斷亂判，要求人格平等而不是身份特權，要求按照抽象的一般性法律規則處理具體問題而非受道德、宗教、政治以及權力者個人意志等實體性要素的影響來具體情況具體處理，這些都是對專制的人治的扼制，體現了法治的原則與精神。綜述之，筆者認為，法律的形式合理性是市場經濟的內在要求，是建立法治的必然需要，因而，樹立形式合理性優先、兼顧實質合理性的刑法理性觀，對於我們這樣一個正處於市場經濟與法治的起步階段，卻又有著濃厚的實質合理性傳統的國家而言，尤顯迫切。形式合理性優先、兼顧實質合理性的刑法理性觀反映在刑事立法領域，就是要求首先考慮刑法自身品質的合理性，即刑法的合乎邏輯性、可預測性、可操作性與穩定性。合乎邏輯性，要求刑法典內部的罪刑規範之間以及刑法典與刑法修正案、附屬刑法、單行刑法之間的互相配合、協調、邏輯一致，要求刑法規範與其他法律規範之間的互相協調、有機整合，從而使整個刑法體系成為一個完善、協調的有機整體。可預測性，要求刑事立法主體所創製的刑事法律規範明確、確定，使人們在行為時能夠預測自己行為的性質及法律後果，具有可知性。可操作性，要求刑事立法不能流於抽象的原則，而能為司法實踐提供可操作的標準和程序，即應確定一個衡量犯罪的標尺，並由此決定與其相對稱的刑罰。 穩定性，要求刑法的制訂應受到公開的、相對穩定的一般規則指導，要求制訂出的刑法應與社會發展基本相適應。在考慮到上述合乎邏輯性、可預測性、可操作性、穩定性等刑事立法的形式合理性後，刑事立法還應適當考慮刑法的實質合理性，即制訂刑法時還應儘可能考慮到刑法的價值取向、所欲實現的社會目標、現階段公認的道德標準、國家政策與政治目標等，使刑法具有內在的自身品質——形式合理性的同時，還具有目標、價值上的合理性。 形式合理性優先、兼顧實質合理性的刑法理性觀反映在刑事司法領域，主要是對司法權的限制。當審理具體案件發生形式合理性與實質合理性的衝突之時，法官應堅持「惡法亦法」，選擇形式合理性而非追求結果的正義、價值的合理。即，當實踐中發生了嚴重危害社會而刑法又未將其規定為犯罪的行為時，法官應堅持罪刑法定原則，不得將其類推定罪；另一方面，當刑法規定的犯罪行為因時代變遷、社會發展不再具有應受刑罰的社會危害性時，法官同樣應當堅持罪刑法定原則，不能隨意地作非犯罪化處理。（五）犯罪觀：犯罪原因觀與犯罪功能觀的科學化 犯罪觀是人們對犯罪的性質、作用與產生、發展、變化的原因及規律的理性認知。長期以來，我國學者對犯罪原因的研究過於簡單化，把犯罪現象存在的原因簡單地歸結為封建殘餘勢力、西方意識形態等某一外部因素的影響；對犯罪功能的研究過於絕對化，認為犯罪是一種絕對的惡，應予以徹底地根除。筆者認為，犯罪原因觀是否科學，不僅關係到對犯罪現象原因及規律的認識，還影響到刑罰理念的科學與否與犯罪控制模式的合理與否，摒棄我國過去那種簡單的犯罪原因觀，樹立科學的犯罪原因觀，也是我國刑法理念國際化的任務之一。筆者認為，科學的犯罪原因觀至少應包括以下幾點：第一，系統觀。引起犯罪發生、發展、變化的因素是多種的，任何試圖將犯罪原因歸結為某單一因素的觀點都犯了簡單化的錯誤。引起犯罪發生的諸多因素彼此聯繫相互作用形成一個系統，在這個系統里引起犯罪的諸多因素不是簡單雜亂地混在一起，而是一個有機的整體，它們相互作用、彼此聯繫。既有決定犯罪存在與變化的因素，又有影響犯罪存在與變化的因素；既有在任何時空條件下都與犯罪相關的因素，又有在較大時空範圍內與犯罪有關的因素，還有僅在特定時空情境下與犯罪有關的因素。 第二，層次觀。正如犯罪作為一種現象可以分為宏觀犯罪現象、中觀犯罪現象、微觀犯罪現象三個層次一樣，研究犯罪現象的原因也可相應地分為宏觀犯罪原因、中觀犯罪原因、微觀犯罪原因。宏觀犯罪原因是解釋任何時空條件發生的任何類型的犯罪，中觀犯罪原因則是解釋某一較大時空範圍內出現的各種犯罪行為，如解釋我國改革開放以來犯罪率呈螺旋式上升現象的犯罪原因，微觀犯罪原因則解釋從某一視角呈現的某類或單個的犯罪行為的原因。任何試圖僅從某一層次或根本不分層次來籠統解釋犯罪現象的原因論都是不全面的。第三，犯罪因素作用不同觀。引起犯罪發生的諸多因素構成一個有機系統，但在此系統中，不同的犯罪因素所起的作用大小並不相同。研究犯罪原因，既要從社會結構的最深層次和社會的基本矛盾方面挖掘犯罪原因（即犯罪根源），也要研究導致犯罪發生的內在因素（即狹義的犯罪原因），還要研究引起犯罪發生的外在因素（如被害人因素、時間因素等，即犯罪條件）。犯罪觀的科學化，還需要科學、全面地認識犯罪的功能。犯罪本質上首先是一種惡，其給社會造成了危害，主要功能是負面的、無價值的，因而需要懲罰犯罪。然而，我國過去常把犯罪看作一種「絕對的惡」，從而欲徹底消滅犯罪的犯罪觀和犯罪控制方略卻並不科學合理。筆者認為，科學的犯罪功能觀還必須認識到，犯罪在主要具有負面功能的同時，還具有一定的積極功能。這表現在：其一，犯罪在特定意義上能促進社會生產力的發展，為社會保持了必要的張力。馬克思就曾經談到犯罪積極的社會功能，他指出：犯罪能提供就業機會；犯罪生產文藝，使生活豐富多彩；犯罪刺激了社會競爭，這從而使得犯罪從一個側面提供了生產力的發展。 例如，計劃經濟體制下，長途販運、私人開設工廠被視為投機倒把罪，科技人員業餘兼職收受報酬被視為受賄罪，然而正是大量的這種所謂犯罪行為不斷衝擊著不合時宜的計劃經濟體制，並在從計劃經濟體制向市場經濟體制的轉換過程中起著催化作用。其二，犯罪具有排污功能，是社會有機體新陳代謝的生命表現。「社會從宏觀上說，也會有新陳代謝，社會一定會隱藏著一切腐朽的東西，發展為犯罪加以清除，就會使社會正氣發揚，懲惡的作用就是揚善。」 社會作為有機體，總存在這樣或那樣的制度弊端或毛病不容易被發現，而犯罪則是這種制度弊端或毛病的激烈表現，它將隱藏著的制度弊端或毛病以犯罪這種激烈的方式凸顯出來，從而引起社會的注意，促使制度的完善。其三，犯罪對道德進化和守法行為具有促進、激勵作用。 事實上，人們在親身體驗了犯罪對道德踐踏的實例後，才會深化自己的道德認識與道德覺悟；另一方面，通過對罪犯的審判與刑事責任追究，人們以親身感受的方式才會明確無誤地認識某一行為社會危害性、刑法禁止性和應受處罰性，從而增強是非鑒別能力和守法的自覺性，並使守法行為的價值從中得到現實、具體的肯定。 （六）刑罰觀：合理地組織對犯罪的反應重刑主義思想在我國源遠流長。我國法家著名代表人物商鞅就主張：「禁奸止過，莫如重刑，刑重而必得，則民不敢試。」韓非子云：「故曰重一奸之罪而止境內之邪，此所以為治也。重罰者，資賊也；而悼懼者，良民也；欲治者奚疑於重刑。」重刑主義思想對我國影響深遠。這可從我國改革開放以來每一次社會治安形勢惡化，隨之而來的便是每一次的「從重從快」的嚴打鬥爭中得到論證。對嚴重危害社會治安犯罪、嚴重經濟犯罪的犯罪分子實行「從重從快」的嚴打，必然影響到整個刑罰適用趨向重刑化：從刑事立法上說，規定可以適用死刑的罪名不斷增加；從刑事司法來說。處刑普遍較重，尤其是死刑適用顯著增加，而短期自由刑與緩刑適用減少。然而，適用重刑的效果如何呢？菲利指出：「用暴力來矯正暴力總不是一種好辦法。在中世紀，刑罰很殘酷，但犯罪也同樣殘忍。社會在與罪犯的殘暴之間的鬥爭失去效力時便會惡性循環。」 事實確實如此。我國十幾年來實行的嚴打政策雖然取得了一定成效，但其抗制犯罪的效果並不理想，出現了「犯罪量與刑罰量螺旋式惡性上升、刑罰投入幾近極限而刑罰效益卻急劇下降」的局面。筆者認為，當前我國刑法國際化進程中刑罰觀所面臨的國際化任務，就是破除刑罰萬能主義和重刑主義思想，樹立刑罰輕緩、刑罰作用有限性、刑罰經濟性的觀念，合理地組織對犯罪的反應。刑罰作用的有限性，是由犯罪發生原因的複雜性、多元性以及一定社會犯罪存在的必然性所決定的。科學的犯罪觀告訴我們，犯罪原因是一個複雜的有機系統，它包括犯罪根源、狹義的犯罪原因和犯罪條件，導致犯罪的發生既有社會的因素，又有個體的生理與心理因素；既包括宏觀上的犯罪原因，也包括中觀、微觀上的犯罪原因。既然犯罪是由多種原因引起的，而刑罰作為控制犯罪的因素只是單一的，因而刑罰控制犯罪的作用是有限的。刑罰的經濟性，是由刑罰活動的消費性和刑罰資源的稀缺性決定的。刑罰作為對犯罪的懲治手段,需要一定的物質支撐：刑事體制（包括立法與司法）的運行需要投入大量的人力與物力，而刑事設施的維持更離不開一定的物質條件。刑罰雖然能產生一定的抑制犯罪的積極社會效益，但這種社會效益的取得又不是無本萬利的，而是需要一定社會成本的支出。並且，刑罰是一種稀缺資源，一定時期內社會的刑罰資源總是有限的，它受制於社會的發展水平、國家的經濟能力，國家沒有能力也不可能將所有的資源都投入刑罰活動中。刑罰活動的消費性與刑罰資源的稀缺性，決定了重刑主義思想的非經濟性與非理性：既然刑罰是一種有限的稀缺資源，而犯罪活動的發生又是無限的，當無限的犯罪量呈現螺旋式上升時，重刑主義的不斷加重投入最終會導致國家刑罰資源用盡而難以為繼的局面。因此，刑罰的理性運用必須講究經濟效益：刑罰以消滅犯罪為目標既不可能，也不合理，理性的刑罰目標應是以最小的刑罰成本將犯罪最大限度地控制在社會所能容忍的限度內。Abstract: The idea of criminal law is the rational knowledge about the character of criminal law, the function of criminal law, etc. It has four aspects of function, such as critical function, forecast function, and so on. As a law-backward country, the path to modernization of criminal law of China is the internationalization of criminal law. It includes the internationalization on the norm of criminal law and on the idea of criminal law, furthermore, the latter is more important during the course of internationalization. （作者單位：中南財經政法大學法學院副教授）
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