影響我國刑事抗辯事由證明責任分配的因素

摘要:根據無罪推定原則，證明被告人有罪的責任由控方承擔。出於便利、政策等原因，法律規定某些要件事實的證明責任由被告方承擔。違法阻卻和責任阻卻抗辯事由的證明責任由控方還是被告方承擔，可以從刑事推定的適用、犯罪構成理論、訴訟模式的差異以及價值權衡等諸多角度進行分析。通過對這些因素的考量，應當得出我國刑事抗辯事由的客觀證明責任由控方承擔的結論。關鍵詞:刑事證明責任;抗辯事由;證明責任倒置;客觀證明責任;主觀證明責任在現代法治國家，無罪推定已成為刑事訴訟的基本原則，依此原則，"對指控犯罪的所有實質性要素都要達到確信無疑的證明，這個責任總是由國家承擔，並且是不可轉移的。"但事實上，刑事實體法中某些犯罪的規定，如巨額財產來源不明罪、持有型犯罪;以及違法阻卻和責任阻卻抗辯事由的存在、嚴格責任的出現等，使理論與實務界不得不研究證明責任的倒置與轉移。其中，被告人是否承擔違法阻卻和責任阻卻抗辯事由的證明責任成為討論的熱點之一。犯罪抗辯事由是指某一行為雖然客觀上造成一定損害，形式上符合犯罪客觀方面要件，但由於某種法定事由，阻卻了該行為的違法性、可責性或可追訴性。對於抗辯事由的證明責任是否可分配給被告方承擔，不同國家有不同規定。在英國，被告人同時承擔犯罪抗辯事由的提供證據責任和說服責任。在德國、法國、日本等大陸法系國家，抗辯事由的證明責任均由控方承擔。我國刑事法律對犯罪抗辯事由的證明責任沒有明確規定，該證明責任應該分配給控方還是被告方，受到刑事推定的適用、犯罪構成理論、訴訟模式的差異以及價值權衡等諸多因素的影響。本文中，筆者將對這些背景性因素進行綜合分析，這些因素是決定抗辯事由證明責任分配的根據。一、刑事推定與抗辯事由證明責任分配(一)刑事推定的功能之一是影響證明責任的分配刑事推定是指在認定案件事實的過程中，司法人員根據法律規定或經驗法則，從已知的基礎事實推導出另一未知事實(推定事實)存在的一種證明方法。根據法律規定所做的推定被稱為法律上的推定，根據經驗法則所做的推定被稱為事實上的推定。法律推定是證明責任分配的實體法規則，是實現證明責任倒置的方式;而事實推定僅造成主觀證明責任的轉移，並不能從根本上影響證明責任的配置。在刑事訴訟中，法律上的推定，通過立法的功能強制性地推導出某一事實的存在，這種強制性推定和直接分配證明責任在功能上是相同的，即法律將推定事實的客觀證明責任分配(倒置)給被告方。被告方需要提出證據反駁推定，否則將承擔不利的後果。事實推定僅產生主觀證明責任的轉移，即要求被告提出證據證明自己存在例外情形，從而影響法官的心證。如果被告方未提出上述證明，也並不必然承擔最終的不利後果。我國刑事法律中明確規定的推定較少，其中最典型的法律推定是巨額財產來源不明罪。出於刑事政策的考慮或者囿於取證的難度，我國實踐中往往也運用事實推定。如被告人了解法律的推定，即推定我國境內的任何自然人均了解我國法律的規定。我國法律和刑法理論均未將行為人對法律的主觀認識作為犯罪的構成要件，實務中也無公訴人對被告人了解法律問題舉證。再如身體精神健全的推定，即推定任何人在身體上和精神上是正常的，公訴人沒有必要證明每一案件的被告人不是盲、聾、啞人，精神是正常的。(二)我國抗辯事由不存在的推定僅產生證明責任轉移從理論上講，無罪推定原則引導出控方指控某人的行為構成犯罪，應當證明所有犯罪構成要件。但事實上，所有要件都由控方負責證明，將使控方不堪重負，使訴訟曠日持久。我國司法實踐中，存在違法和責任阻卻抗辯事由不存在的推定。控方提出證據證明某公民實施了一項危害社會的行為，至少表面事實已對被告人不利時，根據一般人的經驗法則可推定行為本身具有社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性。公訴方不必每一案件舉證證明案件存在正當防衛、緊急避險等排除違法性及可罰性的事由。但抗辯事由不存在的推定免除的是控方的主觀證明責任還是客觀證明責任，理論界有不同意見。筆者認為，我國刑事抗辯事由不存在的推定屬於事實上的推定，僅免除控方的主觀證明責任。首先，事實判斷者推定抗辯事由不存在，並不是依據法律規定，而是依據生活經驗所表明的客觀上存在危害行為，大多情況下存在違法性和有責性的常態聯繫而得出的結論。這種推定很少涉及到法律上的風險分配，只是一種對生活事實進行評價的標準。此時，對方當事人可以(同時也必須)就事態發展過程存在著例外的、不符合"定型化的事態經過"提出反證，指出該當事人所依據的經驗法則並不適用於本案，進而動搖法官業已形成的心證;對方當事人對該反證不承擔證明責任。其次，我國刑事抗辯事由不存在的推定不具有強制性。因為根據我國《刑事訴訟法》第43條的規定，控方有義務全面收集證據，既收集證明被告人有罪的證據，也收集證明被告人無罪或罪輕的證據。在具體案件中，控方有義務提出並證明抗辯事由的存在;如果控方不便收集到該類證據而沒有提出，被告方出於對自己命運的擔憂，自然會主動提出自己行為沒有危害性，有免責情形，不應承擔刑事責任等抗辯事由。但被告人提出此抗辯，不是基於法律的明確規定，而是為了免於不利後果的承擔;如果被告人不提出抗辯事由，就會增加法院採納控方訴訟主張的可能性。被告方為了避免出現對自己不利的後果，在訴訟過程中有"提供證據的必要"，阻止事實裁判者作出有罪判決。二、從犯罪構成角度考量抗辯事由證明責任的分配(一)兩大法系犯罪構成理論的不同導致抗辯事由證明責任分配的差異刑事抗辯事由一般推定不存在，如果被告方主張存在該事實，就由被告方承擔證明責任。但被告方承擔的是主觀證明責任還是客觀證明責任，在一定程度上和一個國家的犯罪構成理論有密切聯繫。在大陸法系採用的"構成要件該當性--違法性--有責性"遞進式的犯罪構成模式下,包括抗辯事由在內的所有要件事實的客觀證明責任由控方承擔，被告方不承擔。因為任何辯護主張都是對構成要件該當性、違法性和有責性的否定，如果被告方提出抗辯事由，具有顯而易見的訴訟防禦性質。為了有效地進行辯解，被告人往往要提出證據，從行為角度來看，辯解屬於提供證據的行為，並非必然承擔客觀證明責任，相反，仍要由控方承擔客觀證明責任。如日本學者提出:"對於作為犯罪阻卻事由的事實只要它們沒有形成訴訟中的爭點就沒有必有加以考慮。也即是說，只有被告人提出了顯示這些事由可能存在的某種資料，或者在訴訟中客觀地出現了使人能夠推測或許存在構成這些事由的事實那樣的狀況，裁判所才有必要將阻卻事由的存在與否作為爭點而納入審判的對象。不過，阻卻事由一旦爭點化，也應該理解為最終必須由檢察官承擔證明其不存在的舉證責任。"???英美法系建立了犯罪本體要件為第一層次、責任充足條件為第二層次的犯罪構成雙層模式。犯罪本體要件包括犯罪行為和犯意兩個方面的內容;責任充足條件是指被告人沒有合法的辯護理由，如正當防衛、緊急避險、執行職務、體育競技、精神病、被脅迫、認識錯誤、警察圈套等。在分析一項行為是否犯罪時，符合犯罪構成的本體要件是一般性的認識，行為符合本體要件就可以推定犯罪成立;而責任充足要件是例外，即存在抗辯事由的情況下，行為不被認為犯罪。犯罪本體要件由控方承擔證明責任，而辯護理由遊離於犯罪構成要素之外，因此可以要求被告人承擔證明責任。但是對於一項抗辯事由要求辯方承擔提出證據責任還是說服責任，英美國家也有不同的主張，即使是在美國不同的州也有不同的規定。(二)從我國犯罪構成理論推導出刑事抗辯事由客觀證明責任由控方承擔我國的犯罪構成理論體系，只要行為人具備了主體、主觀方面、客體、客觀方面的所有要素，行為就被認為是犯罪，犯罪構成等同於犯罪成立。這種構成要件理論將犯罪行為作為一個整體，認定一個人有罪時，控方必須全面證明行為人的行為符合刑法規定的行為的犯罪構成的要素。對於犯罪構成要件的所有事實，檢察官一開始必須將其加以特定化並向法院提出，並在審判中承擔證明責任證實。控方對正當的或其他免責事由應主動提出，如果控方沒有這樣做，則被告需要提出相關的抗辯事由。"被告人有責任形成上述事由存在的爭點(這是主觀舉證責任。當然要等待被告人的主張，但認為這些事由存在時，即使被告人不提出主張也可以形成爭點)。例如，檢察官主張殺人的事實，而被告人主張正當防衛的事實，檢察官的客觀舉證責任就是論證不存在正當防衛事由。"所以，在實體犯罪構成的事實範圍內，一般被告人不承擔客觀證明責任，只承擔提出證據的責任。三、訴訟模式的差異對抗辯事由證明責任分配的影響(一)國外針對抗辯事由證明責任分配的兩種訴訟模式關於當事人主義與職權主義訴訟模式的區別，絕大多數已經廣為人知。在事實認定方面，當事人主義強調法官在刑事裁判中的消極中立，鼓勵當事人雙方的積極訴訟行為。即使在刑事案件中，法院也站在獨立於控方的立場上，將國家代表和私人代表一律同等對待。在美國，許多州法律明確規定某些事實要件的證明責任由被告方承擔。如紐約州刑法認可"極端的情緒痛苦使謀殺罪降為一般兇殺罪，對於這項積極抗辯的說服責任由被告人承擔。"俄亥俄州法典規定:"每一個被指控犯罪的人，在被確信無疑地證明有罪之前被推定為無罪，對犯罪所有要素的證明責任由檢控方承擔。以積極抗辯證據進行訴訟的責任，以及對於積極抗辯承擔優勢證據證明的責任，由被控方承擔。"當事人主義訴訟模式之所以將抗辯事由的說服責任分配給被告方承擔，是因為對抗性的調查和提供證據更可能使陪審團的裁決與事實真相一致。同時，當事人主義國家奉行"平等武裝"的原則，被告人在刑事訴訟中既可以通過其聘請的律師取證，也可以通過其聘請的私人偵探、民間鑒定人等參與取證，這些舉措有效地保證了被告方擁有較強的取證和舉證能力。職權主義則強調法官在刑事審判中的指揮權、主導權，法官不僅主持庭審，而且可以調查證據從而認定事實。在典型職權主義模式的德國，查明證據屬於法官的法定責任。"關於公訴犯罪事實、違法阻卻事由或責任阻卻事由、加重或減免刑罰處罰的情節等，均由法院依職權加以調查，檢察官和被告人沒有提出證據加以證明的責任。"德國學者普遍認為，刑事訴訟的證明責任只存在客觀證明責任，沒有主觀證明責任。因而在許多情況下，提供證據責任便失去了其存在的價值。被告人當然可以提出證據來證明自己無罪，但對其沒有任何強制性的要求，其行為不是基於義務而是基於訴訟上的利益。即使當事人沒有提供證據也並非必然敗訴，案件的結局如何，取決於法官的職權調查而不是雙方當事人的舉證。在受當事人主義影響的法國和日本學界一般認為，根據無罪推定原則，被告人沒有證明自己無罪的責任，但成文法和判例廣泛確認了被告人對抗辯事由承擔主觀證明責任(提供證據責任)。他們認為，儘管職權主義要求法官有義務調查事實真相，但並非要求法官"盲目"地去調查探知，訴訟參與人必須向法官提供調查事實的出發點。然而最終這一事實用盡所有證明手段仍然真偽不明時，控方承擔客觀證明責任。(二)我國現行訴訟模式下抗辯事由證明責任分配的選擇我國目前的刑事訴訟既不是典型的當事人主義，也不是典型的職權主義，而處於從傳統的"超職權主義"模式向當事人主義模式轉變的階段，相應的司法理念也處於傳統與現代的"碰撞"時期。我國刑事訴訟法第12條規定:"未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪";第150條規定，檢察機關不再進行全案移送，法官為保持中立，開庭前不對案卷進行實質審查;第156條規定，由雙方舉證、質證，法官只對庭審活動進行引導;第158條規定，法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問時，可以對證據進行調查核實。從上述規定可見，我國現行刑事審判模式類似於當事人主義，法官地位消極中立。但現實中"有罪推定"、"實體正義"的傳統司法觀念仍然有一定的市場。"三機關互相配合、互相制約"原則，使得我國的刑事訴訟模式更像一條流水線，記錄先前程序活動的書面卷宗是程序運作必不可少的前提。在審判前階段，訴訟活動更似行政追訴活動，犯罪嫌疑人人身受到限制與剝奪的情況是常態，其辯護權受到很多限制，收集證據、提供證據的能力極其有限。所謂取證、舉證活動，基本上是由控方開展的，而被告方往往只是通過閱卷從偵控機關收集的證據中篩選部分對自己有利的證據。在目前這種取證能力極不對等格局下，法院要向當事人主義模式過渡，將抗辯事由的證明責任分配給被告方承擔，必將導致被告方的舉證不力，造成一種實質上的不公平。因此，在被告方的取證、舉證能力未通過刑事訴訟結構調整得到實質性提升的背景下，要求被告方對抗辯事由承擔客觀證明責任，恐怕其難當此重任。四、公平正義是抗辯事由證明責任分配的根基有學者認為，無論什麼事項都要求控方予以證明，訴訟效率將會很低，國家支出會更多。"要求原告預期並提出證明反駁被告在某一特定案件中可能提出的數目不確定的抗辯，是沒有效率的。......假設訴訟時效只在5%的案件中是一項似乎合理的抗辯，這將產生95%的案件中沒有相應收益的成本。"因而有的國家出於便利和經濟的考慮，通過推定或法律直接規定，將犯罪事實中某些要件的證明責任轉移或倒置給被告方，使承擔證明責任的控方解除舉證負擔，大大節約了司法資源。但是，證明的便利、經濟不能以損害公正為代價。證明責任的分配從形式上看是程序和證據的問題，但是實質上卻是實體權利的合理配置及司法正義的實現。在刑事訴訟中，被告人對許多事實問題比控方更清楚，更容易獲得證據，如果僅考慮便利、經濟，豈不是應該將證明責任分配給被告方。在刑事訴訟中，一方是否更有能力獲是證據不是分配證明責任的主要標準，不能因為控方對部分事實舉證困難，而僅僅出於減輕控方的責任，節約訴訟資源就將證明責任分配給被告方。如果立法上可以隨意規定被告人承擔證明責任，"被告人不是因為犯罪而受處罰，而是因為訴訟方法的弊端而受處罰的。"結論筆者通過對上述背景性因素的探討，從不同的角度對刑事抗辯事由證明責任分配進行分析，可以得出以下簡單的結論:第一，刑事證明責任的倒置實行法定主義。刑事證明責任倒置實質是法律明確將某些要件事實的客觀證明責任分配給被告方。當該要件事實最終真偽不明時，由被告承擔不利後果。正因為刑事證明責任分配的重要性，須有法律的明確規定才可將客觀證明責任分配給被告方，避免出現因對抗辯事由證明責任分配理解不同導致法官分配證明責任不同的現象。第二，在訴訟過程中，要求控方對所有案件的抗辯事由都進行證明，既不經濟，有時沒有被告人的配合，也無法證明。因此，在刑事訴訟中運用基礎事實與待證事實之間的蓋然性聯繫進行事實推定，將這些抗辯事由的主觀證明責任轉移給被告方，讓被告方分擔主觀證明責任是科學合理的。但應當注意到，這種推定只轉移主觀證明責任，並且容許被告方反駁。第三，不同法系的國家對抗辯事由證明責任的分配不同。我們不能拋開歷史傳統、文化背景、訴訟結構等因素，斷然認定哪一種更優。"一國的訴訟模式是更大的程序整體的組成部分，有著各自內在的邏輯一致性和多元性的動機層次，主要參與者也具有根深蒂固的不同習慣。"??在我國現行的訴訟體制與模式下，雖然許多因素深受當事主義影響有所改革，但在沒有更多配套制度的保障下，要求被告方承擔抗辯事由的客觀證明責任，過於加重被告人的負擔，只能使被告人處於更為弱勢的地位，最終證明這一事由不存在的責任由控方承擔。參考文獻:[1]美?羅納德?J?艾倫.證據法--文本、問題和案例?M?.張保生譯.北京:高等教育出版社2006.[2]孫長永.探索正當程序?M?.北京:中國法制出版社2005.[3]美?喬恩?R?華爾茲.刑事證據大全?M?.何家弘譯.北京:中國人民公安大學出版社1993.770.[4]日?高橋宏志.民事訴訟法?M?.林劍峰譯.北京:法律出版社2003.460.[5]蘇惠漁、西原春夫.中日刑事法若干問題?M?.上海:上海人民出版社1992.96-97.[6]日?田口守一.刑事訴訟法?M?.劉迪等譯.北京:法律出版社2000.225.[7]美?理查德.波斯納.證據法的經濟分析?M?.徐昕譯.中國法制出版社2004.79.[8]美?米爾吉安?達馬斯卡.比較法視野中的證據制度?M?.吳宏曙等譯.北京:中國人民公安大學出版社2006.10.
推薦閱讀：