非法證據排除的重心將轉向非言辭證據 ——非法證據排除新規定下的刑事辯護應對（二）

編者按

本文根據鄧楚開律師「非法證據排除新規定下的刑事辯護應對」授課講義的第二部分整理而成。

非法證據排除的實體規則，限定了非法證據排除的範圍及邊界。《決定》用了七個條文規定非法證據排除的範圍，相對此前的司法解釋，《決定》所明文規定的非法證據排除實體規則既有進步，也有明顯的倒退。

一、限制了以刑訊逼供等非法方法獲取口供的排除

對於以刑訊逼供等非法方法獲取口供問題，《規定》第二條如此表述：「採取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。」 這樣的規定會給司法實踐帶來困惑與混亂：面對已然存在的肉刑與變相肉刑，要排除因此而取得的不利供述，是否還要證明犯罪嫌疑人、被告人「遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出供述」？如何證明施加給犯罪嫌疑人、被告人的肉刑與變相肉刑達到了讓其「難以忍受」的程度？偵查人員、公訴人是否可以犯罪嫌疑人、被告人雖然遭受了肉刑與變相肉刑，但其程度並未達到「難以忍受」的程度為由，認為因此獲取的供述不應排除？這種理由法官是否也有採納的空間？

而反觀最高人民法院三年前下發的《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》，其中第八條明確規定：「採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。」兩相對比，三年前的規定更明確、更具體、更有操作性，採用凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，都應當一律排除，沒有迴旋空間。經過多年博弈，在非法證據排除的這一重要實體性規則上，退步非常明顯。

二、縮減了以威脅等方法獲取口供的排除

在多年的刑事辯護實踐中發現一個規律，在犯罪偵查過程中赤裸裸的刑訊逼供越來越少，而精神上的威脅越來越多，且手法多樣，花樣翻新。威脅已然成為非法獲取口供最主要的手段，如何對待以威脅方法獲取的口供，是評判非法證據排除規則質量的重要指標。就此，《規定》第三條規定：「採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。」

而在兩年前，最高人民檢察院在《職務犯罪偵查工作八項禁令》第七條中明文規定，對於「以威脅、引誘、欺騙等非法方法獲取犯罪嫌疑人供述和證人證言的，一律不得作為證據使用」。今年最高人民法院在《關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第二十一條規定：「採取刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法收集的言詞證據，應當予以排除。」

在實踐中，也有不少案件排除了以威脅方法收集的證據，在廣東省高級人民法院辦理的鄭祖文貪污、受賄、濫用職權案中，法院認為，鄭祖文辯稱在偵查階段之所以承認受賄是受偵查人員以抓捕其子女相威脅，該辯解有其他證據相印證，這種以針對被告人本人及其親屬的重大不利相威脅，產生的精神強制力達到了嚴重的程度，極大可能導致被告人精神痛苦並違背意志進行供述，依法應當予以排除。

而《規定》的相應內容同樣會給司法實踐製造麻煩，根據《規定》所確定的內容，偵查人員與公訴人完全有可能在法庭上講：「不錯，該口供的取得確實存在威脅成分，但是並未使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦，其供述自願、真實而可靠。」然後，法官在判決書說理時對公訴人的說法予以肯定。倘若如此，威脅有可能不再是一個排除口供與證言的有效理由了，引誘與欺騙就更不用說了。非法證據排除的實體規則又自覺地往後走了好幾步。

三、明確了以限制人身自由的方法獲取口供的排除

實踐中有一種奇葩的辦案手法，在對犯罪嫌疑人採取正式的刑事拘留措施之前，對其人身自由進行限制，並以這種方式獲取口供。在銀川市西夏區人民法院辦理的黃金東受賄、陳玉軍行賄案中，在2013年1月13日銀川市人民檢察院對黃金東宣布拘留前，已經將其傳喚到案並限制人身自由達90個小時。法院在判決中認為，該做法明顯違反法律對傳喚期限的規定，超出法定傳喚期限對被告人黃金東的羈押屬於非法限制人身自由。通過此種非法限制人身自由的方法取得供述，明顯違反法定程序，且嚴重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，應當被視為刑事訴訟法第五十條規定的與刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙並列的「其他非法方法」。故有關供述應當予以排除，不得作為定案的根據。

《決定》第四條吸收了司法實踐中的有益經驗，明確採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。這種情況雖然少見，但在司法文件中明文加以規定，其進步應予肯定。

四、確立了刑訊逼供後重複自白的排除

在刑事偵查過程中，偵查人員通過以刑訊逼供等非法手段獲取有罪供述後，還會多次對犯罪嫌疑人做同樣的筆錄，要求犯罪嫌疑人多次書寫認罪的自書材料。在辯護人提出非法證據排除後，公訴人會提出刑訊逼供獲得的那次口供屬於非法證據，應當予以排除，但是此後的多份筆錄及自書材料不是刑訊逼供所得，應予採納作為定案根據，這種理由事實上也為不少判決所採納。

針對這種情形，也有不少判決排除了被告人的重複自白。無錫市高新技術產業開發區人民法院辦理的陸武非法持有毒品案中，法院認為，被告方提出遭到刑訊逼供的辯解，並提供相關線索後，公訴機關提供的證據不能排除偵查人員採用刑訊逼供的非法方法收集供述的可能性，對被告人在偵查階段作出的認罪供述應當予以排除。無論被告人陸武在偵查階段的重複性供述，還是其在審查起訴階段的重複性供述，由於相應的取證程序不符合審判前重複性供述排除規則例外情形的要求，不能確保被告人供述的自願性，被告人陸武也辯稱，其接受公訴機關訊問時所作的供述也是因為擔心受到打擊報復而作出的，加之被告人陸武在接受公訴機關訊問所作的供述也存在先供後翻的特點，存在不穩定性，本案對被告人陸武在偵查階段和審查起訴階段所作出的重複性供述應當予以排除。

在吸收司法實踐成功經驗的基礎上，《決定》第五條明確，採用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之後犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述，應當一併排除，但下列情形除外：（一）偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人自願供述的；（二）審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人、被告人自願供述的。」不得不說，將排除刑訊逼供後的重複自白明文確定下來，在非法證據排除上前進了一大步。

不過，面對重複自白排除的例外，有個問題值得認真對待：在被刑訊逼供後更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，以及審查逮捕、審查起訴期間，檢察人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果後，有罪供述就一律不得排除？全國聞名的趙作海案，面對明擺著的冤案，出於對刑訊逼供的恐懼，趙作海即使到了審查起訴和審判階段仍然不敢如實辯解，仍然做有罪供述，甚至在法官去監獄通知他要改判時，他仍然不敢改變自己此前違背自由意志的不實供述。很可能就是吸取了這類案件的深刻教訓，《決定》特意加上了這兩種例外情況下不排除有罪供述的條件——「犯罪嫌疑人、被告人自願供述」。

因此，在刑事辯護過程中，在更換偵查人員後仍然作有罪供述，在審查逮捕、審查起訴時在檢察人員面前仍然作有罪供述的案件，如果被告人在開庭前或者庭審中又翻供的，要結合整個案件進行分析，分析其有罪供述是否「自願」。如果認為是不自願的，在這兩種情況下也要果斷地提出非法證據排除。

五、對在看守所訊問室以外訊問筆錄的排除含糊其詞

犯罪嫌疑人被刑事拘留、逮捕之後，羈押在看守所里，看守所有一套內部操作規則與監督制度約束偵查訊問行為，為保障犯罪嫌疑人的安全與權利，《刑事訴訟法》第一百一十六條第二款規定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以後，偵查人員對其訊問，應當在看守所內進行。現實中卻存在另外一種現象，為了避開看守所內部的約束，將犯罪嫌疑人帶出看守所進行訊問以獲取有罪供述。

為保障犯罪嫌疑人權利，司法實踐中就如何裁判將犯罪嫌疑人帶出看守所進行訊問獲取口供問題，積累了一些成功經驗。在海南省第一中級人民法院辦理的馮善順故意傷害案中，偵查機關違反法律和有關規定將被告人馮善順提押到看守所外進行訊問，並將被告人馮善順在看守所外羈押過夜，而被告人馮善順此前並不認罪，正是此次所外訊問後才開始認罪，後又在審查起訴階段否認犯罪事實。就此，法院認為，鑒於法律和有關規定明令禁止將犯非嫌疑人提押到看守所外訊問，對於偵查機關違反法律規定將犯罪嫌疑人提押到看守所外訊問的情形，如果被告方對供述的合法性提出質疑，偵查機關不能證明取證合法性的，對有關供述應當予以排除。

針對這一問題，《決定》第九條一方面明確要求拘留、逮捕犯罪嫌疑人後，應當按照法律規定送看守所羈押。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押後，訊問應當在看守所訊問室進行。同時規定：「因客觀原因偵查機關在看守所訊問室以外的場所進行訊問的，應當作出合理解釋。」這是一個非常含糊的表述，沒有就一般情況下在看守所訊問室以外的場所進行訊問應當排除因此獲取的口供明確表態，明顯落後於司法實踐已經取得的成果。更令人憂慮的是，只規定「應當作出合理解釋」，卻沒有就解釋不合理確定不利後果。這很可能會容忍甚至鼓勵偵查人員將犯罪嫌疑人帶出看守所訊問室以逼取口供，偵查機關這樣操作後只要對其違法行為提出一個「合理解釋」就行。

六、重複了非法收集證人證言、被害人陳述、書證、物證的排除

對於非法收集的證人證言、被害人陳述，《規定》第六條規定：採用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。這一規定只是簡單重複了《刑事訴訟法》第五十四條的相關內容，沒有任何新意。

對於違反法定程序收集的物證、書證，《決定》第七條規定：「收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對有關證據應當予以排除。」這一規定也只是簡單重複了《刑事訴訟法》第五十四條的相關內容，沒有任何新意。

對於《決定》所明文規定的非法證據排除範圍，在刑事司法及辯護過程中，有幾個問題值得思考。

問題一

《決定》內容與此前的解釋及實踐不一致的如何處理？

如前所述，《決定》在非法證據排除的實體規則方面，在以刑訊逼供等非法方法獲取的口供，以威脅、欺騙、引誘方式收集的口供，以及在看守所訊問室以外的地方訊問筆錄的排除問題上，與此前的司法解釋及司法實踐明顯不一致，倒退非常明顯。在辦案時就面臨一個選擇與判斷問題，是否與《決定》內容不完全一致的相關司法解釋及典型案例就不能再適用？我的看法，此前的司法解釋及典型案例在非法證據排除中完全可以適用。

第一，《決定》沒有明文排除以前司法解釋的適用。《決定》第四十二條規定：「本規定自2017年6月27日起施行。」而沒有明示以前的解釋與本規定不一致的以本規定為準，沒有排除其他解釋的適用。

第二，此前的解釋與《規定》的內容雖不完全一致但也不衝突。

在法律上，不一致與衝突是兩個不同的概念。在前後的規定相衝突時，根據「新法優於舊法」原則適用新法。如果前後的相關規定只是內容表述上存在不一致，而不相互衝突時，可以相互補充適用。

關於通過肉刑及變相肉刑逼供問題

《規定》第二條這樣表述：「採取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。」最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條明確規定：「採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。」

意見中的「凍、餓、曬、烤、疲勞審訊」我們就可以將其理解為《規定》中的「變相肉刑」。意見中沒有出現「使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述」這一明文表述，我們可將《規定》中的這一表述理解為根據日常經驗法則不需要證明的事實。如果公訴人提出威脅沒有達到這種程度，我們在辯護中就可以提出，只要採用了「凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述」，根據經驗法則就可以認定「使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述」，無需舉證證明。為達到有效抗辯，對於這一點，我們可在庭前詢問犯罪嫌疑人、被告人時就將其在筆錄中固定下來，並在法庭調查時，通過詢問被告人，通過被告人的口直接表達出來。

關於通過威脅取得供述問題

《規定》第三條規定：「採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。」最高人民法院在《關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第二十一條規定，採取威脅等非法方法收集的言詞證據，應當予以排除。

意見中也沒有「使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述」這一明文規定，如果公訴人提出威脅沒有達到這種程度，我們在辯護中同樣可以採用與前述相同的辦法予以應對。

關於在職務犯罪中以引誘、欺騙方法獲取口供問題

最高人民檢察院在《職務犯罪偵查工作八項禁令》第七條明文規定對於「以引誘、欺騙等非法方法獲取犯罪嫌疑人供述的，一律不得作為證據使用」，該規定在《規定》沒有涉及，也沒有明確否定，二者並不衝突。更重要的是，《刑事訴訟法》第五十條規定，「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據」，最高檢的此條禁令與刑事訴訟法的規定完全一致，其法律效力不容置疑。

第三，「兩高」出台的司法解釋比《規定》的法律效力高。

雖然我們已經對「兩高」與公安部、司法部以及其他國務院下屬部委聯合下文已經習以為常，也從實質上把這種文件視為「司法解釋」，與司法解釋一樣在司法實踐中適用。

但是，如果我們嚴格從法律上分析，可以發現二者存在明顯不同。在憲法上，「兩高」是與國務院平級的國家最高司法機關，公安部、司法部屬於國務院的下屬部門，不是同一法律層級的機關。

兩高與國務院部門對法律所作的解釋性質不同，分屬司法解釋與行政解釋。1981年《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》第二條明確規定，「凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬於檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。」第三條規定：「不屬於審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。」

《立法法》屬於國家憲法性質的法律，2015年修訂後的《立法法》第四十五條規定，法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。第一百零四條規定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，並符合立法的目的、原則和原意。最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案。卻對國務院及其下屬部門的「行政解釋」均未作規定。

從法律規定可以看出，兩高出台的解釋是「司法解釋」，國務院部門出台的解釋是「行政解釋」，司法機關在司法過程中應適用司法解釋而不是「行政解釋」，司法解釋的法律效力要高於行政解釋。兩高單獨或者聯合出台的法律適用意見是司法解釋，與公安部、司法部聯合下發的法律適用意見雖然也體現了兩高的意志，但是其中最低層級單位的性質決定了這種意見不是標準意義上的司法解釋，其效力等級相對司法解釋要低。更重要的是，「兩高」單獨或者聯合下發的司法解釋，體現「兩高」的意志更為全面、徹底，按照「兩高」尤其是最高法院的解釋排除非法證據，更加符合最高司法機關的意志。

因此，雖然在與公安部、安全部的博弈中，這次出台的排除非法證據規定在實體規則，尤其是在排除非法獲取的口供方面，存在明顯的退縮，但由於前述三個原因的存在，在刑事辯護中提出非法證據排除時，我們還是可以適用以前相關司法解釋及典型案例中所確定的裁判規則。

問題二

職務犯罪偵查權轉隸監察委員會後，非法證據排除的出路在哪？

職務犯罪偵查權轉隸監察委員會後，非法證據排除的出路在哪？

如今，監察體制改革已在北京市、山西省與浙江省全面鋪開，職務犯罪查處權已經全部移交監察委。不出意外，這種改革很快就會在全國鋪開。

從所在的浙江省刑事司法來看，近年來公安機關偵辦的案件中刑訊逼供與通過威脅獲取口供的現象日益減少。雖然職務犯罪偵查中通過違法手段獲取口供較為嚴重，但在職務犯罪查辦權移交監察委之後，這個問題將發生變化。現今，官方不把監察委辦理職務犯罪案件的行為視為偵查行為，既如此，以後對於職務犯罪偵查中非法證據排除的法律空間極可能被清除。

既然職務犯罪的非法證據排除將失去立足之地，非職務犯罪的非法言詞證據又在明顯減少，在這樣的司法背景下，以後非法證據排除的重點需要從以言辭證據為主轉向以書證、物證等其他證據為主。

對於物證、書證，按照規定，除了違反法定程序之外，還需要具備「可能嚴重影響司法公正」，且「不能補正或者作出合理解釋」，才應當予以排除。當辯護人對違反法定程序收集的物證、書證申請排除後，偵查機關必然會進行補正與解釋，且聲稱該行為不會嚴重影響司法公正。

此時，辯護人可以如此抗辯：《刑事訴訟法》作為國家的基本法律，其所規定的程序本身就是保障司法公正所必需,違反法定程序收集證據本身就是一種嚴重影響司法公正的行為；既然證據已經收集，程序已經完成，刑事訴訟法已經被破壞，後來補辦的手續無法補正法律程序已經被破壞的事實，就如一個行為犯罪既遂後就無法回到原點一樣；解釋的理由無非就是行為當時工作疏忽，而工作疏忽絕對不是一種合理解釋，因為工作疏忽就是一種玩忽職守，玩忽職守是一種違法，嚴重的構成犯罪，怎麼能認為是一種合理解釋呢？只有當情況萬分緊急，來不及依照程序、辦理手續時，才有可能是一種合理的解釋。

問題三

對於程序違法的鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄、視聽資料、電子數據等證據能否提出非法證據排除？

對於程序違法的鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄、視聽資料、電子數據等證據能否提出非法證據排除？

如果就這些證據提出非法證據排除，司法機關一定會講這些證據都不在《刑事訴訟法》第五十四條所規定的非法證據排除範圍之內。但是，我們可以如此抗辯：《刑事訴訟法》第五十條規定，「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據」。如果鑒定意見的檢材收集程序違法，勘驗、檢查等筆錄的製作程序違法，視聽資料、電子數據等證據的提取、保存程序違法，都屬於以其他非法方法收集證據，這些證據就都屬於非法證據，對於非法證據，當然可以提出非法證據排除。

無論這種辯護理由是否能被採納，作為辯護律師一定要記住一點：只要有法律依據、且有利於當事人的事情，就可以且應當積極努、大膽地去做，去嘗試，即便不能達到排除非法證據的目的，也會對法官的心證以及法官對整個案件的判斷產生影響，會對偵查機關的調查取證行為產生壓力，進而維護法律的有效實施與尊嚴。在不斷的努力與推動之下，很可能意見就被法官採納了，司法制度因此而進步了。要知道，制度的進步依靠的就是這種不懈的努力。最體現英美刑事庭審特色的交叉詢問規則，就是在威廉·加羅律師等刑辯英雄的努力實踐下促成的，中國刑事司法制度的進步同樣有賴於刑辯律師的努力與探索。

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