利用職務上的便利還是利用本人職權或者地位形成的便利條件的認定對受賄罪有什麼影響

06-23

[案情] 被告人劉某捕前是A市國稅局局長。2006年2月，陳某通過親戚找到劉某，向他送了1萬元人民幣，要求他向A市B縣國稅局局長打招呼，讓該局儘快支付陳某為其裝修辦公樓的費用17萬元。此前，B縣國稅局以種種借口拖欠裝修費用將近2年，陳某多次催要未果。在劉某的催問下，B縣國稅局很快將17萬元欠款償還。事後，劉某又收下陳某送來的感謝費1萬元。

[分歧]

對本案如何處理，合議庭有兩種意見。第一種意見認為，劉某利用職務上的便利，收受陳某的2萬元人民幣，為陳某謀取了利益，其行為已經構成受賄罪。另一種意見認為，劉某沒有利用職務上的便利為陳某謀取利益，他只是利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過B縣國稅局局長的職務便利為陳某辦事，但是，他為陳某謀取的不是不正當利益，因此，劉某的行為不是犯罪。

[評析]

筆者同意第一種意見。

要正確處理本案，必須首先弄清楚以下兩個方面的問題:一、如何區分刑法第三百八十五條規定的「利用職務上的便利」和第三百八十八條規定的「利用本人職權或者地位形成的便利條件」;二、這種區分對認定受賄罪有什麼影響。

如何理解受賄罪規定的「利用職務上的便利」，刑法修訂前爭議較大，焦點是「利用職務上的便利」是否包括利用第三者職務上的便利。最高人民法院、最高人民檢察院的有關司法解釋對此持肯定態度。刑法第三百八十八條規定了間接受賄，分解了原來受賄罪客觀方面的部分行為方式。因此，刑法第三百八十五條規定的「利用職務上的便利」，通說認為，已經專指利用本人職務範圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某種公務的職權所形成的便利條件。對領導人員而言，包括指揮、命令、指示其下屬工作人員具體處理在其職權範圍內有關事項的權力。刑法第三百八十八條規定「利用本人職權或者地位形成的便利條件」的間接受賄形式的本質特徵，在於行為人沒有職務上的權力，行為人不可能通過自己職責範圍內的作為或者不作為來直接實現請託人的要求，只能通過對請託人的請託事項具有決定權的其他國家工作人員，利用其對其他國家工作人員所形成的政治上或者經濟上的制約條件，才能為請託人謀取利益。

在一般情況下，法院容易認定，當行為人直接通過自己的職務行為，為請託人謀取利益時，即構成刑法第三百八十五條規定的收賄罪;當行為人本身無職權可以直接利用，而通過其他國家工作人員職務上的行為為請託人謀取不正當利益時，構成刑法第三百八十八條規定的收賄罪。

但是，問題的複雜性在於，當行為人直接利用本人職務上的便利時，很多情況下也要通過其他國家工作人員職務上的行為才能為請託人謀取利益。那麼，在這種情況下，如何區分行為人是「利用職務上的便利」還是「利用本人職權或者地位形成的便利條件」呢，這是實踐中最難把握的。我們知道，行為人之所以能夠通過其他國家工作人員職務上的行為為請託人謀取利益，是因為行為人對其他國家工作人員存在制約關係。這種制約關係包括兩個方面:一是縱向的制約關係，即存在職務上的上下級之間的領導和被領導關係。上級領導人員憑藉本人在職務上對下屬單位和人員具有領導、監督、管理的地位，指揮、指使、影響下屬人員，利用他們手中的權力為請託人辦事，而本人則索取或者收受賄賂。二是橫向的制約關係，即在不同的部門、不同的單位之間存在職務上的制約關係，一方可以憑藉自己的地位和職權影響一方，使其利用職務上的便利為請託人謀取利益。

那麼，在什麼情況下，這種制約關係屬於「利用職務上的便利」，在什麼情況下，這種制約關係又屬於「利用本人職權或者地位形成的便利條件」呢?筆者認為，一般而言，行為人對其他國家工作人員或者機關制約的權力如果能夠達到對其人事晉陞、任免、財物的增減以及所從事工作的業績評價具有決定的影響，就應當認定這種制約關係已經構成「利用職務上的便利」;如果這種影響並不是主要的或者必不可少的，不會對其他國家工作人員或者機關的人事晉陞、任免、財物的增減以及所從事工作的業績評價產生關鍵作用，這種制約關係只能屬於「利用本人職權或者地位形成的便利條件」。

這樣的區分對認定受賄罪有什麼影響呢?如果行為人是為請託人謀取不正當利益，無論是「利用職務上的便利」還是「利用本人職權或者地位形成的便利條件」，均可以構成受賄罪。而當行為人為請託人謀取的不是不正當利益時，如果行為人「利用本人職權或者地位形成的便利條件」，而沒有「利用職務上的便利」時，行為人的行為就不符合刑法第三百八十八條所規定受賄罪的客觀要件，因而，行為人在這種情況下就不構成犯罪。

具體到本案而言，國稅系統和海關、金融系統一樣，上下級之間是垂直領導關係，與其他政府部門上下級是業務指導關係不同，作為A市國稅局局長的劉某對B縣國稅局的人事、業務等方面的工作具有直接的制約作用，他向B縣國稅局局長打招呼，B縣國稅局局長基於這種直接的領導關係必須服從。因而，劉某的行為屬於「利用職務上的便利」，他為陳某雖然謀取的是正當利益，但是，不影響其行為構成刑法第三百八十五條規定的受賄罪。

作者: 孫明放作者單位:河南省確山縣人民法院