霍海紅：證明責任：一個功能的視角

06-23

霍海紅：證明責任：一個功能的視角

發布時間:	2005年8月1日

　　內容提要：證明責任乃訴訟法、證據法甚至實體法中極具實踐性的課題，也是近年來引起學界強烈關注的課題。本文從證明責任功能的視角對證明責任問題進行剖析，試圖從多個功能角度看待證明責任而不是將其局限於裁判功能，試圖解析證明責任所蘊涵的多重理念和具有的重大制度價值，以期對證明責任理論的研究、民事證據立法乃至民事實體立法有所助益。本文的研究可能只是一個初步的甚至是膚淺的探討，證明責任的意義遠比我們知道的要多。　　關鍵詞：證明責任；功能 Abstract：The burden of proof is a practical subject in the procedure law and evidence law, which is discussed frequently in recent years. The author analyses the burden of proof in the aspects of its function. The author thinks that we should not restrict the burden of proof within the range of judgments, and we　should try to find out the value and purpose of the burden of proof. This attempt is just a beginning of the study of the burden of proof, and there is still a long way to go to discover the truth. 　　Key words：the burden of proof.；function 　　引　　子　　證明責任是民事訴訟法、證據法乃至民事實體法中極具實踐性的課題，也是近年來引起學界強烈關注的課題。所謂證明責任，即當事人因要件事實真偽不明依法承擔的敗訴風險負擔〔1〕，它是「先於具體的訴訟而規定在實體法中的規範，從訴訟開始到結束一直由固定的一方當事人在觀念上承擔，只是當訴訟的結果陷入真偽不明狀態時才真正實現」〔2〕。雖然「證明責任」與民事訴訟相伴而生或者說「證明責任」一直是民事訴訟中的客觀存在，但事實上與真偽不明直接聯繫的「證明責任」的本質被闡明卻是比較晚近的事情〔3〕。這一方面是因為，雖然古羅馬時期就已經確立了「證明責任」分配的兩條一般性原則，即「原告有舉證的義務，原告不盡證明義務時，應為被告勝訴的裁判」和「主張的人有證明的義務，否定的人沒有證明的義務」，但在古羅馬及其後相當長的時期內，無論是大陸法系還是英美法系都沒有意識到「證明責任」的本質所在，他們在「證明必要」而非「證明負擔」的意義上使用「證明責任」，使「證明責任」基本停留在提供證據責任的意義上。另一方面，由於科技和生產力發展水平、人的認識能力特別是政治法律制度框架等的限制而使「證明責任」作為一種裁判機制在某些特定的時空條件下並不具有「語境的合理性」。因為對於事實真偽不明的狀況，先輩們有自己的解決方式，即使某些解決方式從現在的觀點來看是落後的甚至是非理性的（本文後有詳述）。　　證明責任既是一個古老的概念又是一個新生的概念。作為證明負擔的證明責任雖然已經在19世紀幾乎同時得到大陸法和英美法的極大關注並取得重大理論進展，但對於已經是20世紀後半期的我國來說證明責任仍然是一個新鮮事物（因為我們所熟悉的所謂「證明責任」、「舉證責任」僅僅被我們局限於提供證據責任的意義上），雖然八十年代以來一些學者對於證明責任（未必使用證明責任這一概念）極力倡導並為觀念普及和制度設計作出了重大貢獻，但證明責任在中國真正的獨立化（觀念上的和立法上的）仍然任重道遠，證明責任的制度價值尚待進行多視角多層次的充分挖掘。　　本文寫作的目的就在於通過分析證明責任的獨特功能，在一定意義上揭示證明責任的本質、規範性質以及所蘊涵的多重理念與價值，論證證明責任獨立化的必要性和事實上的可能性。作者相信，證明責任穿行於訴訟法、實體法、證據法之間的事實，決定了證明責任是一個多重價值和多重功能的結合體；證明責任與提供證據責任本質與規範功能的差異決定了證明責任與提供證據責任的分離不僅有助於理論上的明晰也有助於實踐中的操作。這種功能視角研究的意義在於，證明責任的本質和獨立化決不僅僅是一個概念的重新界定問題，更是一個對於民事證據制度部分重構、對某種民事訴訟理念進行審視以及對民事實體立法解釋和反思的過程，這對我國的民事實體立法以及目前正在進行的民事證據立法都不無意義。一、證明責任的裁判功能——解決事實真偽不明的法律方法和技術（一）「事實真偽不明」與證明責任——「構造性」現實與制度化解決 1．「構造性」現實　　「確定事實並適用法律就是裁判所呈現的構造」〔4〕，事實與法律構成了法官裁判的兩大基礎。對於法律問題，「法官知法」是一個基本的預設，但對於事實問題卻無法作出這樣的預設。事實問題作為法律適用的前提往往更會成為問題的關鍵和爭議的焦點所在。由於案件的事過境遷、司法證明的歷史證明性質、事實探知成本以及法官的有限理性〔5〕等因素的制約，司法過程中對於事實的認定並不必然會達到一個確定的二分狀態——「真」或「假」，而是可能會在真與假之間存在一個模糊狀態即「事實真偽不明」的灰色狀態。哈耶克在談到人的有限理性時指出，人的有限理性是一個「構造性」現實，所謂構造性即不能在假設中將其排除〔6〕。而事實真偽不明由於司法證明性質和人類的種種局限也可以認為是司法裁判中的一個「構造性現實」。所不同的是人類有限理性的構造性現實既是就人類整體而言，也完全適用於任何具體的個人；事實真偽不明作為一種構造性現實是就作為整體的司法裁判而言，而不是就個案或部分而言，雖然事實真偽不明只能具體的出現在某些個案中。雖然就絕對意義而言，任何案件的事實都無法確定真與假，但即使是奉行證偽主義的波普爾也讓步說，人類的經驗還可以獲得概率最大的、比較確定的知識〔7〕。 2．民事訴訟目的與司法機關的裁判義務　　事實真偽不明是對司法裁判的一個挑戰，因為一般來說，「要件事實真偽不明在法理上意味著由該事實引起的法律後果是否發生也應當處於不明的狀態。其結果是使法官陷入既不應該判決適用該條法律，也不應該判決不適用該條法律這樣左右為難的境地」〔8〕。但法官是否可以因左右為難而不作出裁判呢？答案是否定的。民事訴訟的目的在於解決糾紛，並通過這種糾紛的解決使當事人由衝突走向和平，從而達成法律和社會生活的秩序目標。糾紛的解決作為民事訴訟的目的是無條件的，即有糾紛就必須予以解決，否則法律與社會的秩序無以達成。正如埃爾曼所指出的：「任何法律秩序都不能容忍有責任的審判員拒絕審判，因為這種拒絕將使未解決的衝突變成公開的對抗。」〔9〕司法救濟作為私權保護的最後一道屏障，作為正義的底線和最後的守護者，也決定了司法機關不得以法律之外的理由拒絕作出裁判。事實真偽不明這種事實層面的不可能不會對法官的裁判義務產生絲毫影響，正如羅森貝克所指出的：「法官因對事實問題懷有疑問而使有關的法律問題不予裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要麼對被請求的法律效果已經發生予以肯定，要麼對該效果未發生予以否定，因此，在民事訴訟中，要麼對被告作出判決，要麼駁回訴訟。法官的判決不可能包含其他的內容」〔10〕。而古羅馬的法官遇到不能克服的事實問題的疑點時通過宣誓真偽不明結束程序的做法早已成為歷史的陳跡。既然司法機關不能因事實真偽不明而拒絕裁判，就必須有某種法律機制能夠化解事實真偽不明狀態。當然這裡的化解不是說使事實由「不明」變為「明」，而是說通過某種機制使判決超越事實真偽不明，即通過某種機制使判決的作出雖然仍是在事實真偽不明情形下做出，但通過這種社會認可的機制或法律裝置，能夠獲得當事人以及社會民眾的信賴。在我們無法保證可靠性的情形下，我們唯一能夠做到的是使這種判決儘可能的獲得某種意義的可信賴性。 3．事實真偽不明解決途徑的歷史演變　　司法裁判中的事實作為法官在裁判中的認知對象，根據被法官認知的最終結果，在邏輯上可分為「真」、「假」和「真偽不明」三種狀態。與真和假不同，真偽不明在法律發展特別是裁判機制發展的不同階段具有極為不同的意義（當然，在裁判被正當化這一點上意義大致相同），它經歷了由被吸收且不具有獨立法律地位的附屬變為具有獨立法律意義和地位的法律裁判機制重要部分的歷史演進。（1）神明裁判與真偽不明　　神明裁判實質上是依神意確定事實，讓偽證者遭受天罰，是一種「超凡的發現真實」〔11〕機制。通常是置嫌疑者於一種危險（或生命危險或肉體痛苦的危險）的境地，看他是否能夠安然無恙。如果單從純客觀的角度看，無論在任何時代真偽不明是必然會存在的，但在神明裁判時代，這種真偽不明並未獲得獨立的地位和法律意義。因為神示裁判的這種發現真實的機制是一種「是非」機制或者說是一種二者必居其一的機制。比如在一些國家或地區曾存在過的「水判」，將涉嫌犯罪者或被認為主張虛假事實者放入水中，若其沒入水中，說明其有罪或不誠實；若其不沒入水中，則說明其無罪或誠實。由於把人放入水中只有兩種結果：沉沒和不沉沒，因而這種裁判機制不存在中間可能。因此，神明裁判機制實際上是在法律上通過「程序形式主義」〔12〕繞過了真偽不明或者說神明裁判機制排除了真偽不明具有獨立法律意義的可能，這種神判機制在不受人類理性支配的意義上，是一種「非合理的決定」〔13〕。（2）法官任意裁判與真偽不明　　法官任意裁判即法官憑其主觀意志強行認定事實以決定裁判的後果。與神明裁判相比，法官任意裁判作為一種依法官內心判斷進行裁量的法律機制，更有可能使真偽不明取得獨立的法律意義和地位。因為與神明裁判相比，法官任意裁判畢竟是一種理性的人取代假定的神的裁判機制，其科學性和準確性是後者所無法比擬的，它是人類文明進步在法律領域的表現。但這種比較而言的科學性無法掩蓋其致命的弱點，即法官的任意性〔14〕。這種「一人司法」〔15〕（忽視甚至否定當事人的訴訟主體地位和必要的程序約束）中的任意性使法官任意裁判與神明裁判一樣在法律上繞過了真偽不明，因為在法官任意裁判的情形下，即使在某一案件中客觀上存在事實真偽不明的情形，由於法官可以任意將這種真偽不明強行認定為真或假，因而，這種情形下的真偽不明也沒有在法律上獨立存在的餘地。（3）法定證據制度與真偽不明　　所謂法定證據制度，是指法律事先規定出各種證據的證明力和評斷標準，法官在審判中必須嚴格遵守這些規則，沒有自由裁量權。從神明裁判到形式化的證明力規則，對事實的認定從「超凡」回到「平凡」，只是這種事實認定的決定權力不在法官，而在於各種類型的立法者手中。在這種證據制度下，法官成為了一個法律的奴僕或一台計算器。雖然法定證據制度由於過分形式化因而缺少靈活性並且由於對某些證據形式的極端化倚重造成了相當的負效應（如由於過分倚重口供而導致的刑訊逼供的泛濫），但不可否認的是，法定證據制度提高了司法裁決的可預見性和權威性，與決鬥和神明裁判等息紛止訟方式相比「對司法程序產生了巨大的人道主義影響，並向審判程序轉向對事實進行理性調查邁進了一大步」〔16〕。但這種事實認定上的理性調查由於排除法官的自由心證進而排除了事實真偽不明在法律上的可能性。因為真偽不明「既不是認識客體的固有屬性，也不是對當事人所提供的證據的證明力量對比關係的描述，這裡表述的是裁判者對系爭事實的存在與否無從把握的一種主觀心理狀態」〔17〕。作為法律奴僕和計算器的法官沒有判斷真偽不明的職權（他們沒有自由心證的權力），他們的工作只是嚴格按照法律規定對案件中各種證據的證明力進行數學的運算，從而機械的得到事實「為真」或「為假」的結論，並以此為基礎作出裁判。（4）自由心證與真偽不明——證明責任作用的前提條件　　虛幻的全知全能的神、缺乏規則制約的人以及無法發揮主觀能動性的人都通過某種方式或機制使事實真偽不明無法走向法律的前台。但是在現代自由心證裁判中，事實真偽不明終於得到上場的機會，因為自由心證的本質在於法官依據自己的良心和理性在法律規則範圍內自由的判斷證據，它在實質上同時承認了人的理性和人的理性的有限性（神判排除了人的理性的作用，而任意裁判則否認了人的理性的有限性），而這兩者正是事實真偽不明獨立存在的前提和基礎。自由心證裁判使事實真偽不明在法律的台前得以存在，事實真偽不明意味著不確定性，而訴訟的最終目標是要消除爭議或糾紛所造成的不確定狀態。自由心證無法獨立承擔起消除事實真偽不明的不確定性這一任務，如果法官在自由判斷證據之後仍然無法形成心證，則單純的自由心證是無能為力的。如果強行使自由心證負擔這一使命即超越其本來意義和宗旨強行解決事實真偽不明的不確定性，將會使自由心證負擔「不能承受之重」，事實上將會在很大程度上否定自由心證本身。羅森貝克表達了類似的觀點：「如果人們想強製法官，讓他將真實性沒有得到確認的主張作為不真實來對待，這恰恰是對自由心證的扼殺。」〔18〕這就需要另外的法律機制對這種事實真偽不明狀態進行制度上的克服，證明責任擔當起這一歷史使命。於是事實真偽不明成為證明責任作用的條件和前提，證明責任成為克服這種真偽不明的手段。在依證明責任進行裁判的情形下，真偽不明有了與神明裁判、法官任意裁判和形式化證據裁判情形下完全不同的意義。因為此時由法官作出事實真偽不明的判斷具有了獨立的法律意義和地位，在法律上已經不能被隨意繞過，而是通過某種機制（證明責任）對這種真偽不明進行某種「法律的解決」。當然這裡所謂的「法律的解決」是指依據特定的法律規則進行的解決，而不是指具有法律意義的解決。因為雖然在神明裁判和法官任意裁判情形下，真偽不明沒有取得獨立的法律地位甚至沒有表現出來，但其畢竟在事實上通過當時法律認可的機制予以解決。象神明裁判「這些看似古怪荒謬的證驗與裁判手段，曾經都是相對合理的」〔19〕。在當時的社會和心理因素下它們都是被普遍相信的、因而也被認為是實現了法律正義的方式。事實上「在法律誕生的早期，在人類的智慧還沒有發展到運用足夠（現代意義上的）理性的手段來調查案情的時候，訴諸不可知的神靈力量是很正常的選擇」〔20〕。 4．作為制度化、理性化機制的證明責任　　現代證明責任的意義就在於，它對於事實真偽不明進行的是一種法律的普遍性擬制，而不是一種個案的擬制（如任意裁判的情形，雖然這種擬制是在當時法律允許的範圍內）；是一種理性的擬制（這種擬制是法律綜合衡量各種因素並進行價值排序而做出的決斷），而不是一種非理性的擬制（如古代社會的神明裁判，雖然由於歷史條件的限制這種擬制在當時的人們看來並不是非理性的）。既然事實真相無法查明，那麼最明智的做法是以人們能夠普遍接受或認同的規則作出判決（雖然它並不能總是保證實質的正確），證明責任規則的真正意義正在於此，證明責任「意味著從方法和過程上已盡了最大努力仍不能確定實體時，假定某個結果合乎正義是一種不得已的必要妥協」〔21〕。這種妥協的正當性還在於作為裁判機制的證明責任通過「由程序本身產生的正當性具有超越個人意思和具體案件的處理，在制度層次上得到結構化、一般化的性質」〔22〕。　　司法的目標是要使判決具有對於社會而言的可理解性和意義性，司法就其本質而言只能保證裁判的終局性而不能保證其絕對正確性。法律問題不是一個真與假的事實判斷問題，而是一個合理與否的價值判斷問題。正如訴訟法大師羅森貝克所指出的：「對事實問題真假不明並不意味著對法律問題也真假不明。」〔23〕證明責任的存在是人類在不斷完善認知手段和提高工具質量仍無法發現事實的情形下所採取的一種克服有限理性的制度性保障措施，是一種無奈的法律技術或方法。正如波斯納所指出的：「法律制度常常對它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒有任何線索，但是，通過運用舉證責任，以它來作為缺乏這種知識的代位者，法律制度就避開了這種恥辱。」〔24〕在要件事實真偽不明時依據證明責任進行裁判，實質是通過進行某種擬制——將要件事實擬製為「真」或「假」——進而依據法律規範作出裁判。或者也可以說，證明責任的本質意義是在要件事實真偽不明狀態下，為法官提供將不利益的訴訟後果判決給某一當事人承擔的法律依據，從而顯示在真偽不明情況下法官並不是任意的將不利後果分配給一方當事人。與歷史上的神明裁判、法官任意裁判相比，證明責任的這一本質反映了現代法治國家極力強調的法的安定性、法的可預測性及司法信賴性原則〔25〕，證明責任與法治的這種天然聯繫可能在相當程度上解釋了為什麼證明責任直到近代才被人們所認識並開始取得獨立的地位。　　「證明責任規則賦予了人民法院在事實真偽不明狀態下作出裁判的權力，並使得這種裁判在法律上成為合法的和正確的。但另一方面，這種裁判畢竟是建立在事實並未查清基礎之上的，這與民事訴訟的理想狀態——人民法院在查明事實、分清是非的基礎上，依法對案件作出裁判——相距甚遠。」〔26〕這是我們不得不承認的現實，「證明責任判決的本質其實就是與事實狀況完全分離的風險判決」〔27，它確實包藏著實際上有理的當事人反而輸掉訴訟的危險。但這絲毫不會有損證明責任的正面功能，因為依證明責任的裁判本身就是一個對於依形成的心證裁判的補充，一個無奈的選擇。依據證明責任進行裁判所存在的事實認定錯誤的風險是我們為使司法裁判在事實真偽不明時仍為可能必須付出的代價。但即使這樣，我們也必須看到，事實真偽不明情形下依據證明責任作出的判決在大體上是與案件事實的真相相符的。因為從理論上說，「如果一種民事訴訟制度不能保證大部分案件中認定的事實實際上就是客觀真實本身的話，則該制度恐怕很難長久的存立下去」〔28〕。同時從證明責任分配的角度看，法律在對證明責任進行分配時決不是任意的，而是充分考慮了諸如實體法要件、證據距離、事實性質等多種要素，從而使主張了真實（從原始真相上看）的事實的當事人通常可以容易的加以證明〔29〕。在法律訴訟中作為公正裁判第三人形象出現並給予爭議當事人以較大可預見性的確定判決，是司法機關維持其自身的存在和在社會中的持久作用的基礎，而對爭議當事人而言，「對結果較高的可預見性可能使依賴於法院較依賴其他程序更為可取」〔30〕。證明責任非但沒有因為其具有一定的或然性甚至是錯判（相對案件真實情形而言）而降低判決的預見性和確定性，相反它通過制度化的克服事實真偽不明這一不確定狀態作出判決而儘可能保證了司法裁判的可預見性（證明責任在訴訟之前被預置而且具有確定性，即不會在當事人之間轉移）。（二）證明責任作為裁判機制正當性的證成——風險分配與裁判正義 1．作為核心與難點的證明責任分配　　證明責任作為一種為進行裁判而設置的法律裝置，必然有一個正當性的問題，這種正當性包含了兩個方面：一是作為整體（裁判機制）的正當性；二是具體案件（指某一類型案件）中的正當性。對於前者，正如筆者已經論述的，證明責任作為裁判機制產生的歷史必要性和可能性已經證成了證明責任作為整體的正當性。但證明責任作為整體的正當性的證成，並不意味著在具體案件中正當性一併獲得證成。證明責任作為一種無奈的法律技術或方法僅是為法官提供將不利益的訴訟後果判決給某一當事人承擔的法律依據，從而顯示在真偽不明情況下法官並不是任意的將不利後果分配給一方當事人。而這種法律依據本身是否合理（即是否「法官並不是任意的將不利後果分配給一方當事人」就必然意味著這種風險負擔分配的合理）卻仍存在疑問，因此證明責任在具體案件中的正當性證成在於證明責任分配的合理與否。　　證明責任就其本質而言是一種敗訴風險負擔，證明責任作為裁判機制就是使經由法律公正分配而承擔敗訴風險的一方當事人承擔不利後果。「由於事實的真相無法查明，即不能夠揭開案件事實真實的面紗，就只能以某種人們普遍接受的公正性規則作出判決」〔31〕，而這種作出判決的規則是否符合程序和實體的正義性要求，正是證明責任分配的使命之所在。如果說證明責任作為整體的正當性證成，僅僅是邁過了第一道門檻，那麼具體案件中的正當性證成即證明責任的分配將是最後一道更具決定性的門檻。如果證明責任分配是合理的，那麼根據證明責任作出的裁判就能證成其正當性和合理性，是一種合理的「擬制」；反之，根據證明責任作出的裁判就等於是法律未有充分理由的情況下剝奪了一方當事人的實體權利（承擔了不合理的敗訴風險），而另一方當事人卻獲得了不當利益（因為他沒有承擔本來應當由其承擔的敗訴風險），這種裁判就是一種法律的「武斷」。證明責任的作用機制是在事實真偽不明的情形下，假定事實存在或不存在，並以此為基礎作出產生（或不產生）相應的法律效果的判斷（即判決）。在上述任何一種假定中，都隱含著一種錯誤判定的危險，因為假定畢竟是假定，而不是事實。要使假定與事實相符合，必須依賴證明責任的科學劃分標準〔32〕。也正是在這個意義上，證明責任分配是證明責任問題的核心。事實上，證明責任問題之所以極富爭議卻又使眾多能人學者不斷投身其中，也正是因為證明責任分配的合理化並不容易，而這正是最為重要的。我們必須能夠向當事人表明根據什麼合理的邏輯或價值準則，法律將證明責任分配給一方而不是另一方，因為證明責任之所在乃敗訴之所在。　　筆者認為，證明責任分配成為證明責任的難點，並具有引得眾多能人學者投身其中的魅力，主要在於以下三個方面：　　首先，證明責任分配是一個法律邏輯推理和價值排序的過程，邏輯推理與法律價值有可能出現衝突，因為推理本質而言是一個技術問題，技術與價值不是一個範疇內的問題。同時要在多種法律價值之間進行排序是一個艱難的衡平過程，因為從某種意義上講，價值既是抽象的又是具體的，它既具有高度概括和廣泛適用的特徵，又是一個因時因地因人而異的範疇。　　其次，證明責任本身的性質也導致了分配的困難。因為證明責任是當事人因要件事實真偽不明依法承擔的敗訴風險。風險的分配不是一個獎勵或懲罰的問題，換句話說不是一個責任的承擔問題〔33〕。正如普維庭教授所指出的，證明責任是「對事實狀況的不可解釋性的風險所進行的分配」〔34〕。法律是一種邏輯技術與價值倫理的結合，將損失分配給具有過錯的一方或雙方，無論在技術上還是在倫理上都是可行的，即容易證成其正當性與合理性，與人們的一般樸素觀念也容易達成自然的直觀的相符；相反，將風險分配給並無過錯的任何一方無論在技術上還是在倫理上都是困難的，即很難證成其正當性與合理性，至少與將損失分配給具有過錯的一方或雙方相比要困難得多，而且與人們的一般樸素觀念也並不總能達成一種自然的直觀的相符。　　再次，評價的前提是標準的制定，但法律關係的不同性質、當事人的實際提供證據能力以及證據搜尋成本的差異等因素決定了這種標準不可能是一個絕對單一的標準，而只能是一個多元的標準體系；但由於證明責任在具體訴訟中的適用要求具有極強的操作性，這又決定了這一多元標準體系必須有一個佔主導地位的標準。沒有主導的多元標準容易造成適用中的無謂的衝突有時甚至是錯誤，因為法官在審判中適用何種標準是一個主觀心證的問題，沒有主導性的標準會導致實踐中的同類案件因法官的不同而出現截然相反的判決結果，不僅不利於法律適用的統一性與安定性，而且會損害法律和法院的權威性。 2．證明責任分配標準——學說理論與立法選擇　　對於證明責任分配的標準，以德國為代表的國外學者形成了眾多的學說理論，這些學說理論在被批判、修正或淘汰的過程中將證明責任問題的研究不斷引向深入。這一現象至少說明了兩點：一是證明責任分配問題極其複雜和具有挑戰性，學者們都試圖高度抽象出證明責任的分配標準，但這種極度的抽象必然會將一些影響分配的因素捨棄，而且實踐中千差萬別的案件以及隨著社會的發展不斷出現的新型案件對這種極度抽象的標準不能公正的一一對應也在所難免，這些都為眾說紛紜的學說理論留下了被批判的伏筆。但這絲毫不會有損於這些學說理論的價值，因為理論本身是相對的，或者說相對是理論的一個構造性因素，它是一種「合理的相對」，同時，在大陸法系確定一些抽象的標準要比在每一個案件中具體分配要實用也要現實得多。二是學說理論的發展史證明了證明責任分配標準只能是一個標準體系而非一個放之四海而皆準的單一標準。德國訴訟法大師羅森貝克的「規範說」〔35〕的命運就充分說明了這一點，規範說「著眼於事實與實體法的關係，以事實在實體法上引起的不同效果作為分配證明負擔的依據」〔36〕，以其強有力的邏輯分析，以精細的法律規範作依據，具有很強的操作性，因而在提出後獲得了極大的聲譽。它不僅在理論上開創了新的視角與方向，也為實踐中證明責任分配問題的解決提供了指導。而那種以符合抽象的公平正義要求的實質利益的考量為分配依據的做法，忽視了抽象的概括標準所帶來的不確定性和較低的可預測性，對法官素質提出了過高的要求，它體現了吸引人的表象，在制度上卻並不具有足夠的可操作性。當然，規範說也決不是一個天衣無縫的完美學說理論，它在提出後也招致了一些尖銳的批評，這些批評有的相當切中要害，如規範說具有某種形式化和教條化傾向影響實質公平的達成等等。雖然批評者們都沒有能夠提出一個新的更合理的標準取代規範說，這些批評實質上只是對規範說設置了一些重要的例外，以彌補規範說的缺陷和不足，但規範說的缺陷與不足卻是不爭的事實。當然這並不妨礙規範說仍然是目前大陸法系民事訴訟證明責任分配的主導學說，在德國、日本、韓國以及我國的台灣地區，規範說一直在實務界具有支配地位。對規範說的批評仍在繼續，但規範說的統治性地位也仍在繼續（雖然它不是證明責任分配的唯一標準，但它無疑是一個主導性的標準）。「任何一種具體的制度性規範都不可避免地存在著因其自身結構對某種價值要求的偏向而導致其制度的不足或缺陷。由於該制度結構的基本合理性，又使人們不可能因這種局部的不足或缺陷而否定該制度本身，只能以其他的方法來加以彌補。」〔37〕因此，確定一個佔主導標準而輔之以其它標準從而形成一個以主導標準為核心的證明責任分配標準體系將是一個明智的選擇。　　我國正在進行這樣的標準體系的實踐，這種實踐一方面體現為在我國證明責任的理論研究與民事證據立法中，對羅森貝克的規範說表現了特別的青睞，將其作為證明責任分配的一般原則，一個主導性的標準。由江偉教授主持的《中國證據法草案（建議稿）》就明確採納了規範說，建議稿第73條規定：「主張請求權存在的當事人，應當就發生該請求權所需的事實承擔證明負擔。主張他方的請求權消滅或者主張該請求權的效力受制的當事人，應當就權利障礙的規定、權利消滅的規定、權利排除的規定的要件事實，承擔舉證負擔。但法律另有規定的除外。」我國證據立法草案明確採納規範說被認為主要基於如下的理由：（1）規範說在德國、日本等大陸法系國家和我國台灣地區經過長期實踐檢驗，被司法實務證明是行之有效的；（2）我國屬於大陸法傳統國家，民事實體法與大陸法國家民事實體法的規範結構基本相同，法學教育中採用的也是法律要件的分析方法；（3）我國早有一些學者和法官主張依該學說分配證明責任，司法實務中也有不少法官自覺或不自覺的運用該學說分配證明責任；（4）規範說的分配標準比較明確，留給法官自由裁量的餘地不大，就我國法官目前的總體素質和社會對法官的信任程度而言，選擇自由裁量權小的規範說是適當的〔38〕。筆者認為這樣的理由是成立的，事實上，規範說被我國採納根本理由有兩點：一是規範說自身相較於其它分配標準不可比擬的優勢（正如筆者前文已經論述的）；二是規範說運作的背景環境與我國相合（如民法規範結構）。正是這兩點決定了規範說在我國落地生根是水到渠成的。　　這種實踐另一方面體現在對於規範說的不足也給予客觀的承認並對其進行彌補，即在將規範說作為分配一般原則的前提下設置一些例外，以確保某些特殊類型案件的證明責任的公正分配。如江偉教授主持的《中國證據法草案（建議稿）》第86條規定：「因醫療糾紛引起的訴訟，提出抗辯的醫療機關，應當就醫療行為的及時性、科學性、適當性、醫療行為與損害結果之間不存在因果關係，以及法定免責事由存在的事實，承擔舉證負擔。」該草案建議稿甚至對例外情形證明負擔分配進行了原則性規定，草案第90條規定：「在本法沒有規定的依據其他實體法的規定，適用嚴格責任的案件中，提出抗辯的當事人，應當就實體法所規定的免責事由存在的事實，承擔證明負擔。」〔39〕對於《中國證據法草案（建議稿）》的證明責任分配的規定，撇開具體條文規定的合理與否不談，單就證明責任分配標準的結構體系而言是合理的，相對於以往不盡科學、不盡完善的證明責任分配的立法是一個重大的進步。二、證明責任的效益功能——成本與激勵的視角　　現代社會對於效益給予了廣泛關注，人們幾乎可以在每一個重要的問題上都進行一番平等與效率、公正與效率的辯論，法律制度更是不能例外。簡單的說效益問題主要是一個成本的問題，而法律從其制定到其實施無不貫穿著成本問題。面對不斷發展的和日趨複雜的社會，如何節約制度實施成本應當也確實成為我們法律視野中永恆的主題之一。制度的成本應當包括兩個方面，一是制度實施所需要的人力、物力、財力等外在的成本，在經濟學上稱為「顯性成本」，二是通過合理的制度激勵機制本來能夠預防的支出（損失），這相當於經濟學上的「隱性成本」，是一種制度規範本身的成本（因為這種對於損失或成本的預防決定於制度規範本身的質量）。對於制度實施的顯性成本，由於其顯性而一直受到關注，而這種隱性成本由於其隱性的特徵並未引起足夠的關注。這種狀況在現代法治社會正在發生改變，這種改變不僅在於因資源的有限和人口的增長，對於損失的預防比補救更具有重要的意義,還在於現代法律不再像專制時代的法律那樣強調硬性的懲罰，而是更強調軟性的激勵。證明責任的效益功能不僅體現在節約顯性成本上，更深刻的體現在對於隱性成本的節約上。（一）證明責任裁判與效益　　證明責任作為解決事實真偽不明的法律方法和技術，它向法官表明了在現有的證據基礎上仍無法通過自由心證發現案件真實的情形下可以依據某種法律的規則作出判決，即發現一種假定的真實，從而避免了幽暗的事實（事實真偽不明）面前法官的尷尬（無法裁判）。而證明責任的這種裁判功能本身又有助於司法效益的實現。首先，它使法官可以在「自由心證用盡」仍然真偽不明時直接作出裁判，從而避免了法官在事實真偽不明時仍然耗費大量的人力、物力、財力發現案件真相，為了排除或防止事實真偽不明而陷入對於客觀真實的不切實際的盲目追求，這不僅可能導致在浪費了大量司法資源（一個社會中的司法資源又總是有限的）後仍無法查明事實的情形，而且即使能夠查明真實，在耗費了過多的司法資源以及當事人的人力、物力、精力等的情形下，這種真實的意義卻未必是當事人所追求的，甚至是當事人所始料不及的。在民事訴訟中，這種「遲來的正義非正義」也許是我們盲目追求客觀真實的過程中所不得不面對的現實。證明責任裁判的效益功能就在於通過與「法律真實」的自然關聯使盲目的「客觀真實」追求止步，「以防止法院和當事人在漫無目的和不著邊際的舉證、認證活動中浪費訴訟資源」〔40〕，從而節約司法資源，降低訴訟成本。這不僅限制了法官對於權力行使的任意和對於司法資源浪費的漠視，而且防止了過高的訴訟成本妨礙訴訟當事人權利的行使。其次，事實真偽不明時，「證明責任之所在乃敗訴之所在」的現實使當事人雙方積極提供證據參與訴訟。當事人之所以積極提供證據，對於承擔證明責任的當事人來說是為了使法官形成有利於自己的心證（否則只有敗訴），對於不承擔證明責任的當事人來說是為了使法官形成有利於自己的心證或者至少是防止形成有利於對方的心證（因為對於此方當事人而言形成事實真偽不明足以得到有利於自己的判決結果）。當事人雙方積極提供證據參與訴訟，一方面實踐了當事人的主體性，使這種訴訟程序得到了相當的正當性證成，正如羅爾斯的程序正義觀念所蘊涵的基礎性思想：利益主體參與程序並自主行使權利足以確立程序結果在道德上的可接受性〔41〕。另一方面「法律為了訴訟目的而有意識地利用由確認風險所生的對當事人證明行為的壓力」〔42〕而使訴訟證據提供顯示出一種競爭的特性，訴訟當事人基於維護自己利益的需要競相提供證據大大促進了訴訟真實的發現（在很多案件中尤其是民事案件中，沒有這種激勵機制，案件真實決不會被發現，因為有些事實的證據只可能存在於當事人手裡，法院在這裡是無能為力的），而真實的發現本身就意味著一個重大的效益。在這一點上我們看到了公正與效益的完美結合，雖然這種結合併不總能夠達成。（二）法律指引與效益　　指引功能是證明責任的一個重要但卻受到忽視的功能。言其重要在於法律的作用不僅在於提供事後的救濟和懲罰，還在於提供事前的指引和對於預防的激勵。言其受到忽視在於對於證明責任的認識還有待於深入和具體，對於證明責任的認識往往局限於其裁判功能，對其它功能缺乏應有的關注，雖然證明責任的裁判功能是其首要的也是最直接的功能。因此證明責任的指引功能在於「通過確立合理的舉證責任規則去塑造人們未來的行為」〔43〕，引導人們樹立和增強證據意識和觀念（行為時充分考慮出現糾紛的可能性及其後果，而不是一味單純的寄希望於法院在出現糾紛後給予救濟，事後的救濟有時候是不可能的），從而有可能有意保留一些行為的必要證據，這樣不僅使自己在未來有可能發生的訴訟中保持有利的地位，而且有利於案件事實的發現。因此這種觀念與意識對於當事人（救濟）、對於案件本身（真實）對於法官（信賴）乃至對於法律（權威）都不無意義。這在目前的中國社會實際意義尤為重大，這種證據觀念和意識的確立有利於糾正傳統熟人社會那種過強的「面孔意識」、「面子意識」〔44〕，而樹立現代抽象社會的「程式意識」、「非人格化意識」（對一個陌生人的範疇性理解或類型化知識）。因為前者是一種單純的日常生活理性，它由於不穩定、不透明的特性而不能直接進入法律話語；而後者卻因為其穩定性、格式化因而是透明的意義體系而進入法律話語。（三）主體預測與效益　　通常來說，「訴訟開始前每方當事人都要對訴訟上的機會加以考慮並採取相應行動」〔45〕。而證明責任的預測功能就表現在它使人們能夠在某種程度上對於自己的訴訟成敗進行預測（如我們站在承擔證明責任的當事人的視角，此方當事人通過衡量自己掌握的證據的分量形成某種確信：能否使法官形成有利於自己的心證。如果能夠形成有利於自己的心證，則會作出自己勝訴的判決。如果不能形成有利於自己的心證，則意味著：或者法官形成了有利於對方當事人的心證，從而作出對方當事人勝訴而自己敗訴的判決；或者法官未能形成心證即事實真偽不明，此時法官依據證明責任機製作出自己敗訴的判決），從而決定是否進行訴訟，這種預測作用減少了行動的盲目性，提高了行動的實際效果，在某種程度上減少了一些「無謂的訴訟」〔46〕。證明責任的預測功能使人們能夠對自己行為的後果形成合理的預期，而這種可預期性本身即意味著自由（通過這種預期自由選擇是否進行訴訟）與效率（不進行無謂訴訟從而避免訴訟成本的浪費）。在現代法治社會，法律能夠證成其正當性的標準之一在於其可預測（預期）性，法律的不可預測一方面意味著一些人能夠以法律的名義對另一部分人進行專制，另一方面意味著主體因無法作出某種合理的預期而在實質上沒有充分的選擇自由。在這個意義上，我們進行的普法運動的意義不僅在於提高公民法律素質和權利意識，還在於對於法律正當性的證成。（四）證明責任倒置與效益　　證明責任倒置集中體現了一種高層次的效益功能——達到了公正與效率的完美結合。首先，證明責任倒置通過某種例外（相對於證明責任分配的一般原則而言）的證明責任分配設置了一種激勵機制，即法律將風險分配給了能以最低成本避免風險的一方（這種公正標準已為法律經濟學所證明和推崇，它是一種極為穩定的標準）。這種激勵主要是一種對於損失預防的激勵，正是這種激勵機制激勵承擔證明責任的當事人盡合理的注意義務或者採取合理的預防措施以避免損失和損害的發生。這種將法律作為一種激勵機制進行考慮的視角的意義不僅僅在於其思考前提的穩定性和現實性（經濟人假設和博弈論的互動關係），更在於它隱含著一種深層的民法理念：雖然損害賠償的目的在於填補受害人遭受的損害，但這種損害若能通過風險的預先合理分配而避免則應盡量避免。因為，一方面，從損失發生到受害人得到補償要耗費大量成本（包括當事人的成本和法院的成本），而且即使如此，由於證據等其它因素也未必能完全得到補償；另一方面，即使受害人的損失得到完全補償也仍未達到一種理想的補償，因為雖然通過損害賠償能使個人的損失得到填補，但對整個社會而言，損失仍是存在的。其次，證明責任倒置實質是「對當事人收集與提供證據的資源配置不平等的部分補償」〔47〕，是相對於證明責任的「正置」設置的例外情形，在這些情形中，「一方當事人被認為具有一種獲取信息的特別條件。讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經濟，又不公平」〔48〕。它體現了法律對當事人由於形式化平等造成的利益極端失衡狀態的矯正的努力和對形式與實質平等兼籌並顧的理想狀態的追求。（五）證明責任規範的實體性與效益　　證明責任是預置在實體法中實現和發揮作用於程序中的「隱形」（陳剛教授語）的實體法規範，或者說證明責任規範的性質具有「實體性」，這對於實體法和程序法學者而言是一個不爭的事實，對於實踐中的司法者而言更是一種應當樹立的觀念。在司法過程中，強調證明責任的實體法預置性有利於促進司法的效率，因為既然證明責任是預置在實體法之中的，那麼民事訴訟中依據證明責任進行裁判時只要考察實體法的規定即可（當然我們不排除某些主要依賴於自由裁量的非規範性證明責任分配標準的適用，但其僅具有補充的性質），而不必在實體法之外尋求所謂的標準，從而在相當程度上避免了裁判者在尋找標準上的大量成本耗費。羅森貝克的規範說之所以能夠長期在大陸法系民事訴訟證明責任分配領域佔主導地位，就在於其強有力的邏輯分析，以精細的法律規範作依據，具有很強的操作性，並因而節省了審判中的成本。證明責任規範的實體法性質在一定意義上隱含了這樣的觀念，即證明責任的分配是裁判者發現法律的過程，而不是（至少主要不是）一個自由裁量的過程。當然這種發現法律的過程決不意味著效益可以輕而易舉的實現，事實上這裡的發現法律仍然需要裁判者優良的素質，它需要裁判者對於實體法規定的邏輯性和精神實質有一個準確的理解，否則即使有規範說這樣操作性較強的分配標準，也無法保證法官在事實真偽不明時依據證明責任正確的作出裁判，當然也就更談不上效益。三、證明責任的批判功能——司法理念的重新審視與法學概念的重新界定（一）「客觀真實」標準之批判　　近來，關於訴訟證明標準問題學界進行著激烈的爭論，形成對立的兩種觀點即「客觀真實論」與「法律真實論」。在法律真實論批判客觀真實論的理由中，有一個依據是極為有力的，這就是證明責任的裁判機制。　　首先，從證明責任作為裁判機制的前提看，證明責任是要件事實真偽不明時為不能拒絕裁判的法官能夠進行裁判所進行的一種「事實的擬制」，是法律面對事實真偽不明這種構造性現實的一種無奈的選擇（當然如果從人類理性的有限和時間的不可逆性來看，這種擬制又是一種必然的選擇），這種擬制本身就表明了訴訟中真實的發現是一種法律真實、相對真實，而不可能是一種哲學意義上的絕對真實、客觀真實；是一種審判中的真實，而非數學上的真實。在這個意義上，證明責任在相當程度上批判了客觀真實論，是對裁判中事實探知絕對化傾向的一種消解〔49〕，從而使法院的基於「父愛情節」的發現真相的絕對化觀念不得不止步。　　其次，從證明責任與證明標準的關係看，法官自由心證用儘是適用證明責任進行裁判的前提，而法官的自由心證用盡在很大程度上取決於證明標準，所以說證明標準在很大程度上決定著證明責任適用的範圍。假設證明標準劃分為客觀真實與法律真實（證據優勢）兩個標準，現有承擔證明責任的當事人A與對方當事人B，（1）如果適用「法律真實」（證據優勢）標準，無論是A還是B都容易通過提供證據使法官形成心證（有利於A或有利於B），即使不能形成心證也可以依據證明責任作出裁判——判決A敗訴。（2）如果適用「客觀真實」標準，則無論A還是B都很難通過證據的提供而使法官形成心證，其結果就是事實真偽不明情形的大量出現，相當多的案件要依據證明責任作出裁判。正如筆者前文論述的，證明責任是一種為使法官能在事實真偽不明時作出裁判而設置的一個法律裝置，是一種無奈的制度選擇，與法官形成心證而作出裁判的機制相比，它只能是一種例外或補充而不是主導。而客觀真實標準擴大了證明責任的適用範圍，大大降低了證據在民事訴訟中發現真實的價值，壓縮了法官自由心證的適用空間，極易產生一種裁判簡單化的武斷傾向，即法官不注重對於證據的全面的考量（因為法官已經形成了這樣一種思維定勢——相當數量的案件中提供的證據對於事實的證明不能達到客觀真實標準），而傾向於直接依據證明責任作出裁判。而這種武斷傾向已經偏離了法律設置證明責任的初衷（「最後的救濟」、「最後一招」〔50〕），其導致的不公可能淹沒證明責任本應具有的正面功能。　　再次，有人可能會認為證明責任的裁判機制不足以反駁客觀真實論，因為證明責任的適用以事實真偽不明為前提，事實真偽不明又是自由心證用盡的結果，而自由心證用盡就是要想盡一切可能（而不是可行）方法達到客觀真實，而這正是客觀真實論者的潛意識，在他們看來，只要沒達到客觀真實就說明自由心證未用盡。這種觀點其實是站不住腳的，對此筆者將從兩個方面加以論述。　　一方面，作為現代證明責任適用前提和基礎的事實真偽不明是自由心證用盡的結果，即只有在綜合評價各方提出的所有證據並用盡一切證明手段仍無法在法官心中就案件事實形成某種心證時的證明狀態，但自由心證用盡中的「用盡」是在法律範圍內的用盡，或者更具體的說是在制度、價值、成本等因素制約下的用盡。訴訟是在特定時空、資源條件（人力、物力、財力等）和制度框架內的程序性過程。雖然發現案件真實、解決爭議是其主要的目標，但主要目標不等於唯一目標、孤立的目標、不受任何制約的目標。「對特殊意願的追求永遠要受制於多重價值間的權衡。」〔51〕因此，「一切證明手段用盡」決不意味著我們可以為了打破或防止事實真偽不明情形而不顧其它條件和價值因素甚至超越法律去窮盡一切證明手段。此時，其結果能否達成理想的實質正義已經無關緊要（即使可以在某些個案中達致一種人們理想中的實質正義標準），因為在現代法治社會的司法中，「法律之善優於事實之真」〔52〕，超越「法律之內的正義」本身已經是一種對於正義的踐踏。　　另一方面，「司法只是從現有的材料出發，通過法官的活動，描繪出一個可以理解的、有意義的世界來」〔53〕。因此，「用盡」的含義不僅指在客觀的意義上已經沒有證明手段可以證明案件事實（當然，這裡的「沒有」決不是就絕對意義而言，而是指根據現有的證據和其他情形，依據經驗法則和一般人的社會觀念可能性極小，而決不是排除任何理論上的可能），在很多情形下，「用盡」也指這樣的情形，即本來依據某一或某些證據可以達成某種心證，但出於法律價值或政策的考量而排除對於這一或這些證據的採納，或者是雖然當事人聲稱在將來有可能找到至關重要的證據證明案情，但由於審限等的限制不能將案件拖到不確定的將來（除非能夠證明達到了法律認可的可能性和必要性，才有可能被法律所考慮）。　　只要我們本著實事求是的態度，只要我們尊重訴訟實踐，我們就不得不承認訴訟中案件事實真偽不明的現實性存在。法院按照法律規定的程序履行了自己的職責之後出現的事實真偽不明是一種必然、也是正常的結果；而如果法院為了打破事實真偽不明而強行認定事實的真偽，那麼法院才是犯了一個致命的錯誤〔54〕。證明責任的意義在於為事實真偽不明情形提供一種制度化的確定性機制，以避免對於相同或類似情形而作出不同的判決結果。但我國司法實踐中出現了對於事實真偽不明情形採取諸如調解、拖延、各打五十大板〔55〕等錯誤做法，究其原因主要在於審判人員還沒有將事實真偽不明作為一種與事實為真、事實為假相併列的認知結果，事實探知絕對化的傾向仍存在於眾多法官的潛意識裡，從而阻礙了對事實真偽不明客觀性和作為法律解決機制的證明責任的意義和作用的認識。（二）傳統舉證責任概念之批判　　證明責任的獨特功能（裁判功能）和本質（風險分配）在事實上批判了我國長期以來理論和司法實踐中使用的「舉證責任」概念。傳統的舉證責任概念主要在提供證據的責任的意義上使用，而並未包含證明責任的含義，將舉證責任認為是可以轉移的就是一個明證（因為證明責任是預置在實體法之中的，在邏輯上是先於具體的訴訟的，而傳統的舉證責任的轉移則是存在於具體的訴訟之中的）。我國長期以來一直在提供證據責任的意義上使用舉證責任或「證明責任」概念，至少有以下兩個原因。一方面，舉證責任或「證明責任」是在清末民初大規模借鑒西方法律的過程中，經由一衣帶水的日本傳入我國的德國法概念，而日本一直按照德國傳統民事訴訟理論的解釋在提供證據責任的意義上使用舉證責任或「證明責任」概念〔56〕，當時實際上是照搬了日本通行的概念和學說。另一方面，新中國成立後，我國法學理論的建構受到蘇聯的極大影響，而蘇聯的民事訴訟理論將「證明責任」解釋為提供證據的責任。「由於斷言遵循客觀真實原則的社會主義國家的法院總是能夠查明案件的真實情況，法學家們在研究證明責任時大多有意或無意對事實真偽不明這一客觀存在的訴訟現象保持緘默。這就導致了只能從提供證據的角度來解釋證明責任。」〔57〕經過一些學者（如李浩、張衛平、陳剛等教授）對國外證明責任理論的介紹和研究努力，證明責任作為為解決事實真偽不明而配置給當事人一方的風險負擔的基本含義在理論界已經有相當的共識。如在《中國證據法草案（建議稿）立法理由書》中就將證明責任做了這樣的定義：「證明負擔，又稱舉證責任、證明責任，主要是指作為裁判基礎的法律要件事實處於事實真偽不明狀態時，一方當事人因此而承擔的不利訴訟後果。」〔58〕雖然在《中國證據法（建議稿）立法理由書》中已經對證明責任作了比較科學明確的界定（對這一界定並非無人反對），但無論在理論界還是在實務界，僅僅作出這樣的概念界定還是不能保證對證明責任本質和意義的正確認識，尤其是將舉證責任籠統等於證明責任並非適當。事實上，我們在很多時候還是有意無意的將證明責任放在我們已有的舉證責任概念框架中認識〔59〕，而舉證責任概念本身卻是一個極具誤導性的概念，因為舉證責任無論就其當初的意義還是就漢語的詞義都更容易將我們引向提供證據責任。雖然我們在探討證明責任概念時都要與提供證據責任進行辨析與比較〔60〕，使我們能夠將證明責任區分於提供證據責任，但仍有相當數量的學者在理論探討中以及大多數的法官在實踐中在不同意義上籠統使用舉證責任概念，從而使這種區分的實際效果大打折扣。　　筆者認為，證明責任概念必須真正實現獨立化。拋棄了僅僅將舉證責任理解為提供證據責任的認識，八十年代學者們開始提出應將舉證責任劃分為客觀的舉證責任與主觀的舉證責任，其目的在於將證明責任添加進傳統的舉證責任概念之內。從本質上說這種做法並無不妥，但在傳統的舉證責任概念根深蒂固的我國理論與司法實踐中，這種在舊有的舉證責任概念內部劃分為客觀與主觀的做法，其實際意義會大打折扣。筆者認為，將二者在舉證責任的大概念之下區分為客觀的舉證責任與主觀的舉證責任，在理論上並不能準確反映二者的性質（前者是一種舉證「負擔」，而後者是一種舉證「必要」）與功能從而使這種概念界定的意義大打折扣，在理論研究和司法實踐中也容易引起混亂。「舉證責任轉移理論的引入，使舉證責任的分配更加符合公正和效率的要求」〔461〕這樣的論述實質上就是在不同的意義上使用了「舉證責任」這一籠統概念。因而應在實質上和法律語言使用上將提供證據責任與證明責任分開，而不宜籠統稱之為「舉證責任」，即將客觀意義上的舉證責任直接稱為證明責任，將主觀意義上的舉證責任直接稱為提供證據責任。在這方面日本的做法為我們提供了經驗，在日本，最初舉證責任、證明責任和立證責任三個用語是可以互換的，以後為了防止使用中產生混亂，似乎有些約定俗成的將實質上的舉證責任，稱為證明責任〔62〕。　　證明責任概念的獨立化一方面帶來概念使用的清晰與明確和交流的有效與暢通，使理論上的研究能夠在相對確定的對象和範圍內進行，也使實務中能夠容易接受理論的指導。另一方面使一些有爭議的理論問題迎刃而解，如舉證責任的轉移問題。「證明責任轉移理論」之所以在理論上引起廣泛爭論，根本原因在於作為對話前提的證明責任的概念界定不同，認為證明責任可以轉移的學者將證明責任界定為概括的舉證責任概念即主觀舉證責任和客觀舉證責任的綜合；而否定證明責任可以轉移的學者僅在客觀舉證責任的意義上使用證明責任概念。由此造成了在不同的對話平台上進行辯論，可謂公說公有理，婆說婆有理。只要我們對證明責任進行了統一的界定，這一爭論就可迎刃而解：證明責任不會發生轉移，發生轉移的是提供證據的責任。（三）「誰主張誰舉證」之批判　　證明責任尤其是分配標準的不斷深入研究（尤其是「規範說」以實體法律規範為出發點，區分主張的性質分配證明責任），在事實上對於「誰主張誰舉證」這一中國傳統舉證責任分配原則給予了嚴厲批判。　　區分主張的性質是探討證明責任分配問題（包括正置與倒置）的前提。對於同一案件事實，如果對於主張性質不加區分，就會出現雙方當事人都承擔證明責任的悖論，這與證明責任設置的目的（在事實真偽不明時為不得拒絕裁判的法官提供作出裁判的機制和理由）和功能（將法律要件事實真偽不明時的敗訴風險課加於一方當事人）是相悖的。我們可以舉這樣一個例子予以說明：某甲請求法院確認其與某乙不存在買賣合同關係，某乙進行了否認。如果以「誰主張誰舉證」來分配證明責任，就會出現諸如這樣的結果：由於作為原告的某甲先主張，因而要就合同不成立承擔證明責任；又由於某乙進行了主張（否認），因而某乙要就合同成立承擔證明責任。當合同成立之事實真偽不明時，若是按照上述的分配方式，法院既可以基於合同不成立之事實真偽不明而作出對原告不利的駁回請求判決，也可以因合同成立之事實真偽不明而作出對被告不利的承認請求判決，但對於同一請求而言，就不能作出既駁回又承認的矛盾裁判。「證明責任應當只能由其中的一方當事人負擔，而且，也不能以諸如『某一事實存在不存在』這樣從正反兩方面對事實證明進行分隔的形式來分配證明責任，而必須是以『事實的存在與否』這樣的形式由一方當事人整體的予以負擔。」〔63〕　　具體到證明責任倒置問題上，基於誰主張誰舉證的正置原則就會出現諸如這樣的證明責任倒置概念：提出主張的一方就某種事由不負證明責任，而由反對的一方負證明責任。這種界定似乎並無不妥，但只要跳出誰主張誰舉證的思維定勢就會看到它犯了與誰主張誰舉證同樣的錯誤。在上面所提的例子中，關於合同成立的證明責任應當由某乙承擔，但如果按照這種與誰主張誰舉證相對應的證明責任倒置概念，似乎這是成立了證明責任倒置，因為提出主張的一方（某甲）就某種事由（合同的成立）不負證明責任，而由反對的一方（某乙）負擔證明責任。但事實上在這一例子中，爭議的事實是合同的成立問題，按照主張的性質的劃分，它屬於權利發生的主張，按照證明責任分配的一般原則（規範說）主張權利發生者應承擔證明責任，即主張合同成立者（某乙）應當對合同的成立承擔證明責任，因此也就決不可能出現證明責任倒置問題。　　誰主張誰舉證的傳統觀念由於對主張的性質不加區分，導致了在證明責任的正置與倒置問題上的混亂，體現了一種對於證明責任分配研究和適用的簡單化傾向，導致了理論的片面（僅僅從原告方面理解證明責任）與實踐的偏差（實踐中很容易造成證明責任分配的錯誤）。誰主張誰舉證感性地承認了主張與證明責任承擔的一致性，其實質是將原告與被告這種訴訟程序上的稱呼與實體法上當事人的位置絕對對應起來，但卻忽視了程序的發動與實體權利並非總是一致這一事實。誰主張誰舉證這種提法被長期使用，即使現在仍有不少學者有意無意的使用這一概念，但其自身的邏輯錯誤（作為法律概念的不周嚴性）和對實踐的誤導已被越來越多的理論界和實務界人士所認識。「長期使用」並不能證明其正當性和正確性，思維定勢是講求邏輯的法學研究所應當竭力避免的。四、證明責任的歸責功能——民事判決正當性證成的平衡（一）民事訴訟基本模式與判決正當性證成　　民事判決的正當性證成是與民事司法制度相伴而生的，如果沒有這種正當性證成，那麼人類從自力救濟解決爭議和衝突轉向通過訴訟（通過第三人以中立的立場進行裁判）解決當事人之間的爭議和衝突的努力就很難說是明智的。應當說任何民事訴訟制度都有一套判決的正當化機制，但在不同的民事訴訟體制下，這種正當化有著不同的路徑和程度。而特定民事訴訟體制所表現出來的基本特徵即為民事訴訟基本模式，即反映或表現某一民事訴訟中訴訟主體之間基本關係特徵的結構方式，與民事判決正當性的證成具有了一定程度的內在聯繫。通說認為有兩種民事訴訟基本模式是最主要和最具有代表性的，即當事人主義訴訟模式和職權主義訴訟模式。　　職權主義訴訟模式的質的規定性在於民事裁判所依據的訴訟資料可以不依賴於當事人，裁判者可以在當事人主張的事實以外，依其職權獨立地收集和提出證據，並以該證據作為裁判的根據〔64〕。這種訴訟基本模式的基本結構是法院（法官）在民事訴訟程序中佔據主導地位，強調一種裁判者的職權性和積極地位與當事人的被動性和消極地位，作為裁判者的法官高高在上，並且主動調查取證儘力發現訴訟真實；作為糾紛爭執雙方的當事人在下聆聽，由於法官的主導地位，他們之間的對抗處於一種從屬的地位。這種類似於「家長——子女」的訴訟地位結構的「缺陷最明顯的是直接使作為民事訴訟程序的核心的辯論程序空洞化，並最終導致整個民事訴訟程序的空洞化」〔65〕，其結果是無法使當事人進行充分的訴訟攻擊和防禦，造成當事人訴訟主體的客體化，無法通過正義的程序而實現結果的正當化。對當事人而言最直接的結果是，民事判決正當性的證成基本上完全在法院（法官）方面，當事人對於案件判決的「錯誤」（主要是指真相或事實未被發現）將直接歸責於裁判者。而裁判者要證明其判決的正當性並進而贏得當事人以及社會的信賴在更大程度上依賴於裁判者的無與倫比的素質，因而這種訴訟機制對判決的正當性證成面臨相當大的壓力。可以說在這種民事訴訟體制下，法院（法官）「主導一切」同時意味著「承擔一切」。　　　　當事人主義訴訟模式的質的規定性在於：其一，民事訴訟程序的啟動、繼續依賴於當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序；其二，法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴於當事人，作為法院判斷的對象的主張只能來源於當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據範圍以外，主動收集證據〔66〕。當事人主義訴訟模式由於強調法院的中立地位和民事訴訟的處分原則和辯論原則等，使當事人具有了真正主體性的地位，這種主體性一方面意味著糾紛當事人在訴訟中主動性和對抗性的加強，這種加強不僅使當事人雙方有足夠的空間和時間提出自己關於權利和事實的全部主張從而能夠進行充分的訴訟攻擊和防禦，而且使雙方當事人在維護自己利益的意識驅動下儘可能的提出於己有利的事實從而能夠使法院的裁判建立在充分的事實證據之上；這種主體性另一方面也「使訴訟主體陷入了一個自我歸責的囚籠中，當事人因為在訴訟過程中舉證不力等等原因失敗後，就會把失敗的原因歸結為自己的能力等方面的欠缺，或者對方當事人的詭辯（也只能怪自己的運氣不好，遇上了這麼惡的一個相對人）等，總之是自己的原因」〔67〕。實際上，這種民事訴訟基本模式一方面通過正義的程序實現了結果的正當化，因為在判決結果是從正義程序中產生的情形下，當事人即使遭受了不利判決也不得不接受這樣的結果；而且「也對社會整體產生正當化效果。因為人們判斷審判結果的正當性一般只能從正當程序是否得到保障來認識」〔68〕。另一方面通過弱化法院（法官）的職權主義傾向使其由主導地位轉化為中立地位和通過強化當事人的主體性參與，而使民事判決正當性的證成達到一種平衡而不是也不可能全部歸責於法院（法官）。這種平衡的達成既大大減輕了法院（法官）的判決正當性證成的負擔，又適當增加了當事人的證成負擔，但這種負擔增加的另一面就是對作為程序主體的當事人的充分尊重。（二）證明責任的歸責功能——可能性及其意義　　無論是在職權主義訴訟模式還是在當事人主義訴訟模式下，作為裁判機制的證明責任並無實質的差別，因為事實真偽不明在這兩種訴訟模式下都是一種客觀的存在。正如有學者所指出的：「這一問題可在任何一個程序中出現，不管是盛行辯論主義還是糾問主義。」〔69〕但事實真偽不明時「證明責任之所在乃敗訴之所在」的現實使維護自己利益的當事人積極的提出主張、充分的提供證據以避免不利判決，可以說證明責任的作用機制與當事人主義訴訟模式有著更為密切的內在聯繫，有學者將其稱為「證明責任上的對抗制印痕」〔70〕。當事人通常最有積極性（利己意識）和可能性（切身相關）通過訴訟攻擊和防禦而使作為法官裁判基礎的案件事實儘可能的明了，在案件事實儘可能明了或者說自由心證用盡的情況下，證明責任作為裁判機制正當性得到了最大限度的證成。這在相當程度上源於證明責任是一種「最後的無奈的手段」，它的存在是人類在不斷完善認知手段和提高工具質量仍無法發現事實的情形下所採取的一種克服有限理性的制度性保障措施，是一種無奈的法律技術或方法。因此，雖然我們不能說證明責任只與當事人主義相聯繫，但我們卻可以說證明責任裁判機制在當事人主義訴訟模式下能夠最大化的發揮其應有的積極功能，並能促進或強化某些我們應當樹立的民事訴訟理念如對程序主體尊嚴和自由處分權利的尊重。　　對當事人作為訴訟主體的尊嚴尊重和權利保障即主體性是證明責任與當事人主義訴訟模式內在關聯點，證明責任作為主體性設計的重要環節，具有極強的自我歸責功能；事實上也正是證明責任的主體性特質才使自我歸責具有了正當性。證明責任是當事人雙方在提供證據不足以形成法官的心證時（事實真偽不明時）法律分配給一方當事人的敗訴風險，而且這種敗訴風險的分配從根本上說是預置在實體法當中的，在邏輯上是先於具體的訴訟而存在的。因此依據證明責任的判決可以說在相當程度上免去了裁判者的正當性證成義務，而將這種判決所可能產生的消極後果（主要指不能發現真相）歸責於當事人。正如有學者指出：「缺少證明責任，法院將無法向敗訴的當事人清楚解釋其敗訴的理由。敗訴的當事人自然有理由懷疑法律、法院及法官的公正性和社會對其的公正性。」〔71〕在證明責任所產生的當事人自我歸責中，其可能性一方面在於事實真偽不明狀況的出現是當事人提供的證據不足以形成裁判者的心證的必然結果，如果當事人提供的證據使法官形成自由心證，那麼證明責任就不會成為這一案件的裁判依據；另一方面在於證明責任是法律預置的，而不是裁判者在訴訟中臨時分配的〔72〕，從而抽象的法律而不是法官成為歸責的對象或者說是怨恨的對象，但「對法律的怨恨只是一種抽象的怨恨，但是人又怎麼可能怨恨一種抽象的東西呢？就像我們不能怨恨『人』，而只可能怨恨具體的張三李四一樣」〔73〕。　　雖然無論在職權主義訴訟模式還是在當事人主義訴訟模式中，證明責任都在發揮某種判決正當性證成的作用，但這種作用發揮的程度和意義卻仍有差別。正如英美學者所指出的：「在當事人各自建構證據主張的情形下，未能完成說服責任而至訴訟失敗，乃因個人直接造成。然而在由法庭負責收集證據和由法院主動收集證據的環境下，未盡說服責任而敗訴的緣由則另有內涵，甚至從某一程度上說成為一個問題。在某些情況下，失利方持有的下列觀點可能是有道理的：如果他被允許收集、展現證據，並得以按照自己的意願獨立地開發利用各種信息源，那麼證明標準本應得到滿足。因此，從某種意義上說，正是法官而非當事人未能盡到建構事實的責任。」〔74〕因此證明責任對於判決正當性的證成在當事人主義訴訟模式下要遠比在職權主義訴訟模式下更為有效和更具決定性。從這裡我們也深深感到，我國正在進行的民事審判方式改革尤其是訴訟模式的改革是一個涉及眾多制度、理念、價值等的系統全面的改革，它的影響將是多方面而且深遠的。　　在現代社會的民事訴訟中，證明責任所具有的這種（當事人）自我歸責功能實際上是在尋求一種新的平衡——判決正當性證成義務的平衡——由傳統的「職權主義」民事訴訟模式下的法院歸責發展為「辯論主義」民事訴訟模式下的當事人自我歸責與法院歸責的混和歸責（當然這種歸納僅具有相對的意義）。這種混和歸責特別是對於當事人自我歸責強調的意義表現在以下三個方面：一是在相當意義上避免了在幽暗的事實（事實真偽不明）面前法官的尷尬，是法官的一個「安全指路牌」〔75〕，因為法官在相當程度上被免于歸責，從而避免由於「事實幽暗」而可能產生的信任危機，進而在更深層的意義上避免了法律（司法）作為整體的尷尬；二是在一定程度上降低了國家的司法成本（如由於自我歸責而不再上訴），對當事人也有相當的警示作用（行為時要有必要的謹慎）；三是由於自我歸責與主動性、對抗性相聯繫，因而對於法院職權主義傾向具有一定的限制作用，從而有助於法院中立地位的真正確立。　　當然，我們強調證明責任甚至現代民事訴訟的（當事人）自我歸責功能決不是要完全免除裁判者對於判決正當性的證成義務，事實上裁判者作為國家的司法機構，對於判決正當性的證成是其永恆的目標、永恆的話題（我們永遠也無法排除法院或法官對訴訟的干預，在這個意義上，職權主義訴訟模式決不是一無是處，而只是走向了一個極端；當事人主義訴訟模式也決不是十全十美，而只是更符合民事訴訟的本質和發展趨勢）。我們只是強調由於民事法律關係的私人性以及由此決定的民事訴訟目的和指向的私人性，當事人應當成為訴訟中行動的主體，當然也就成為自我歸責的主體，即所謂「自主行動」、「自負其責」。強調當事人的自我歸責實際上是在強調當事人的主體性地位（區別於客體性和從屬地位），強調法院（法官）的中立性地位（區別於主導性地位），而當事人的主體性地位加上法院的中立地位正是現代民事訴訟的和諧結構。五、證明責任的立法技術功能——以民事實體法為中心（一）證明責任規範的實體法性質 1．證明責任規範的實體法性質解說　　在要件事實真偽不明的情形中，一方面法院不能拒絕作出裁判，另一方面裁判又不能隨法官的主觀臆斷，於是規範的指引成為必要，證明責任規範正是適應這一需要而存在的。從這一角度看，證明責任的規範性既超越了古羅馬法官在事實真偽不明面前結束程序的無奈，又使裁判建立在法治的原則之上（裁判是根據法律規範的指引作出的）。證明責任作為法官裁判時的規範必然有一個所屬法域的問題，對此，國內外理論界一直爭議不絕、眾說紛紜，其中有代表性的觀點主要有四種：一是證明責任規範屬於訴訟法法域；二是證明責任規範屬於實體法法域；三是折衷說即認為證明責任規範是具有實體性質的司法法；四是適用法規所屬法域說，即根據證明責任適用的法律所屬的法域具體判斷其屬性。　　筆者認為，就涉及的實體權利義務而言，證明責任實質上是預置於實體法而主要實現於訴訟程序中的實體性規範。　　證明責任「不過是實體法上的風險分配。……證明責任分配就像別的實體法一樣，實際上必須是通過立法者依法設定的」〔76〕，雖然並非所有的證明責任分配都在條文中以明確的法律語言加以表述。陳剛教授貼切地稱證明責任規範為一種實體法的「隱形規範」，並指出，每一位實體法學者都應當清楚，每一條法律都內含有證明責任法的設置，否則，實體法上的請求權將無法在訴訟的「場」中得到實現〔77〕。證明責任體現著實體法的規範目標和意旨，在相當程度上決定著實體權利義務的分配與實現。我們長期以來忽視證明責任的實體性，而將其僅僅作為一個訴訟法範疇，恐怕與「誰主張誰舉證」這種與原被告地位相關的分配標準不無關係。導致忽視證明責任實體性的另一個可能是更深層的原因在於，我們長期以來在提供證據責任的意義上理解證明責任，而提供證據責任在訴訟中可以在當事人之間來迴轉移，這實際上是與證明責任作為風險負擔的實體法預置相矛盾的。事實上，僅僅在提供證據責任意義上理解證明責任導致我們在很多問題上出現理論混亂。這一誤識使我們在相當時期內將相當多的研究放在諸如證明責任的概念、性質等最為基本的問題上，影響了對證明責任問題更深入更全面的研究，從而也使我國對證明責任的研究處於很初級的階段。　　證明責任一方面提供了一種事實真偽不明時的裁判手段（訴訟法範疇），另一方面提供了裁判的具體內容（實體法範疇）。從這個角度看，將證明責任規範界定為「具有實體性質的司法法」是有一定道理的。但如果僅僅因為證明責任規範提供了裁判規範就將其歸入訴訟法範疇是值得商榷的，因為民法規範本身也既是當事人的行為規範，同時又是法官的裁判規範。證明責任規範與一般的實體法的差異並不足以說明證明責任規範的訴訟法範疇。在作為裁判的指引規範這一點上，證明責任規範與一般實體法規範並無本質區別。李浩教授認為證明責任本質上是一個「兩棲」問題，它橫跨民事實體法與民事程序法兩大法域，是實體法與程序法在訴訟中的交匯，因此，單從任何一個法域研究都無法把握它的真諦〔78〕。兩棲性觀點實際上是將證明責任的實體內容和證明責任的作用場域聯繫起來進行考察，這種觀點有助於通過證明責任促進實體法與訴訟法的聯結和溝通。對於這種兩棲性，德國訴訟法大師羅森貝克的名作《證明責任論》的副標題「以德國民法典和民事訴訟法典為基礎撰寫」，也提供了證據。筆者也同意此意義上的兩棲，但筆者認為兩棲觀點並不是對證明責任規範性質的界定，因而實際上並不構成對證明責任實體性的反對。實際上，證明責任的實體規範性與兩棲性觀點處於一種補充和共存的狀態。因為將證明責任規範界定為實體法規範並不意味著將訴訟法從證明責任理論中驅逐出去，事實上離開了訴訟的場域證明責任不可能也沒有必要存在，而且訴訟法決定著證明責任規範適用的前提，比如採用法定證據制度還是採用自由心證證據制度，證明責任將呈現不同的命運，正如羅森貝克指出的：「我們必須從訴訟法中推斷出，是否允許適用證明責任規範」〔79〕。 2．證明責任實體法規範性質確定的意義　　證明責任的實體法性質的確定決不僅僅是追求一種理論上的確定，而是有著積極的理論研究意義和立法、司法實踐的重要意義。　　首先，明確證明責任規範的實體法性質能夠喚起實體法學者對於證明責任問題的關注，從而在某種更為深遠的意義上提供實體法與程序法聯結的一個契機。因為實體法與程序法本來就是不能截然分開的，人為割斷它們的聯繫必然導致我們認識的狹隘。從歷史上看，無論是在國外理論界還是國內理論界，證明責任問題長期以來一直是民事訴訟法的專有研究課題（在國內這種傾向尤其嚴重），這種嚴重違背證明責任本質的研究必然帶有先天的缺陷。僅僅從程序的角度（而不是或不主要是從實體法的角度）研究證明責任，所帶來的問題是證明責任的分配在很多時候難以準確反映實體法的精神和宗旨，而證明責任從根源上說應該是實體法的一部分〔80〕。證明責任的研究必須「從單純研究具體的提供證據責任中解脫出來，把目光對準大量的實體法規範，展開客觀證明責任的研究，因為客觀證明責任和與此相關的舉證責任問題的主戰場不在民事訴訟和民事訴訟法自身，而在實體法領域」〔81〕。當然，我們強調由於證明責任規範的實體法性質實體法學者應當更加關注證明責任問題，決不是說證明責任問題僅應當由實體法學者研究。事實上，證明責任屬於程序法的傳統領域，從而使程序法學者在證明責任問題上具有先行優勢，同時證明責任主要以訴訟程序為作用場域，這些都決定了程序法學者在證明責任問題上的發言權和繼續研究的必要性。只有得到實體法和程序法學者的共同關注，證明責任問題的研究才能深化，而民事訴訟中的證明責任分配問題也才能得到合理的解決。可喜的是，近年來證明責任問題受到越來越多的實體法學者的關注，同時訴訟法學者對於證明責任問題的研究也越來越緊密的和實體法相結合。　　其次，明確證明責任規範的實體法性質有利於理論研究者從實體法的視角探討證明責任分配的合理與公正，更有利於司法實踐中的法官們樹立「證明責任分配主要是一個『發現』而非『發明』的過程」的觀念。如果我們確定了證明責任規範的實體法性質，在證明責任分配問題上，我們的目光就主要集中於實體法規範，因為證明責任的分配已經隱含於實體法規範之中。因而在司法中適用證明責任進行判決的過程主要是一個發現這種隱形規範的過程而非法官根據具體案件的創造性過程（雖然法官對證明責任的分配可能存在自由裁量，但這僅是一種例外）。從這個意義上講，學者們對證明責任的分配學說主要是一個如何發現這種實體法隱形規範的過程。也正是由於這個原因，羅森貝克的規範說獲得了廣泛的認同，規範說與證明責任的實體法隱形規範性質具有一種自然的邏輯的一致。「證明責任分配主要是一個『發現』而非『發明』的過程」的觀念不僅為理論研究指出一條正確的研究進路，更使司法實踐中的法官們能夠從實體法規範宗旨或原則的角度考慮證明責任的分配，而不是僅僅依靠諸如誰主張誰舉證之類過於簡單化的標準或抽象的公平原則〔82〕分配證明責任，從而也在事實上限制了法官的自由裁量，防止了法官的任意。　　再次，明確證明責任的實體法性質，一方面有助於在民事實體立法中貫徹證明責任的規範內置，從而不僅使民事實體立法規範化、精細化和操作性強，而且有助於司法實踐中節約裁判成本和防止主觀隨意進而實現訴訟的經濟性和提高裁判的權威性。簡言之，證明責任的規範內置有助於民事實體立法的科學化和合理化，減少民事實體法從「行為規範」到「裁判規範」的成本耗費。另一方面，立法中對證明責任的規範內置的充分考慮將有助於降低事實真偽不明產生的可能性。正如吳越博士所言：「立法學與證明責任的聯繫在於，立法者對成文法的請求權規定得越具體，請求權自身的真偽不明的可能性就越小，同樣，立法者對請求權的證明責任的分配規定得越具體，請求權的證明責任分配產生真偽不明的可能性就越小。」〔83〕（二）證明責任分配的民事立法技術功能——以法律行為制度和侵權行為制度為例　　埃爾曼在《比較法律文化》中引用一位極其著名的美國法官在觀察了兩個法系（英美法系與大陸法系）之後得出結論說：「舉證規則可能使實體法規則完全不起作用。」〔84〕這在相當程度上揭示了證明責任規則對於實現實體法規範目標和宗旨的重大意義，同時從一個反向的角度我們似乎可以得出這樣的結論，即實體法規範的制定必須合理考慮證明責任的分配和內置，這是其在實踐中真正獲得立法者所期望的有效性所必須的。而證明責任對於實體法規範的有效性具有的意義，我們可以稱之為證明責任分配的立法技術功能，即通過證明責任的分配使實體法規範的目標或法律政策在法律技術上能夠實現。對於這一功能，民法上的法律行為制度和侵權行為制度提供了最好的例證。 1、以法律行為制度為例　　「私法自治原則經由法律行為而實踐，法律行為乃實踐私法自治的主要機制。」〔85〕法律行為是指，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。法律行為概念本身就為立法者設置了一個難題，即如何建構法律行為制度才能以確保私法自治的精義——「自主決定」與「自我負責」。自主決定強調意思表示實質上的自由，是對人的自由意志本質的尊重；自我負責強調因表意人意思表示給善意信賴的相對人造成的不利亦需負責以維護交易安全。意志自由與交易安全乃經濟發展和社會進步不可或缺的兩個重要價值，只有兼籌並顧才能達致一個平衡與和諧的狀態。民法上的法律行為制度所以設詳細規定就在於調和自主決定與自我負責兩項原則，不致因對其中任何一項原則的強調而損害甚至摧毀另一項原則，從而損害私法自治的根基。　　在調和自主決定和自我負責兩項原則基礎上構建法律行為制度的過程中，證明責任的規範內置起了關鍵性的作用。如我國台灣地區民法典第86條對心中保留（又稱單獨虛偽表示）作出規定：「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。」這一規定在意思與表示不一致時采折衷的立場，即原則上采表示主義（意思表示有效），例外采意思主義（意思表示無效）。這種折衷的觀點體現了現代民法在當事人自主決定與交易安全（相對人信賴）之間尋求平衡和協調的努力與發展趨勢。但我們卻不得不看到實體法的這種規範目標離開了證明責任的分配將無法真正貫徹。事實上，作為原則的表示主義和作為例外的意思主義正是以證明責任的分配為基礎，即之所以稱為表示主義乃是因為將「表示並非其真意且情形為相對人所明知」的證明責任配置給表意人，而意思主義的效果只有在表意人能夠證明「表示並非其真意且情形為相對人所明知」時才會出現。可以說證明責任的分配在法律技術上解決了意思自主與相對人信賴的難題，證明責任的分配具有保護交易安全的功能〔86〕，如果沒有將「相對人惡意」的證明責任配置給表意人就無法實現保護交易安全的功能，因為沒有這種證明責任的配置就會使法律對交易安全（相對人信賴）的保護走向另一個極端——否定意思自主；而如果將「相對人善意」的證明責任配置給相對人又會使保護相對人信賴的規範目標名存實亡。 2、以侵權行為制度為例　　如果說侵權行為法的發展是說明證明責任的立法技術功能的又一個典型例證，作為侵權行為法的重要部分的歸責原則的變遷則是典型中的典型。所謂侵權行為法的歸責原則，是指行為人的行為或物件致他人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任。回溯法律發展的歷史長河，過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯責任原則都已經登上了法律舞台，並仍在繼續表演〔87〕。如果我們仔細考量這些原則，就會發現所謂的歸責原則問題在相當程度上是一個證明責任配置問題。這些原則既體現了理念的不同與變遷，又因證明責任的法律內置而折射出民法的技術性。　　過錯責任原則意味著行為人僅對其具有過錯（故意或過失）的行為負侵權責任，而是否具有過錯由受害人負證明責任。過錯推定原則就其本質而言並不是一項獨立的歸責原則，而是從屬於過錯責任原則，是對過錯責任原則的一種修正。此項原則先推定加害人具有過錯，非經反證不得免責，即所謂的證明責任倒置。無過錯責任原則，又稱嚴格責任原則，「在這種責任原則下，道德上的恥辱與責任無關，因為被告承擔的責任並不是以其有過錯為前提的。」〔88〕無過錯責任反映了「法律的關注點已經開始由對個人過錯的懲罰轉向對不幸損害的合理分擔」〔89〕。乍一看來，無過錯責任與證明責任似乎沒有什麼關聯，但實際上無過錯責任乃是以過錯推定中證明責任配置為基礎所進行的一種超越，是對受害人的進一步保護。從過錯責任原則到過錯推定原則，再到無過錯責任原則，在證明責任的配置上，即從受害人要證明侵害人具有過錯方可要求侵害人承擔侵權責任，到侵害人除非證明自己沒有過錯否則便要承擔侵權責任，再到侵害人即使能夠證明自己沒有過錯亦不能免責（除非具有法律特別規定的免責情形）。於是侵權行為法的歸責原則從立法技術的角度看乃是證明責任的配置問題。　　從法律行為制度和侵權行為制度這兩個典型例子可以看出：證明責任的配置決不僅僅是作為預置在實體法中的隱形規範而在訴訟程序中出現事實真偽不明時發揮裁判功能（雖然這是證明責任的主要的和原初的功能），而且能夠通過某種技術性構造促進法律的制度設計。從這個意義上說，證明責任分配對於民事立法意義重大，它應當成為民事立法中的思維自覺。〔90〕余　　論　　證明責任理論是一個複雜抽象的理論體系，關於證明責任本質和分配標準的學說猶如泉涌；證明責任理論又是一個極具實踐性意義的理論體系，它直接對法官（裁判）和當事人（訴訟成敗）發生影響，甚至是決定性的影響。也正是由於以上兩點決定了證明責任理論具有挑戰性的巨大魅力，引無數法學大師投身其中而樂此不疲。與證明責任問題的重大理論與實踐意義不相協調的是我們對證明責任理解的簡單化和片面化，「誰主張誰舉證」這一曾經被深信不疑的證明責任分配標準就是一個簡單化的典型例證，對於證明責任除了裁判功能以外的其它相關問題諸如證明責任與訴訟標的、證明責任與訴訟自認等缺乏應有的深入的關注，以及將證明責任僅限於訴訟法問題從而妨礙了我們從實體和程序全面的看待證明責任問題，反映了我們的片面化傾向。　　但我們看到這種簡單化和片面化的傾向正在發生可喜的變化，「誰主張誰舉證」的批判和證明責任分配標準的重新討論，證明責任相關問題開始得到關注，更多的實體法學者開始關注證明責任問題以及民事證據立法對證明責任的格外關注和對先進理論成果的採納等等，都顯示了我們朝向正確方向的努力。這種變化一方面要歸因於改革開放後的法制恢復和學術自主，這種大環境使我們能夠以一種開放的觀念重新審視我們的制度，並將對一些基礎但曾被我們想當然的制度和問題的研究引向深入。這種變化另一方面的原因和動力要歸因於社會的發展、時代的變遷，這種發展與變遷或者使原來的問題更加突出（如借貸尤其是私人借貸引發的證據問題引起了人們廣泛關注，引發如此大的關注一方面源於人們對這一問題的道德評價——還有誰可以信任，另一方面源於人們對這一問題的法律疑問——法律到底應該相信誰），或者提出了一些新的問題（如污染問題等產生了保護弱者等價值考慮而將證明責任倒置的問題）。　　證明責任理論精深、複雜而又極具實踐意義，它需要我們持續的深入的關注和研究。本文從證明責任功能的視角對證明責任問題進行了一定的剖析，試圖從多個功能角度看待證明責任而不是局限於其裁判功能，試圖解析證明責任作為一種裁判機制所體現和蘊涵的多種理念與價值。筆者期望這種研究對於證明責任本質、證明責任分配以及我國正在進行民事證據立法能有所即使是微小的助益，但這種研究只是一個初步的也許是膚淺的探討。證明責任研究仍在繼續，證明責任理論之樹常青。轉載自中國法律思想網