如何發現和處理非法證據與瑕疵證據？

來源：山東省檢察院（sdjiancha）

作者：張禮權，男，山東省檢察院公訴三處辦案組長，山東省第四屆十佳公訴人，全國優秀公訴人。

一、非法證據、瑕疵證據簡述

（一）非法證據

刑事訴訟法對非法證據的概念沒有界定，而是直接規定了非法證據的表現形式（刑事訴訟法第54條第一款）

並非凡是與法律規定不相符的證據都是非法證據，而是具有特殊的含義，一般是指通過非法方式或手段獲取的證據，以嚴重侵犯基本人權（或嚴重影響司法公正）的違反法定程序的方式方法收集的證據。從種類上分為兩類：非法言詞證據，即犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、被害人陳述及證人證言；非法實物證據，包括物證、書證及其他證據。

（二）瑕疵證據

瑕疵證據，是指證據的收集程序、方式存在瑕疵（也就是缺陷，因為疏忽或草率等原因而造成的技術性瑕疵，是一種「無害錯誤」），不符合法律的規定，或者是指在法定證據要件上存在輕微違法情節，尚未達到嚴重程度的證據。

（三）二者區別

非法證據關注的主要是證據的合法性問題，瑕疵證據關注的主要是證據的真實性問題。對於非法言詞證據應當絕對的排除，而對於非法實物證據是裁量排除。對於瑕疵證據，可補正的排除。從程序上，一般違法是瑕疵證據，嚴重違法是非法證據。非法實物證據和瑕疵證據都是證據能力待定的證據，其是否具有證據能力，取決於是否能補正或作出合理解釋。

錯誤觀點：只要證據不符合法律規定，一律是非法證據，對證據補正是對證據造假。

二、發現及處理

（一）言詞證據

非法證據排除重點關注的、爭議最大的是言詞證據，其中犯罪嫌疑人供述與辯解是重點。

1.犯罪嫌疑人供述與辯解

（1）仔細審查訊問筆錄等案卷材料，全面掌握所包含的信息。

①查找常見的瑕疵，要求偵查機關及時補正或作出合理解釋：拘留證上是否有看守所接收人員的簽字、接收日期；拘留後是否立即送看守所羈押；同樣的偵查人員對不同的嫌疑人的訊問時間是否重疊；是否一名偵查人員在同一時間段內出現在兩個地方訊問；筆錄上是否只有一名訊問人員的簽名；嫌疑人是否簽字認可。注意所內訊問與提押證上是否對應，時間、地點、次數是否一致，起止時間記載是否完整。

②核查訊問的時間、地點，每次訊問的時間長度，筆錄長度與記錄的訊問時間是否大體相當，時間間隔是否合理。審查刑事拘留手續上宣布刑事拘留時間、看守所接收時間、提押證上訊問時間、筆錄上訊問時間的關係。

③與出所辨認現場的時間比對。

④注意嫌疑人是否簽字、按手印，筆錄上是否有嫌疑人自己更改、添減的內容。

⑤了解第一次有罪供述前是否還有訊問筆錄未入卷。

⑥多份筆錄之間內容是否雷同，是否有複製粘貼現象。

⑦注意筆錄上的細節。背面是否有標註；最後確認時，是否是「以上記錄我看過，和你說的一樣。」「以上記錄我看過，說的一樣。」「以上記錄我看過，和我看的一樣。」「以上記錄我看過，和我說的不一樣。」

（2）審查訊問錄音錄像

訊問錄音錄像是供述的一種載體，在證明取證合法性時屬於視聽資料，不應一律歸類為視聽資料。最常見的瑕疵是沒有製作說明，有多份錄像的不說明每一份錄像對應哪一次供述。

審查時注意：

①筆錄上的訊問時間與錄像中的時間是否一致，錄像是否完整。如果僅僅因為技術原因，錄像與筆錄有少許的時間不同步，但訊問前的告知內容、訊問後的閱讀、核對、簽字、按指紋等環節都完整的，應當屬於合理現象。

②筆錄上的訊問內容與錄像中的內容是否基本一致，是否有較大的出入。如果是因為歸納、整理回答內容導致的不一致，只要是符合犯罪嫌疑人的本意，或者是一些無關緊要的情節出現錯漏，屬於合理現象。

③注意看訊問的地點、環境，幾名訊問人員，犯罪嫌疑人是否帶械具，是否反映了飲食、休息情況，身體狀況如何。

④注意看犯罪嫌疑人供述時的神態等狀況，回答問題的方式，回答問題是否自然切題，是否供認犯罪，在何種情況下由不供認到供認的。

⑤注意審查訊問人員的問話方式。有很多問話不一定在筆錄上反映出來。筆錄上記錄「法律政策教育」的，要看錄像上反映的教育的具體內容。並非所有的威脅、引誘和欺騙都是非法的，關鍵在於程度。「等非法手段」的「等」有一定彈性空間，要看該手段在性質、強度上是否與刑訊逼供程度相當，是否在精神上給犯罪嫌疑人造成了常人難以忍受的巨大壓力。很多情況下不屬於非法訊問，而是訊問策略，是心理較量方面的言行和策略。如果把這些所謂的威脅、引誘和欺騙都界定為非法手段，將給偵查工作帶來巨大的衝擊。但是，如果以給犯罪嫌疑人人身自由等重大利益做承諾，或者以其家人的人身自由相威脅，就值得考慮。至於是否是「精神層面的刑訊逼供」，還是要結合訊問對象、訊問方式、訊問的時間、地點、訊問筆錄等，進行綜合判斷。

⑥如果對犯罪嫌疑人書寫供詞的情況錄了像，要看訊問人員是否有提示，是否有抄寫的情況。

⑦入看守所前的多次訊問，是否都進行了錄音錄像，實踐中，有些公安機關只錄其中的一次。

⑧對於有瑕疵的錄音錄像，要及時補救。

（3）提審訊問犯罪嫌疑人

要明確提審的目的是與犯罪嫌疑人面對面的交流，聽取其供述和辯解，察言觀色，不是說知道他認罪或不認罪，記錄下來就行了。

公訴人提審對於非法證據排除方面的作用：

①固定犯罪事實，以利於說服審判人員，有些認罪筆錄要在法庭上出示，而不是入檢察內卷了事。

②發現非法取證的線索，以做到及時應對。

③通過對訊問筆錄的展示，動搖審判人員甚至辯護人對被告人的信任。

訊問時注意的事項：

①不要大段大段地記錄犯罪嫌疑人對犯罪經過的供述，應該是有針對性、有重點地問，採用比較簡短的一問一答式，但要做到內容全面，覆蓋面廣。

②要認真傾聽嫌疑人無罪、罪輕或遭受非法訊問的辯解，不能輕易肯定，也不能簡單否定，要結合全案證據仔細甄別，認真核查，不放過任何可能發現問題的蛛絲馬跡，進而做出合理的判斷。

③允許犯罪嫌疑人自己在筆錄上改動、添加，更客觀。

④客觀記錄，有所取捨，記錄要有針對性。有些情況下，要把犯罪嫌疑人胡編亂造的辯解內容記錄下來，不要認為一律沒用。編造的東西往往破綻百出，自相矛盾，尤其是有多個版本的情況下，往往不能自圓其說。

（4）聽取辯護人的意見

①了解辯護人所掌握的取證非法性的線索和材料。有些情況下，犯罪嫌疑人基於對其辯護人的信任，可能會將一些沒有告訴公訴人的內容告訴辯護人。當然，要注意律師所提供的材料是否合法。

②通過說服辯護人的方式說服犯罪嫌疑人。在翻供的案件中，犯罪嫌疑人一般會進行利弊權衡，在偵查人員沒有非法取證的情況下，是認罪還是辯稱遭受非法訊問以圖殊死一搏，他們心中有數。很多情況下，通過與辯護人溝通，可以讓辯護人全面了解案件情況，可以通過辯護人促使犯罪嫌疑人權衡利弊，爭取從輕處罰。

（5）調取看守所的相關資料、詢問相關人員

調取入所健康體檢表、醫院檢查病例、入所時所拍的身體照片、看守所管教人員的談話筆錄、對身體狀況的巡查記錄、駐所檢察人員的談話記錄；詢問看守所管理人員等相關人員。

（6）與偵查人員交流

很多情況，卷裡面不一定能反映出來。例如犯罪嫌疑人身上確實有新鮮的傷痕，除了承辦人進行判斷，諮詢法醫，還需要問偵查人員，這些傷是怎麼形成的，是帶械具造成的，還是抓捕時因為拘捕形成的，還是自殘自傷形成的。當然，這些情況，要以證據材料的形式體現出來。偵查人員出具情況說明，不能是簡單地表述「我們對犯罪嫌疑人某某某訊問時，嚴格遵守法律規定，無刑訊逼供行為。」應盡量把當時的情況表述得詳細些。

（7）在有傷的情況下，必要時，進行傷情鑒定。

（8）調取批捕階段的供述筆錄。

實踐中探討的幾個問題：

（1）法律規定應當同步錄音錄像，但是沒有同步錄音錄像，犯罪嫌疑人提出了在這些訊問過程中偵查人員有刑訊逼供的辯解，這些供述是否必然要排除？

（2）關於辯護人在審查起訴階段提出複製訊問錄音錄像及錄音錄像移送的問題。參照檢察院刑事訴訟規則第73、74條規定，注意此處訊問錄音錄像與案卷材料的關係。

（3）如果犯罪嫌疑人或辯護人要求提供、播放在紀委雙規期間的錄像或者在偵查階段的24小時全天候的監控錄像，如何辦？

（4）如果犯罪嫌疑人或辯護人要求提供、播放犯罪嫌疑人無罪辯解的錄像，如何辦？

（5）如果在犯罪嫌疑人未進看守所羈押前的有罪供述有非法取證的嫌疑，那麼後來的有罪供述（偵查人員在看守所訊問、批捕階段、審查起訴階段）是否可以採信？

2.關於被害人陳述與證人證言

對於證人證言、被害人陳述，關注的是否有暴力、威脅等非法的方法。（詢問筆錄中常見的瑕疵同供述筆錄，略）

重要證人證言的取證過程是審查的重點，其中與案件無利害關係的目擊證人的證言是重中之重。還要看，證人有無作證資格，作證時的精神狀態；詢問未成年人時，是否有其法定代理人或其他監護人在場。在同一人有兩份以上陳述或證言時，要看有無矛盾，後來的筆錄是否對筆錄間存在的矛盾進行了合理解釋，必要時要進行複核。

（二）客觀性證據

1.物證、書證

物證書證的來源是審查的重點。

（1）物證的來源要清楚、可靠，否則不能作為定案的根據；收集、調取、保存、移送、適用等程序要合法，存在瑕疵的要及時補正。提取的時間、地點、方法、保管方法、送檢過程、移送方法等是審查的重中之重。

對於關鍵的物證是否製作提取筆錄、對提取過程是否進行了拍照或錄像固定，是否有見證人見證，是否標註證據來源，是否及時將提取的重要物證交有關人員辨認。

關鍵物證的照片是否入卷，很多案件要經過很多訴訟階段，原始物證不方便到處移送，尤其是一審判決後，一般保存在一審法院。照片是否反映了物證的關鍵特徵，照片是否附有拍照人的簽名、說明。

該提取的重要物證是否予以了提取。

（2）書證。最常見的是沒有提取製作說明，如通信部門提供的通話清單、銀行提供的賬戶明細，僅有提供單位的蓋章，且無調取證據通知書。複印件不註明複印提取的時間、地點、提取人，複印件與原件核對是否一致、原件存放於何處。

重要的通話清單、簡訊清單、簡訊內容，是否調取併入卷。

發破案經過說明常見的問題是過於簡單或者混亂。有的案件，情況說明出了很多份，就是不到位，何人報案、什麼案、如何確定犯罪嫌疑人、嫌疑人的歸案經過等等，涉及共同犯罪的還可能涉及是否有協助抓捕等情節。要審查破案經過是否自然合理，是否缺少必要的環節和信息。很多案件籠統表述「通過對案發現場走訪調查（或經工作）發現某某具有重大作案嫌疑」、「經工作，將某某抓獲歸案」。

對於嫌疑人作案後潛逃，後來被抓獲的案件，要注意審查是否有在逃人員登記、撤銷表，表上登記的追逃時間與實際情況是否相符。

2.各種筆錄

勘驗檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單、對物證書證的辨認筆錄，都是對物證書證起鑒真（證實其真實性、客觀存在性）作用的，與物證書證密不可分。

（1）對於現場勘查筆錄：要注意審查現場保護情況，筆錄人、繪圖人、錄像人、拍照人、見證人是否簽名了，該提取的實物證據是否提取，提取過程是否符合法律規定。

主要問題：一是偏重中心現場的搜查，忽視對現場外圍的搜查，導致再次補充勘查，甚至喪失證據提取時機；二是現場勘查發現證據能力不足；三是現場勘查程序不規範，使部分重要原始證據遭破壞。

審查要細緻。如，根據公安部《公安機關關於辦理刑事案件程序規定》「對重大案件的現場，應當錄像。」未錄像的，要求解釋說明，但並不必然導致筆錄不具有證據能力。有的筆錄，由於套用格式，有錄像人，但實際未錄像。有的案件，部分勘查筆錄不入卷。有些案件，現場圖不詳細，缺少必要的信息，甚至標註錯誤。同一案件中，對同一地點的表述混亂，等等。

（2）搜查筆錄：有無搜查證，無搜查證的，是否是緊急情況。特殊情況下，還要證實搜查人是如何進入搜查空間的。有些案件，關鍵時間錯誤或存在矛盾，文書抬頭時間與正文時間不一致。

（3）辨認筆錄比較常見的問題：

有些案件在訊問筆錄中混雜重要的辨認、指認，在訊問、詢問過程中，偵查人員拿著某一物證或書證，讓嫌疑人或證人辨認，因無見證人在場監督，一般來說證據能力受到影響。

偵查人員進行指認、暗示；在辨認前事先讓辨認人見到被辨認對象。

除現場和屍體外是否混雜辨認，注意辨認對象的數量是否符合規定。辨認對象與陪襯物之間應該特徵相近。

對於現場的辨認，有錄音錄像的，要看辨認過程是否客觀，是否是帶領偵查人員到現場。

具有辨認條件的不組織辨認，辨認筆錄不附照片。

有的時間記錄錯誤，被辨認對象的編號有誤。

（4）關於人身檢查：抓獲嫌疑人後不及時進行人身檢查和拍照。典型的是作案中手或臉上受傷，作案後很快被抓獲，但沒有拍照固定傷情。

（5）見證人問題：行使勘驗、檢查、搜查、扣押等刑事訴訟職權的公安、司法機關的工作人員或者其聘用的人員不得擔任刑事訴訟活動的見證人。由於客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在筆錄材料中註明情況，並對相關活動進行錄像。見證人的年齡、身份等基本情況應當清楚。

（6）各種書證、筆錄的簽名問題，部分人未簽名的，應當要求補簽；有的一開始沒發現部分人沒簽名，律師閱卷後才發現了，或者到二審階段，發現仍然有該簽名的沒簽名。怎麼彌補？

3.鑒定意見

（1）形式要件上要齊全。

（2）檢材來源和鑒定資質是審查的重點。有的案件，某份檢材是何人何時從何人或何地提取的，不清楚。比較常見的是：犯罪嫌疑人的血樣，被害人的血樣，死亡被害人近親屬的血樣。還有一些，從現場勘查、搜查、扣押等活動中都找不到檢材的來源。檢材的提取、固定、保存、送檢要符合相關法律法規的規定。

（3）有的送檢時間記載錯誤，有的落款時間有矛盾。

（4）有些檢材，在載體上的具體部位還要清楚，名稱表述不能出現錯誤或混亂。如，鞋上、衣服上有血跡，但要弄清血跡在鞋上或衣服上的哪個部位？有的檢材名稱與收集時的表述不一致、混亂，多份類似的物證也區分不明。

（5）取點不全。有的在審查起訴階段能發現，有的沒法發現，給案件證據固定帶來很多問題。有價值的信息往往一次沒鑒定出，重新取點鑒定時才鑒定出來。

（6）多份檢材，有多個送檢時間的，應當分清各個檢材的送檢時間。

（7）注意審查比對DNA數據和檢材編號的對應關係。某案件，物證鑒定報告顯示檢材系女被害人血跡，但STR多態性檢驗結果表格中Amel（性別位點）一欄中誤寫x/y。有的STR數據有誤。

（8）該鑒定的不鑒定。

（9）屍檢存在的主要問題有：重視明顯傷痕部位，忽視對全部體表特徵的檢查及物證提取；忽視或者不對被害人死亡時間進行推斷；有的命案，屍體相貌無法辨認，不通過DNA鑒定對被害人身份進行認定。

（10）審查鑒定方式、途徑和結論的內在邏輯關係，鑒定方式、論證是否科學。如：某案中，DNA鑒定採用中國漢族STR群體數據資料統計學計算，而鑒定對象均系非漢族人。

（11）該附卷的鑒定文書、必要的照片不附卷。常見的是，屍檢表述進行了毒物鑒定，排除常見毒物中毒死亡，但卷中沒有毒物鑒定報告；傷情鑒定報告沒有傷情照片。

4.注意審查法律文書是否齊全、是否存在瑕疵。

例如文書的編號、名稱是否存在不規範、遺漏、錯誤等，是否有改動，改動的地方是否有相關人員的確認，等等。