私法自治原則：起源流變、價值基礎、表現形式與關聯網路

徐滌宇教授：

尊敬的各位老師、各位同學，大家晚上好！我們今天請來了兩岸四地非常重要的唐曉晴教授。唐曉晴教授是澳門大學法學院副院長，同時也是澳門特別行政區立法會議員。唐曉晴教授在民法研究領域非常有成就，此外，他的研究將部門法與法史、法理渾然一體，所以他今天的報告也將涉及到法史、法理層面，大家從講座的主題就可以看得出來。講座的主題為「私法自治原則：起源流變、價值基礎、表現形式與關聯網路」，起源流變、價值基礎等是將一個民法問題放到了縱向的歷史層面以及更深層次的哲學層面來進行思考。我們今天也有幸請來兩位交叉學科的教授作為講座的評議人——鄭祝君教授和麻昌華教授。鄭祝君教授是我校外法史學科的帶頭人，麻昌華教授的民法和法理學研究功底也是非常紮實的。所以我們完全有理由相信，今晚將是一場別開生面的精神盛宴。讓我們以熱烈的掌聲有請唐曉晴教授！

唐曉晴教授：

各位老師、各位同學，今天我非常高興，因為這是我第一次到武漢。非常感謝徐滌宇院長剛才為我作了詳細地介紹，同時也非常感謝張青波副教授和李棟副教授為我這次的到來做了很多準備工作。我很仰慕麻昌華教授和鄭祝君教授，他們都是學界的前輩，我當學生的時候就已經知道他們的作品。今天講座的題目是「私法自治原則：起源流變、價值基礎、表現形式與關聯網路」，私法自治是一個舊話題，沒有什麼新意，但是我又認為很難將其談清楚。我個人對於不清楚的問題比較執著，會經常追問自己，最後就決定研究這個私法自治的問題。在研究過程中，我得到張青波等兩位老師的幫助，通過對部分德語材料的解讀，解決了一些疑問。徐滌宇教授、張青波副教授和李棟副教授邀請我來武漢。我考慮到剛剛完成這篇文章，所以現在就來給大家彙報我的研究成果。完成這篇文章以後，我作了一些總結，例如文章有哪些新觀點等。我首先向大家報告一下我做了哪些工作，再詳細地介紹我是怎麼做出來的。第一，這篇文章以點名時間、地點、人物的方式，明確表達了「意思自治」和「私法自治」這兩個術語的出處。我在現存的漢語法學文獻里認真查找了很久，但是還沒有找到其出處，可能是我孤陋寡聞吧。第二，本文比較系統地理順了私法自治原則的歷史脈絡以及容易與之混淆的術語（例如：意志論）。第三，比較清楚地指出了哲學上意志自由進入法律而成為私法自治原則價值基礎的路徑。第四，本文以既定的檢驗標準肯定了私法自治原則作為原則的品格，這一論斷是在我剛發表在《法哲學和法社會學論叢》的一篇文章的基礎上作出的。第五，本文界定了私法自治原則作為一個民法原則並不具有超驗性，它無法向立法者下指令，而且它當然地受憲法基本權利約束。私法自治只是一個民法原則，不能指向自然法。最後，本文還探討了私法自治原則和若干其它民法原則的關係，尤其是它與誠實信用原則的交集點。以上是這篇文章當中的主要觀點。

接下來，我向大家報告如何得出上述觀點。法學理論總是指向制度的。20世紀以後，聚焦於「私法自治」這個主題詞的一些制度其實在多年以前就已經在不同的主題詞下被反覆討論。即使在「私法自治」一詞流行以後，討論仍然按照原來的範式進行，這種範式不會一下子消失。正因如此，當我們在好多法律文獻里檢索這一論題時，我們就會發現，同一種事物在不同文獻中的說法並不一致，其術語不統一，甚至有些不同時期、不同背景下出現的概念（例如：意志論、意思自治、私法自治、當事人自治等詞語）混在一起使用。但是，有些學者非常講究，他們很嚴謹地處理這些詞語，比如說，著名的義大利學者Farri認為，如果一個人使用「意思自治」這個詞，那麼他就不懂得私法自治。由此可見，如果我們要將這個問題作為法學問題來認真對待的話，那麼我們還有一些疑問需要解答，需要研究清楚詞語的變化、理論發展脈絡，這樣做的好處就是可以避免出現語言的混亂。所以我這個研究的第一步是先關注歷史層面的內容，我之前所有的研究也是這樣做的。我查閱過漢語法學文獻，但是還沒見到對於這一理論的歷史脈絡交代的特別清楚的文章，當然，這是以我個人的主觀標準來衡量的，有些作者可能認為文章已經交代得很清楚了，但是我自己對這個命題的要求讓我覺得還不夠清楚。交代不同術語的歷史發展脈絡、關聯是我的第一步工作。我們認為，私法自治是法律原則。一般認為，原則是特定價值或目的的傳遞者，而且其倫理評價是外露的，這是Canaris說的。顯然，要對私法自治原則進行全面的闡述，我們不可能不回溯到價值的範疇。我不是哲學家，也不是倫理學家，所以我非常不自量力地進行了研究。對於這一範疇的研究只是個人課外的興趣，這促使我加深對此的理解。我做完歷史考察以後，將精力集中在其哲學思想的來源。我的第二步工作是研究哲學思想的來源如何通過哪些橋樑進入到法學的討論。儘管原則和哲學思想、價值密切相關，但是當特定價值被引入法律之後，它的形態可能會發生變化。問題是，在整個法學大廈當中，原則的法理結構或者其應然態樣究竟是怎樣的呢？這是一個爭議比較大的問題。如果要以文章來解決一個如此基礎、複雜而且充滿爭議的論題，本文是不足夠的。所以，我借用了一些比較成熟的討論範式，比如說，我借用了Canaris教授和Dworkin教授對這個問題的論述作為標準。法理學的老師和同學應該都知道，這兩位教授對於原則法理學建立了一定的標準，雖然有些學者持反對態度，但是超過或推翻這一標準的更新的理論我還沒有看到。當然也有可能是我孤陋寡聞，我不介意各位明確指正，我既是來跟大家交流的，同時也是來求教的。最後，基於私法自治原則的民法屬性，本文還對該原則在整個民法原則體系當中的位置進行了初步探討。為什麼是初步探討？因為我個人認為原則這個論題是比較亂的，不是非常有體系的在一起。

Canaris說民法體系是一個原則的體系。但是，這個體系是怎麼構架起來的呢？對此我經過思考後還是覺得有點問題。稍後我會把我的疑問提出來向各位老師和同學請教。剛才的結論就是帶著前面的那些目標得出的。

首先，私法自治原則的前世今生。之所以稱為「前世今生」，是因為在討論「前世」的一些內容時，它的討論對象是這方面的內容，但是此時還不叫「私法自治原則」。「今生」是指在它被稱為「私法自治原則」時，它就是這一方面的內容或者在該概念中加了些內容。我們討論「私法自治原則」，不能僅從「名」開始，還得看「名」背後的概念所整合的內容的來源。正是如此，我從這裡開始了對「私法自治原則」的研究，研究的第一個問題就是「意志論」的興起。假如我們將「私法自治」設定為今天的流行話語，那麼很多人可以指出在上個世紀較早期更流行的話語可能是「意思自治」。又或者說，如果處在的法系不一樣，對於「私法自治」，不同國家的流行話語也不一樣，但是所說的內容是差不多的。無論是「私法自治」還是「意思自治」，它的關鍵概念在於「意思」或者說「意志」。17世紀以來，「主觀權利」和「意思之力」的理論就一直以民法理論的最終根據為形象出現，主宰著整個民法的理論體系。這種以「意思」或者「意志」為基礎的法哲學思潮，被稱為「意思主義」或者「意志論」（Will Theory）。但是，法史學家一般認為「意志論」的思想根源可以追溯到古代聖奧古斯丁的神學與哲學，而在法學領域它逐步滲透卻是折射著古羅馬法與古典哲學，尤其是亞里士多德、奧古斯丁、聖托馬斯、到康德哲學這麼一個漫長的融合過程。

一般認為，羅馬法是缺乏理論抽象的，我們把羅馬法跟德國法相比會得出這樣的結論。尤其是通過古代羅馬法到現代羅馬法，我們可以看到，羅馬法理論對於後世法的影響其實主要是因其吸收了哲學理論。羅馬法是材料，哲學構成它的思想或者理論。這樣一來，它才找到了理論方向。可以說，從古代羅馬法學家到12世紀注釋學派的以個案和細節作為法學研究的方針，就是法學理論的開始。法律作為研究對象與哲學真正相遇應該是在13世紀的後注釋學派，這兩者相遇不是事出無因的。一直以來，以《民法大全》作為研究基礎的法學均是以拉丁語進行的，到了13世紀，亞里士多德的多部著作都由阿拉伯語翻譯成拉丁文。所以從13世紀以後出現的後注釋學派基本上都可以接觸到亞里士多德的作品，而在後期的教會法學家與自然法學派也從聖托馬斯哲學中找到法學的指導原則。「意思」和「意志」作為法學思想的基礎，與契約理論有密切聯繫。接觸了亞里士多德哲學的後注釋學派和評註學派之後，很多學者都注意到「合意」對合同的形成具有很大的重要性，但是他們沒有完全拋開《民法大全》的束縛。亞里士多德哲學作品無疑對這些人產生了很大的影響，但卻沒有動搖他們的工作目標。就像有很多新思想加入我們所面對的工作，面對的法律文本也很繁瑣，但是，當我們把法學都變成哲學以後，它的面貌便會全然不一樣。然而，法學家從來沒有這樣做，歷史中法學家中很少有哲學家，因為他們的工作目標是不一樣的。後注釋學派、哲學家研究法學，都希望哲學服務於法學，把哲學當為工具。所以在有名合同、要式合同等無法套用「合意」形成的情況下，注釋學者最終沒有完全構建起有統一根據的合同理論。

到了16世紀，教會法學者儘管依然用《民法大全》作為其法學的研究基礎，但其方法與注釋學派、評註學派都有區別，還無法突破羅馬法文獻的囚牢，因為如果他們經常發現文獻的內部不協調且又沒有對策的話，則後者基本已在很大程度上得到解脫。以「意思」或者「意志」作為法學理論的最終根據是我們法史學家作為法學進步的最重要的標記。我們知道的聖托馬斯從「承諾」到後來討論的「志願」都是根據亞里士多德的哲學、Molina、Lessius等這些人文主義教會法學者的觀點，把「意志承諾」結合羅馬法發展起來，到後來的格勞修斯以及自然法學派的一些學者更把「單方承諾」和以往所說的「意志」、「合意」、「自願」等等結合。在這個方面，徐滌宇教授在《中國社會科學》發表的一篇文章對於「單方許諾」和「意志論」整個發展過程梳理得非常清楚，我還來不及把他的最新研究成果結合到我的文章里。整合於此，尤其是Pothier和Domat，我們稱為「法國民法典之父」的兩人，他們已有非常完善的一套體系化教材把整個合同法、民法的重要內容比較連貫一致的連接起來，其中的核心概念就是「意志」。那麼，現代合同理論到這個時期就基本建立。

但是，「意志論」中還有一個元素，即「所有權的轉移」，是另外的一條路徑。「所有權的轉移」在古代羅馬法跟合同的關係不是一致的。學德國法的同學可能知道，現在的德國法關於「所有權的轉移的合意」與合同是區別對待的。但是，如果「意志論」不講「所有權的轉移」，僅憑當事人的意志，則這樣的意志是有缺陷的。這個理論跟格勞修斯、Pothier、Domat有關，但更大的體系構建者和理論構建者當然是薩維尼。薩維尼把物權行為理論構建起來後，關於「意志」如何在民法的各個領域中發揮作用這一問題就有了一個完美的解決方案。這大概就講出了「意志」如何從羅馬法一直到近現代民法的薩維尼和Pothier、《法國民法典》和《德國民法典》的發展。

但是，如果在《法國民法典》和《德國民法典》中強調的都僅僅是「意思」或者「意志」，那它何時變身成為私法自治和意思自治的呢？為什麼要變身呢？我在這一節將解析「意志」在民法中發展變身成為「意思自治」和「私法自治」重要的轉折點。現在的文獻很多時候講到「私法自治」、「意思自治」，不管其「名」，直接跳到古希臘。如果管其「名」，你就沒法連接這個制度是延續發展的。「私法自治」第一次是在19世紀出現的。然而「私法自治」為什麼跟羅馬法有關？這個連接點必須找准。我個人認為，如果把法律當作一門認真的學問來對待，對於每一個法律概念就得指出它的時間、地點、人物。我就是這樣來研究這個問題的，因此花的時間比較長。19世紀法國「意志論」者的著作和理論怎麼跟「意思自治」聯繫起來呢？很多20世紀的書中都提到其是從羅馬法而來，但是羅馬法中並沒有提過這個理論。經過一段時間的考究後，有學者發現，雖然《法國民法典》已經代表了一定時期的立法，也以自由作為其核心價值，但是它還沒有提到過「意思自治」這個片語。包括非常著名的人物，比如說Demolombe、Laurent、Aubry&Rau這些非常出名的人物都沒有提到「意思自治」這個片語。徐滌宇教授翻譯的《阿根廷民法典》直接以Demolombe的民法教科書作為它的法律淵源。在此時，歐洲法是可以把法學家的著作直接當作法律的。從Demolombe以後，再沒有一個法學家能得到這樣的待遇。當然，我們也不希望法學家有這樣的待遇，因為這是不太科學的。作為新時代和舊時代劃分的節點，Domolombe的著作中也沒有提及「意思自治」。作為《法國民法典》之父之一的Domat，也只是提及「在協議問題上，其多樣性是無窮盡的，因為人根據自己的需要為自己的事業、工作以及各種事物的交往和交易自行歸管」，表示了人可以處理自己的事物，但沒有使用意思自治這個詞。在法語中「意思自治」叫做autonomie de la volonté。這個詞最早出現於1875年Jourdan的著作中，他是一位帶有社會學家性質的法學人物，研究方向是政治經濟學和法學。Fouillé在其1880年的著作中也使用「意思自治」，表示人可以處理自己的事物。按照現在的法學學科分類，民法學者第一次使用「意思自治」的是Worms，在1891年，他以「意思自治」作為主題撰寫了一篇博士論文。讓「意思自治」這個詞更出名的是科學法學的代表人物Gény，他著作中出現的「意思自治」一詞，使得意思自治概念很快擴散，即1889年Gény發表的《實證私法的解釋方法及法源》著作。意思自治原則在法國的發展， Gounot也做出了非常大的貢獻，即尹田教授引述的關於意思自治原則最重要的一部著作。原因在於Gounot在1912年用「意思自治」作為自己的博士論文題目，論文發表後意思自治才作為一個理論有了自己的理論體系。直到1980年才有另外一位法國學者寫了關於同一論題的論文。這是大陸法系國家——法國內部「意思自治原則」如何變為一個廣為人知，並逐漸演變為超過民法中很多制度的私法主題詞。這個詞很快擴散到英美和其他國家，在擴散過程中最重要的人物是René Demougue和Duguit，是因為他們二人的著作在20世紀初被翻譯為了英文。Demougue的《私法的基礎概念》和Duguit的《拿破崙法典在20世紀的變遷》兩部著作，讓英美法學者了解到法國學者有關私法問題的重要理論、代表性觀點。更重要的是，意志論者到19世紀集中討論意思自治原則；其實，英美法系和大陸法系的橋樑就是從Duguit開始搭起來的。如果大家看到Flume最近翻譯成中文的《法律行為論》，其中有一句話可以印證我剛才所說的內容，即「與人們通常所指的觀點有所不同的是，私法自治與合同自由原則與個人主義或者18世紀或19世紀的自由主義並無聯繫」，這個原因值得我們思考。法律行為這個概念誕生之前，大部分有關意思的討論都隱藏於合同、契約等概念中。在特定語境下，意思自治和合意是同源的。因而，Savigny在私法的基礎上，結合一個世紀以前在哲學範疇已經形成的個人自由思想、個人主義以及康德的認識論，發展整理更為細緻的法律行為和意思表示理論。隨後，意思表示成為了自由的表達，在Savigny和其他歷史學派法學家的手中，自然法學派關於承諾、合同的論題等在法律技術的層面得到了一定提升，在倫理價值層面上升為有關人格自由的討論；在技術層面，合同過度為更為抽象、更精細的法律行為和意思表示，還有有關物權和契約的抽象。在這樣的發展過程中，意志論才發生了變身。這個變身時期是19世紀末。

我們剛才講的是法國法，在法國意思自治和私法自治是否相同？按照剛剛的標準，不同的語言、詞語都有自己的理由，為什麼變化也有理由。Savigny在《當代羅馬法體系》第一卷提到了「自治」這個詞，但不可否認的是，在整套《當代羅馬法體系》中，Savigny並沒有刻意地使用私法自治或意思自治這兩個概念，也沒有對私法自治原則作專門的討論。德語叫做privatautonomie。如果不是Savigny提出的私法自治，是誰把自治、意志整合為德國的意思自治理論呢？這個人是一個刑法學者。Wilda在1842年首先考慮的是公法內有很長傳統的自治概念，並從自治的不同形態區分出公的自治和私的自治，基於此產生了privatautonomie這個詞。Wilda首次使用這個詞的同一時間，民法學者W?chter在1842年也出版了一本書，即著名的《Handbuch des im K?nigreiche Württemberg geltenden Privatrechts》，再次提到過「私法自治」。所以，德國私法自治這個詞的出現也是在19世紀，在私法領域是在1880年W?chter的著作第二版之後才傳揚開去。在19世紀的大部分時間裡，歐洲法學界沒有任何把「私法自治」和「意思自治」這兩個詞作為主要論題而獲得普遍關注的法律著作。我們在這裡可以很清楚地看到，意思自治和私法自治並不是源自羅馬法，也不是注釋法學派和自然法學派，更不是學術彙編的現代應用發明的詞；而是19世紀末，隨著《法國民法典》的頒布、《德國民法典》的即將頒布，「私法自治」和「意思自治」分別在德國和法國才獲得了普遍關注。但這些關注還是不夠的，將其作為民法大廈的頂端、原則和演繹的起點，其實是20世紀的事情。英美法系的Lon Fuller，他閱讀了Demougue和Duguit的著作，在這種影響下，他的討論和大陸法系的學者十分接近。大陸法系中，Domat在法國的影響很大，他對物權和債權的區分的批判至今還基本成立，這是我個人的觀點。在德國法中，主要是Flume。上述這些人物讓私法自治和意思自治成為20世紀法學尤其是民法的主題詞。隨後，意思自治和私法自治從法國、德國進入了拉丁國家。義大利本來傾向於法國法，但是在「意思自治」的認識上非常反對法國法，「義大利民法之父」Betti從來不寫意思自治，而是私法自治；Ferri也是一樣。只有在講到私法自治時，才能真正拋開意志論，才擺脫「意志是一切法律效力發生的根據」這種認識。這其中加入了對社會和集體的考慮。《葡萄牙民法典》把「意思自治」和「私法自治」作為同義詞。目前世界立法就是這樣一個狀態。這是我的第一個部分。

關於「私法自治」的整個形成過程，首先是從法國法、德國法如何形成主題詞，其次是怎樣在歐洲傳播開來，最後再流傳到拉美。拉美國家的民法典對於這兩個詞的使用和《葡萄牙法典》差不多，即對於「意思自治」和「私法自治」這兩個詞的處理相對來說比較隨意。於是，經過這一段歷史的考究之後，我們便會問，「私法自治」到底是什麼？如果我們查閱王澤鑒老師的民法著作可以發現，王澤鑒老師是這樣闡述「私法自治」，即「私法自治」的基礎（根據）是個人主義。那麼「個人主義」是不是真的呢？我們可以看下Duguit和剛才講到的Demouge等等，學界所有學者當然都是認同「個人主義」是「私法自治」原則的基礎，但是「基礎」到底又是什麼呢？我們法學在尋找理論的時候一般是尋找哲學，當哲學思潮進入法學，可以幫助法學形成它的理論。我們找基礎，也就是找這種想法的根源在哪裡。根源不是在法學內部發生的，而是順應社會思潮，在哲學裡，在社會的各個層面找出一個這樣的思考方法和理論來充實法學自身的說理體系。所以我們這裡所講的「自由」、「個人主義」的哲學原點，從各種文獻的引註上看來，其與康德的思想是有密切關係的。康德的法哲學經過Fichte、Zeiler、Martini、wolf、Fries、Feuerbach、Zachariae、Bauer的發展慢慢從哲學的層面全面鋪開地進入法學，對此的討論才越來越體系化，越來越接近。我們到底可以怎樣來述說「個人主義」的歷史脈絡，這隻會更加複雜，沒有那麼簡單。當然這樣的研究也很多，比如有專門研究「個人主義」的Lukes。在這些討論中，我們才發現，把「個人主義」和平等、隱私、人格和自我發展等東西結合起來，所以這就是為什麼我們的「私法自治原則」從自由又走到那些基本的人權概念上。因為哲學方面對於這方面的研究給了法學很大的養分。當然我在文章裡面是比較細緻地講了這個脈絡。但是由於時間有限，我剛剛講的都是比較重要的部分。

現在我直接跳躍進下一個主題，「私法自治原則」作為一個原則，究竟是一個什麼樣的原則？「私法自治原則」作為一個原則到底是根據什麼標準來進行判準的？其實要說到底什麼是原則，到Larenz的時候也是沒有明確的標準，比如Larenz就說，「在最高的層次，原則還未曾確立任何構成要件與法律後果，只是作為一種指引之後之具體化工作的一般法律思想」，除此之外他還有其他的一些闡述。然後，拉倫茨又提到，在「私法自治」之內的自我決定原則，自我責任原則和信賴原則之間；過錯原則和其他損害賠償原則、歸責原則之間都不存在層級秩序之分。究竟原則之間有沒有層級秩序之分？原則與原則之間有沒有高低之分？如何來判准原則？我們可以再一次細心地看拉倫茨的《法學方法論》，本人估計各位還是找不到解答的。那麼對於如何判斷原則，比較具體地說出標準的有兩個人，一個是剛剛我介紹的R.Dworkin，一個是大陸法系的C.W.Canaris。Dworkin認為法律原則的產生必須經過兩個識別的判准：一個是法律群體和公眾長時間培養起來的妥適感（sense of appropriateness），一個是制度上的支持（institutional support）。但是Canaris認為，原則是整個法律體系的軸心，是原則串起法律體系，所以法律體系是一個原則的體系。法律體系既然是原則的體系，那麼原則必然是需有價值的適確性和內部的一致性。這樣的判斷標準還是比較模糊的，但是可以作為一個標準。Canaris 和Dworkin設定了這樣一個標準，可不可以用這一標準來檢驗「私法自治」原則？很多我們現在看到的教科書和論文均認為，我們的「私法自治原則」與法律觀念思想和法哲學有關，但是真的只和法律思想和法哲學有關係嗎？它能作為原則？「私法自治原則」作為原則有沒有規範性？它又是不是真的可以作為原則？按照Dworkin和Canaris的標準，我們可以看到「私法自治」就是Canaris 用來展示原則如何具有價值外露這麼一個最重要的特徵，也就是說，原則和概念區分時的標準，原則就是一看就能看到價值。比如，法律行為什麼價值都看不到，但是「私法自治原則」一看就是代表自由、自己做自己的事。這就是自由這一原則的體現，從這一點中看其是符合Canaris的要求。「私法自治」中的自由本來就是從哲學中來，從倫理學中，我們一向就認為自由平等和一切都相關，那麼也可以按Canaris道德的適確性，符合道德標準來認證「私法自治原則」。「私法自治原則」在體系內有沒有不矛盾的表現？基本上是有的，在各個民法典的編章裡面都可以發現一些制度是展現這一自由的，所以各個標準都表明了「私法自治原則」是屬於一個原則。但是如果「私法自治」作為一個原則，它的功能是什麼？一旦我們講這個制度符合「私法自治原則」、那個制度也符合「私法自治原則」，可是制度是誰創建起來的？是立法者創建的。這是不是可以表示「私法自治原則」可以管立法者？「私法自治原則」是民法原則。民法是一般法還是「憲法」？立法者立法，當然可以把舊法推翻，那麼「私法自治原則」管不了立法者，但是它對於法律解釋有什麼作用呢？有人用過「私法自治原則」來作為法律漏洞的補充嗎？如何補充？它和誠實信用一樣嗎？這就是問題。這些問題我在論文中都做了解答。由於時間的關係，今天就不再此論述，在接下來的時間裡可以大家再作探討。謝謝各位。

徐滌宇教授：

謝謝唐曉晴教授！唐曉晴教授在這麼有限的時間內要把這一研究展示出來，我個人都覺得是非常困難的。大家可以看到他的研究成果，再擴展下去就可以出成一本書了。唐教授給我們提出了一系列問題，也給我們提供了一些思路。我們接下來可以通過兩位評議人的評議把唐教授的觀點引向一個更具體、更深入的方向。那麼，我們先有請鄭祝君教授。為什麼先請鄭教授評議呢？因為唐教授先從法史開始講授這篇論文，他寫論文的路徑就決定了今天晚上評議的進入。既然唐教授是先從法史開始的，那麼就先有請鄭祝君老師開始從法史或者是法哲學的角度來進行評議。有請鄭老師。

鄭祝君教授：

我是覺得壓力很大，因為唐老師講的這個問題，他有非常深入的研究，而且他已經形成了一種學術研究的自成一體的方法。我個人認為是不好評議的，因為我並沒有對這個主題進行專門的研究，但是這個話題我個人又是非常感興趣的。唐教授剛才討論了「私法自治原則」這個原則本身是什麼時候出現的、在法律中有哪些表現、法律條文中哪些制度體現了這個原則。唐教授自己有一個觀點：所有的這些原則、觀點都應該表現為制度。而且他還討論到哲學層面的東西何以能夠進入法律，怎樣用法律的方式把它表達出來？我覺得這個是我非常感興趣的。我個人對於唐教授的文章本身還沒有深入地理解，但是我現在想談一下唐教授的研究思路，即對於一個大家都很熟悉，但是大家都很不以為然的話題。我們一講到「私法自治」是民法中的一個基本原則，同學們和老師們都是非常熟悉。但是就這樣一個原則本身，唐教授進行了非常多的探討和追問。首先，唐教授從制度的層面或者是從文本的層面探討到底是什麼時候出現這樣一個概念，而且還討論了如何從「意志論」轉換成「意思自治」、「私法自治」再到把「私法自治原則」體現為一種制度。對於這一整個系統的探討，我認為是非常有價值的。這樣一種研究方法，不管我們今天到底是接受了多少信息，我認為這樣一種方法是非常值得我們學習的。作為一個法律人，我們絕對不能局限於僅僅知道哪幾個原則或者是哪幾個條文是怎樣規定的，我們一定是要探討其他的問題，把法律弄明白，這是我的一個想法或感受。

另外我還想談一個問題，唐曉晴教授剛才提到私法自治與個人主義無關，我當時很受震動，因為我一直以為「私法自治」與「個人主義」息息相關。私法自治是民法的一個基本原則。從古希臘開始，自然哲學家關注自然，發現自然是有規律的，整個宇宙都是有規律的，規律是客觀存在的，後來有人把它叫做羅格式。那麼，我們怎麼樣生活才是善的，或者說，我們應該怎樣生活才符合規律？自然界存在山河日月，它們也是有規律的，把它用來觀察人類社會，就有了後來的智者學派，這個時候人有了主體意識，認識到人相對於規律具有相對獨立性，人既是規律的一部分，又相對獨立於規律。而且，人的認識和活動是具有社會意義的，所以我們將自然法的方法用到社會問題之中。再後來，出現了斯多葛學派，它是一個標誌著自然法學成體系的學派，認為人是自足的，這是一種個人主義的表達。因為它處於一個城邦解體進入馬其頓亞歷山大帝國時代。我們知道無論希臘法還是羅馬法，都具有很深的城邦思維，在城邦時代賦予人很多權利。但是這個權利跟今天我們講的個人權利是不同的，因為它是主張城邦利益至上的，賦予人權利的目的是為了維護城邦的利益。那麼，斯多葛學派提出人是自足的這個問題是因為當時城邦解體進入帝國時代人不再是城邦的附屬物，人要過獨立自足的生活。人和社會、人與國家是什麼樣的關係？針對人和國家的關係，他提出這個問題是為了防止國家對人的侵害，所以他們強調人是自足的。因此我認為這種觀點影響了西方人的思維和理論的探討。我覺得，私法自治還有一個考量：西方將市民社會和國家進行了二元劃分，這種劃分也是跟自然法有很大的關係。其強調私法自治的時候，是否可能排除國家權力？意志論演繹到現在，意志論認為人是可以支配自己的意志的，人是自足的，人是獨立的，所以他是理性的人，這是意志論者的觀點；還有就是當人處理, 與國家的關係時，私法自治是不是也受到政治學的觀念對其發生的影響？這是我的一點看法，請大家批評指正。最後，我非常贊同研究民法的時候採用貫通其與法理學和法制史的聯繫這樣一種研究方法，謝謝大家。

徐滌宇教授：

由歷史回到當下，下面有請民法專家麻昌華教授。

麻昌華教授：

很榮幸坐在這個地方，雖然我前面放著評議人的牌子，但是做評議人是不敢當的。唐老師這個論題貫通中西，又橫穿歷史和現實，針對這個論題，正像鄭教授剛才謙虛地說沒有辦法評議一樣，我不謙虛地說我真是沒有辦法評議。由於拿到這個文本的時間比較短也來不及翻看，剛才聽唐教授的演講，一些問題對我的觸動還是比較大的。第一感受，首先唐教授這個論題為我們理清了一些問題，或者說，為我們提出了一些認識上的誤區。針對私法自治的起源問題，我認為他確實做到了深入的研究。我們講課的時候講到私法自治原則，會不經意說私法自治原則起源於羅馬法，聽了唐教授的演講後才知道，它的確不是起源於羅馬法，而是到了中世紀以後由法學家們一步步的凝練出來，這澄清了我們的一點誤解。其次，「意思自治原則」似乎和「自由主義」有關。我記得在制定《合同法》的時候，有人建議全國人大制定一個「合同自由原則」，當時並沒有採用「合同自由」這個詞眼，而是採用了「自願」這個詞，認為自由好像和自由主義有關，這在我們這樣的社會制度下不提倡的或者要限制的，所以才用「自願原則」。今天聽了唐教授的演講後才發現，這種擔心是多餘的，因為「私法自治」本來就不是「自由主義」的結果，而是其他路徑進化的結果。第二點感受是唐教授的研究讓我們清楚了解「私法自治」和「意思自治」的含義，它們是不同的。我在翻閱報告的時候，發現裡面一會兒是「私法自治」一會兒是「意思自治」，這兩個概念應該是不一樣的，但是這裡又為什麼是一樣的呢？我當時搞不清楚，現在終於明白。「意思自治」是法國人用的，「私法自治」是德國人發明的，不同的國家和民族在表達一個思想或者意思大致相同的思想時使用了不同的形式，在葡萄牙這兩個概念又是一樣的。在我的印象中，法國人是浪漫的，特彆強調自己的意思，所以稱為「意思自治」；而德國人是呆板的，他考慮問題的時候優先考慮集體而非個人，所以德國人稱之為「私法自治」。德國人之所以叫做「私法自治」，還可能是要將其與「意志論」劃清界限，因為個人的自由主義不能很好地反映出除了個人意志之外的團體意志。但是跟「意志論」劃清界限，並不是跟所有的意志劃清界限，而是跟個人的意志劃清界限，從這個意思上看，可能私法自治更符合現代社會的需求。第三點，唐教授首先對原則進行了一定的解剖，梳理了成為一個原則的標準，為我們的研究和學習樹立了一個榜樣。否則的話，比如從我們的民法教科書上查看民法的基本原則這一內容，我們會發現，每本書的內容都不完全一樣。為什麼會有這樣的情況呢？因為它們的標準不一樣。如果標準不一樣，是否會出現千條萬條的原則呢？所以，首先應該確定「原則」的概念。我注意到唐教授對於原則的標準的看法實際上和徐國棟老師在民法基本原則中的非規範性是一致的，也就是說，原則是不用法律規範的形式來表現的，相反，它是非規範性的。我在聽講座的過程中產生了一個疑問：我們確定了私法自治是一個民法的基本原則，但它屬於立法上的原則、司法上的原則還是行為規範中的原則？在唐教授的演講中似乎沒有給我解答。唐教授的研究從歷史到現實，對於私法自治的淵源研究地非常細緻，然而對於一個研究現代法的人而言，總有這樣的一種感覺：歷史淵源的研究對於當下有何幫助？如何藉此更好地理解私法自治原則？這可能是值得留給在座各位思考和研究的。說得不對之處請唐教授指正，謝謝大家。

徐滌宇教授：

我的主持是呆板的，麻教授的評議是浪漫的。我覺得唐教授應該是想要回應一下，下面有請唐教授。

唐曉晴教授：

非常感謝兩位老師仔細地聽了我的報告，並提出了非常好的意見和指正。麻老師提出了一個非常關鍵的問題，就是我的這個研究有沒有以解釋和完善作為目標。我想這是我們法律人的責任，我在文章中也有所涉及。但是剛才由於時間關係沒有講，現在再交代一下。我做了這個研究之後，回應了關於私法自治原則在實證法語境下的各種觀點，我希望這個回應對將來原則體系的構建或者在民事立法中要確立一些原則的時候，能夠提供一種觀點、比較或者選擇。我的發現主要有以下幾點：第一，有一種非常普遍的意見認為私法自治是民法的一個母體原則，其他所有的原則是從這裡演繹出來的。在我剛剛的報告里，我們看到，許多民法的原則是來源於羅馬法或者中世紀，而那時候，私法自治原則還沒有產生，所以不可能存在上述所說的演繹關係。第二，私法自治原則本身也處在一個磨合的過程中，許多學者在用私法自治解析民法的時候，以為自己找到了一個最終的根據，但其實私法自治本身還在民法中尋找其根據。第三，民法學者認為私法自治原則是一種自然法的體現，是與生俱來的，私法自治就是「憲法」，甚至其地位高於憲法，但我認為這是不可能的。因此，我覺得有必要尋找私法自治的靠山，即憲法中什麼樣的精神或者條文給其提供了支持？有一些學者認為人格尊嚴就是它的支持，我否定這樣的觀點，具體在文章中有論證，這裡就不展開。那麼，私法自治是否與天賦人權相同、連憲法都管不了呢？我認為不是。還有一種觀點認為私法自治原則其實是憲法中各種自由的總合，對此我也持保留態度。我認為，雖然可以從私法自治中發現憲法保護的各種自由，但不是總和。憲法對自由的保護是類型化的，但每一個類型化的面都極其寬廣，我認為私法自治並沒有總攬所有的方面。這就是我對私法自治原則對應立法工作、法律解釋方面的思考。除此之外，我還考察了私法自治原則與誠實信用原則的關係等問題，但是限於時間有限，這裡我就不多說了，留點時間與大家一起探討。

徐滌宇教授：

唐曉晴教授把我們都設想成了已經深入到他的文本的人，但其實我們在座的每一個人都沒有拿到這個文本，所以可能會使我們參與的期待落空。唐曉晴教授在整場講座中一直在講私法自治，但是私法自治的DNA到底是什麼，又根據什麼來評判以前沒有「私法自治」？難道就因為沒有出現「私法自治」或者「意思自治「的字眼？這是我的疑惑。私法自治和意思自治到底有什麼區別？是否私法自治從法規範意義上展開而意思自治從意識論意義上展開的？私法自治其實相當於把單純的意思表示賦予了法律的效力，這裡唐教授提到的一些前提性的東西，有很多學者的觀點，其中有一些離我們很久遠的人物。如果我們僅僅從文本出發找這個單詞，絕對是找不出來的。但是如果我們對私法自治作一個鑒定，有沒有可能找到？這是需要我們進行反思的。什麼是私法自治？什麼是意思自治？這是我的第一個疑問。第二個問題是麻教授的評議，我也產生了一些疑惑。意思自治和個人主義掛鉤，私法自治和德國人的團體主義掛鉤，這種鑒定方法我本身不太贊同。意思自治和個人主義掛鉤、私法自治和團體主義掛鉤，我沒有弄清楚其中的奧秘在哪裡。《法國民法典》明確規定依法成立的合同在當事人之間具有法律的效力。當事人制定的合同相當於法律，甚至還約束司法者，因為立法者不可能窮盡一切來制定法律。合同和意思表示等理論發揮了當事人在對立法者不可能窮盡一切多樣性的情況下，賦予當事人自我立法的許可權。就是說自己制定一些規則來約束自己，同時也約束法官，這是私法自治的核心。這和團體主義、個人主義沒有多大的關係。我們這裡的討論應延續以前的風格，不能一味的以誇獎和受到啟發為主，還要發揚之前法學沙龍的作風，以「拍磚」為主。第三個疑問是私法自治和意思自治在外文的表達中沒有加「原則」兩個字，在引進中國之後加了這兩個字，國外提出私法自治和意思自治更多的是表達一種法的精神，隱含在法律文本中間，或者是法律思潮中的一種精神。原則其實有兩種含義：一種是司法意義上的，對司法者立法者具有一種限定作用或自由裁量授權的意義，和規範相對應。第二種表現為法律精神。外文中沒有加「原則」兩個字，在中文加入了這兩個字，經過演繹和徐國棟老師的《民法基本原則》掛起鉤來了，我一直沒明白這個問題？徐國棟老師提出的基本原則指的是法官意義上的原則，而不是立法精神上的原則，包括誠信原則是對法官的空白授權，公序良俗原則對成文法來說也是補償局限性的，私法自治原則添加之後，和徐國棟老師的基本原則掛靠在一起，私法自治有什麼解釋法律漏洞的功能？這一演繹過程是怎麼形成的？

唐曉晴教授：

非常感謝徐滌宇教授的「拍磚」，我特別愛「接磚」。在這裡，我嘗試回應一下。我注重說明「名」和「實」的問題。單從「名」來說，意思自治和私法自治都是19世紀末產生的。剛才一個小時的講座，大概有半小時我都是從古希臘到羅馬法，人文法學派、自然法學派，這就是「實」的問題。要「名」不要「實」的說法，我們必須把法律術語如何變成流行語這樣一個問題說明白。流行語和流行曲都需要有明星，而法學家就是明星。這是對徐滌宇老師第一個問題的回應。第二個問題是關於私法自治有沒有原則。講漢語特別愛講原則，還受徐國棟老師的啟發。Canaris在談原則和概念的時候，舉的最重要的例子就是私法自治是原則。原則有什麼特點呢？私法自治具有自由和價值的特點，從這一點說它是一個原則。原則是不是必須具有規範性或者是僅僅具有思想？這是一個非常深刻的問題。從上個世紀80年代到今天，關於什麼是原則、原則的結構、原則是否規範等問題的文章造就了很多大法學家，比如德沃金。不是隨便說原則就是精神，而是要規範說原則，民法必須經得起法理學的考問。經不起法理學的考問，這些只是神話。不是中國人特別喜歡講原則，其實外國人更愛講原則。原則造就了很多民法學家和方法論者。這是對徐滌宇老師的第二個回答。

徐滌宇教授：

今天的話題確實很歷史、很哲學、很民法。我們還是要考慮參與性問題，我們提倡沙龍參與精神，要參與探討問題才能有所收穫。以後我希望可以將講座轉化為沙龍，沙龍更應該轉化為「學術鬥地主」。下面由老師同學提問題。羅鑫老師是以前沙龍忠實的參與者，我希望他不要發表過多的感言，而是可以提出更多批判的觀點。

羅鑫老師：

今天唐老師的講座特別精彩。重塑私法自治原則以後，一個新的體系就誕生了。但是，我覺得今天的講座內容有幾個不足的地方。自羅馬法以來就有公、私法的區分，跟中國古代一樣，私法強大的一個潛在理由是規避制度風險，即不討論公法。但要，做一個宏大的重塑，背後的資源一定不能拘泥於公法和私法。所以，唐老師對公法資源有一定的忽略。意志論主要是從私法中興起的，但是引申到社會契約論裡面，它和自然法是在同一個層面進行的。在私法和公法之上，應該有更加上位的概念。唐老師的語言資源很豐富，但德語資源相對弱一點。唐老師認為薩維尼沒有從語言上提「私法自治」，但從他的一些論述裡面是可以推論出來的。現在討論私法自治可以不從合同意志這一維度出發，而是從行為能力和平等的角度來講。人在過去是有身份的，所以人和人之間是不同的。而現在，我們在行為能力層面上是平等的。平等的資格已經降低到年齡標準了。年齡是對行為能力的一種推定，這就涉及到理性問題，進而從理性之中推出自由。從平等裡面找一個道德理性的基礎，再從這個基礎本身推出自由。唐老師剛開始講的內容跟王澤鑒老師的一個觀點很接近，即雖然是在從事民法研究，卻是站在憲法的高度。同時，唐老師有著很強的法理功底，認為如果民法經不起法理的考證的話，自身是非常弱的。但這個立場是對自己研究的束縛，需要有更強烈的有民法帝國精神。法理的概念是從民法裡面出來的，憲法的概念更是如此。所謂憲法高於民法，只是一種位階和司法裁決角度的判斷。人作為平等的主體，以年齡標準來決定意志，由意志產生行為。人和整個世界發生聯繫的時候，世界分為兩部分：一部分是沒有意志的物；另一部分是有意志的人。通過意志的概念衍生出法律關係，而最基本的民事法律行為是基於意志產生的，沒有意志參與的是事實行為。意志的概念可以產生法理的概念，也可以奠定憲法的基礎。民法是約定的意志論，我們把憲法理解為另外一種法定的意志論。基於憲法的文本來對公法人授權，並基於意志論衍生出主體資格。公法的意志是基於憲法的授權，受公權力控制的，因此這個體系就建立起來了。民法的意志論可以建立起來，而且民法是優於法理和憲法的。這是唐老師引而不發、沒有提到的觀點，也就是怎麼去否定憲法人格尊嚴的問題。我認為，要解釋民法和憲法的關係，就要回到《憲法》第33條即平等權的問題上去。

徐滌宇教授：

這個觀點就留到私下進行交流，下面我們讓更多的聽眾參與進來。

陳曉敏老師：

今天聽唐教授的講座啟發很大，而且講座內容和我的博士論文密切相關。私法自治從意志論的角度探討，更多的是與德國法的意志論思想相聯繫的。在德國，意志論是受康德的影響，其發展一直持續到薩維尼之後的法學家。實際上在《法國民法典》之中已經強調個人自由意志了，所以這跟個人主義是緊密相聯繫的。唐教授在探討、梳理私法自治概念的時候是分法國、德國等不同國家來梳理的。在19世紀後期和末期，支持法國民法的學者也是支持德國構造論的，所以才出現這個概念。但是對於這點，我本身沒有什麼研究，所以想向唐老師請教。另外，民法需要從實證法角度下去解釋問題。民法是一種行為法和財產法，因此私法自治要成為一個裁判指導原則。比如，對於物權法定原則而言，私人之間制定一個沒有被法定的物權的契約效力如何判斷。如果從私法自治的角度解釋的話，只要不違反強制性規定的契約都是有效的，所以這是私法自治的解釋性效用或裁判規則。對於這一點，我想向唐老師請教一下。

徐滌宇教授：

今天的講座跟以往的不同之處在於鼓勵參與性。很感謝唐教授給大家帶來的精彩演講，也感謝大家的積极參与。今天的講座就到這裡，謝謝大家。

（本實錄轉載自中國私法網）

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