伍治良：我國民法觀念之現狀分析及其現代化趨勢

06-23

　　【摘要】當前，我國民眾的民法觀念存在對民法知識掌握和運用不夠、民法權利意識不強、對民法缺乏正確評價、對民法的信仰不夠等四個方面的缺陷，其主要原因在於部分民眾整體文化素質偏低、民法制度的實施效果不良、缺乏發達的市場經濟和獨立的市民社會及傳統民法觀念的影響。民法觀念的現代化是民法現代化的前提和基礎，我國民法觀念的現代化必須以民法精神為指針，實現四個轉變從重刑輕民觀念向民刑並重觀念轉變、從身份等級觀念向人格平等觀念轉變、由國家全能觀念向私法自治受限觀念轉變、從重義輕利觀念向重權兼義觀念轉變。

　　【關鍵字】民法觀念；現狀分析；現代化趨勢

　　「觀念是制度的靈魂，是法律制度得以產生和正常運轉的指導思想和精神動力」[1]。民法價值實現的效果，仰賴於民眾民法觀念現代化的程度。中國民法制度現代化始自近代，尤其是20世紀80年代以來，民法制度日趨完善，基本凸現了人格平等、意思自治、權利本位的民法精神。民眾的民法觀念雖然有所增強，但與民法現代化的要求還相距甚遠，民法價值和功能的發揮還不甚理想。本文旨在分析我國民法觀念現狀，探究我國民法觀念現代化的趨勢。

　　一、我國民法觀念之現狀及其原因分析

　　當前，我國民法學者多從微觀上關注民法制度的運行，極少探討民法觀念對民法制度運行效果的影響問題。民法觀念是人腦對民法及民法實施狀況的反映，是社會主體對於民法及其適用和遵守的觀點和態度的總稱，具有三個特性：一是主觀性。民法觀念屬於人的主觀認知活動，是對民事立法、司法、守法、法律監督的認識與評價，不同的人往往具有不同的民法觀念。二是潛隱性。民法觀念無形地潛隱在人的內心深處，卻無時無刻不在影響民事立法和司法的實效。三是可變性。作為社會意識形態重要組成部分的民法觀念不是一成不變的，其形成和發展往往受制於一定的社會經濟基礎、民族傳統、政治體制及法律制度的發展變化，表現出強烈的時代性、民族性。這種變化可能是落後向進步的變化，也可能是違背歷史發展潮流的倒退。民法觀念，根據主體不同，表現為以立法者為主體的民事立法觀、以民事法官和檢察官為主體的民事司法觀、以一般社會民眾為主體的民眾民法觀和以民法理論工作者為主體的精英民法觀四大類；根據對民法的主觀把握方式不同，體現為民法知識、民法情感、民法評價和民法信仰四種類型；根據對民法把握的自覺性程度的不同，分為民法心理和民法思想體系。固然，民事立法觀影響民法精神在民事立法中的貫徹，民事司法觀影響民法精神在民事裁判中的實現程度進而影響民眾對民法的看法、觀點、評價、信仰，精英民法觀利於民法精神的弘揚和傳播，但真正對民事立法、司法、守法和法律監督起決定性影響的是民眾的民法觀。當前，從對民法的主觀把握方式角度分析，我國民眾的民法觀念在四個方面明顯滯後：一是民眾對民法基本知識掌握、運用不夠。改革開放20多年來，我國已制定了大量的民商事法律，出台了不少司法解釋，但真正能被民眾認知、掌握的不多，不少文化人的民法基本知識極度匱乏，能夠主動運用的則更少。一些知名企業由於不大了解商標法、專利法、商業秘密法，忽視對企業商標、商業秘密的保護導致商標在國外被他人搶先註冊，商業秘密在國外被他人申請專利，企業名稱、知名商標被他人惡意搶注為互聯網的域名，最後為收回相關權利不得不付出沉重的代價。而另一些企業礙於情面或壓力，因輕視不了解擔保的風險，隨意為其他企業擔保貸款，最後不得不承擔擔保責任而遭受巨額經濟損失等等。

　　二是城鄉民眾的民法權利意識發展不均衡。20世紀80年代以後，隨著我國社會主義市場經濟的逐步發展，民法制度也不斷完善，民眾的權利意識開始覺醒。特別是經過全國五次大規模的普法宣傳和教育以及新聞媒體的各類節目或欄目的法制教育，民眾更多地了解了自己所享有的各種權利，對權利的主張也越來越強烈，權利主張的範圍也越來越廣，其權利意識也明顯增強。諸如為「討一個說法」而打一分錢的官司的就不少，為房屋拆遷補償、商品房銷售糾紛而起訴的也很多。但是，城鄉民眾的民法權利意識發展不均衡，城市民眾的權利意識較強，農村的權利意識則較弱，如有的個人之間借款，沒有辦理任何手續，全憑所謂「君子協定」，導致發生不必要的經濟糾紛；自身權利被侵害時，一些農民要麼採取忍讓、逆來順受等息事寧人的方式或採取暴力方式解決問題，而不願採取合法的方式主張自身合法權利；農民權利受侵害時維權意識較差，羞於擔任被告應訴，怠於主張權利，致使權利受到不應有的侵害。

　　三是一些國家官員缺乏對民法正確評價。一些國家官員基於自身所肩負的維護社會治安、宏觀調控經濟的職責，接觸刑法、行政法較多，頭腦中「法即專政工具、法即刑、法即經濟法」的公法觀念較強，重公法輕私法，對民法的地位、性質、作用認識不夠、不能對其正確評價，或僅將民法視為老百姓之間的私事。四是民眾對民法的信仰不夠。當前，一些個人、企業對民法還缺乏足夠的信仰，為追求極端利己主義，公開或隱秘地違背民法誠實信用原則、契約自由原則，追求絕對自由，不尊重對方權利，採取各種不正當手段牟取暴利，甚至到了違法犯罪的地步；另一些企業即使遇上民事糾紛，卻採取私了方式予以解決以迴避訴訟。一些自然人發生了民事糾紛，往往因不信任法律而採取過激的非法方式自行解決，導致司法實踐中不少「民轉刑」案件的發生。而「農村社會還存在著一種清官思想，農民在自己的合法權益受到嚴重侵害後，不是訴諸法律而是千里迢迢去上訪」。[2]當前中國民眾民法觀念滯後，其主要原因在於：

　　 1.農民的整體文化素質偏低。民眾對民法規範基本內容的認知、了解，是形成其民法觀念的前提和基礎。在農村，儘管改革開放後農民教育問題受到重視，也得到相當的改善，但由於仍存在農村文化教育設施落後、文化生活貧乏等諸多困難，致使「普遍存在著農民文化水平低，文盲半文盲比例高的問題」[3]。農民的文化水平低，直接導致法律認知能力差，影響學習和理解專業性和技術性較強、內容繁雜的民事法律，影響法律觀念尤其是民法觀念的培育。

　　 2.民法制度的實施效果不良。民法制度的實施效果，往往成為民眾間接認識民法、形成民法觀念的依據。當前，在我國社會由計劃經濟向市場經濟的轉型過程中，由於地方保護主義和部門保護主義還未能根絕，司法獨立性易受干擾，加之民事裁判文書說理性弱、透明性不夠，民法制度的實施效果不良，民事裁判不公、執行不力的現象仍然存在。而民法制度實施效果不良的負面影響遠遠超出了個案本身，造成民眾法律情感消極低沉，形成法律偏見，對法律缺乏足夠的信仰，已從單純的「怕法厭訟」演變為「懼怕法律機構及其工作人員，懷疑法律本身，對訴訟抱僥倖心理」，不易使民眾形成現代民法觀念。

　　 3.缺乏發達的市場經濟和獨立的市民社會。發達的市場經濟和獨立的市民社會是中國民法現代化的前提和基礎。我國市場經濟尚不發達，市民社會還在不斷地建立和健全之中，因而由傳統民法觀念向現代民法觀念的轉變尚須一段漫長的時期。

　　 4.傳統民法觀念的影響。中國具有悠久的民商法歷史。在古典商品經濟發展時期、封建社會內部的商品經濟發展時期、向近代意義轉化的商品經濟時期，中國出現了大量的調整財產關係和人身關係的判例、禮法、諸法合體的法典、詔書條令、契約習慣等民商法律形式，內容涉及民商事主體、物權、債權、婚姻、繼承等諸多方面。[4]但是，這些傳統民法一定程度上體現了重刑輕民、身份特權、重義輕利等中國傳統民法觀念。這些以封建禮教思想為精髓、以家庭（宗族）本位為核心的傳統民法觀念雖然與人格平等、意思自治等現代民法精神相悖，但因歷史慣性作用，嚴重影響了民眾的現代民法觀念形成。

　　二、我國民法觀念之現代化趨勢

　　民法精神是民法制度客觀存在的價值，而民法觀念系民事主體內在的主觀價值判斷。有了現代化的民法制度，並不等於有了現代化的民法觀念，中國目前的事實正是如此——雖然移植了現代化的民法制度，但民法精神無法自動地內化於民眾的觀念之中，制度與觀念之間出現了裂痕。這是因為，民法制度本質上是西方文化的產物，與我們五千年來一貫遵行的價值觀念相悖。實現我國民法現代化，關鍵是民法觀念的現代化。民法觀念的現代化是系統工程，離不開發達市場經濟的建立和獨立市民社會的構建、民法基礎知識的普及和民事法律的公正實施，但關鍵是要把握民法觀念現代化的基本方向。只有民眾民法觀念的培養和形成契合了民法觀念現代化的發展趨勢，我國民法觀念現代化的目標才能實現。總的來講，把握我國民法觀念現代化的趨勢，就是要以民法精神為指針，實現四個觀念上的轉變，即從重刑輕民觀念向民刑並重觀念轉變，從身份等級觀念向人格平等觀念轉變，由國家全能觀念向私法自治受限觀念轉變，從重義輕利觀念向重權兼義觀念轉變。

　　（一）實現從重刑輕民觀念向民刑並重觀念轉變

　　傳統的重刑輕民觀念，在立法上體現為法典的刑法化和民法的邊緣化。中國自魏國李悝首創法典制定《法經》以來到清朝的《大清律例》，歷代法典基本上就是刑法典，其內容基本上均以刑法為主，僅摻雜戶婚錢債田土等少量的民事規範，而且由於法典採用諸法合體的形式，上述少量的民事規範也是置於類似現代刑法的分則項下。[5]此即法典的刑法化。法典的刑法化的必然結果是民法的邊緣化——民法僅處於刑法的附屬地位或以習慣法形式存在，以制定法形式存在的民法，缺乏獨立的民事法律形式（即先秦習慣法概括在「禮」的總稱下，秦漢以後民事法律主要包括在以行政法性質為主的令典內，其他單行法規分類時也不將民事方面內容單獨列出），對民事違法行為多以刑罰處罰（如《唐律疏議》規定，「占田違限」，處杖刑乃至徒刑；「負債違契不償」，處笞杖刑；婚姻方面違法行為的處罰更重，常判徒刑），沒有單獨的民事訴訟程序，往往通過確認義務來默認權利，而民事習慣則高度分散、複雜、動態演進。[6]正如學者所言，「中國古代並無獨立的體系化的民法，律典中有關婚姻、繼承、家制、戶役、田宅等篇章中的規則以及民間存在的交易習慣、義理準則構成了中國固有的民法資源」。[7]

　　傳統的重刑輕民觀念，是我國古代自然經濟、皇權專制、倫理社會的必然反映。我國自夏建朝至清滅亡期間所形成的傳統法律制度，其主要任務是保障奴隸、封建社會自然經濟制度，維護專制皇權，鞏固以禮教為核心的社會秩序。雖然在「地位上，（傳統）法律是禮教道德的輔助和補充」，但因專制主義集權以國家利益和社會秩序的穩定為最高價值，要求嚴厲打擊危及國家統治和皇帝安全的一切行為，而刑法則為最嚴厲的制裁措施，故「在內容上，法即是刑，重在對違禮者的懲罰和強制。」[8]而將百姓之間發生的無礙於國家的社稷、穩定、安危的人身關係、財產關係視為老百姓的私事，交由家長、族長、鄉里、亭長等非國家機關依據鄉規民約、宗法家規、民間習慣處理，如清代的一份《勸民息訟告示》就這樣寫道：「錢債、田土、墳山一切口角細故，原是百姓們常有的，自有一定的道理。若實在被人欺負，只要投告老成公道的親友族鄰替你講理，所以和息也就罷了，斷不可告官訐訟。」[9]重刑輕民觀念在中國古典文獻中早有反映：刑、法、律三字的含義也是相通的，可以相互為訓的，如《爾雅·釋古》云：「刑，法也」、「律，法也」；《說文解字》在注釋時稱：「刑也，平之如水，從水」。《唐律疏議》也說：「法，亦律也」。

　　目前，重刑輕民觀念雖然有所改觀，但其影響依然存在：它使人們對法律的理解過於狹隘，法律在民眾心中只是統治階級除了禮教之外的又一種治國治民的暴力工具，無法引起民眾對民法的高度重視，無法喚起民眾對民法知識的學習熱情，更談不上對民法精神的深入理解和對民法的信仰。「即使在改革開放後的恢復法制建設時期，重刑輕民觀念在一些人的思想上留下了深深的烙印，它或表現在立法中，或表現在司法實踐中。」[10]特別是中國作為後發現代化國家，政府主導著現代化進程，對觀念的更新、樹立起著重要的示範作用，而現今的許多國家機關領導往往還認為「細事」為社會而非國家關心的事情，不關心民法乃至不了解民法和民事責任，只知道刑法和犯罪判刑、行政處罰，一談法律即自然而然地言及「刀把子」、刑殺、專政工具、打擊違法行為等詞語，熱衷於宣傳刑法、行政法而忽視民法的宣傳，極少能夠把法律與民法聯繫起來而形成強烈的民法觀念，這又進一步強化了民眾的重刑輕民觀念，使民眾的民法觀念很難樹立。刑法固然重要，但民法在現代文明社會更不可或缺。英國法律史學家梅因曾說過：「大體而論，所有已知的古代法的收集都有一個共同的特點使它們和成熟的法律制度顯然不同。最顯著的差別在於刑法和民法所佔的比重……可以這樣說，法典越古老，它的刑事立法就愈詳細，愈完備。」[11]這句話在一定程度上反映民法在社會文明進化中的重要地位。首先，民法是市民社會生活的基本法。民法來源於市民社會生活，是「生活的百科全書」，「它告訴人們為人處世之方、待人接物之法、安身立命之術。」[12]沒有民法，現代社會民眾的生活就失去了方向和指南，社會也就無法正常運轉。其次，民法是保障社會主義市場經濟發展的基本法。一個健全的市場經濟運行機制，需要具備獨立、自由、平等的市場主體、明晰的財產權制度、科學的市場運行規則、適度的宏觀調控制度、完善的社會保障制度等五個基本要素。「在眾多的部門法中，民法與市場經濟的關係最為直接、密切。」[13]市場主體制度、財產權制度和市場運行規則是民法主體制度、物權制度、意思自治制度和責任制度分別調整的重要內容。其三，民法是其他法律現代化的基礎。「在法制現代化中，民法主體平等、等價有償、契約自由、誠實信用等基本觀念成為其他部門法現代化的指導思想，民法中委託代理、合同等基本制度也為其他部門法借鑒。」[14]現代憲法的主權在民原則、法律面前人人平等原則、財產所有權神聖不可侵犯原則分別是民法的契約自由、主體平等、私權神聖理念的進一步體現；現代刑法的罪刑法定主義、罪責刑相適應、法不溯及既往、罪及一身等原則的精神基本上是以民法權利觀念為依託的；現代訴訟法的不告不理原則與民法意思自治原則息息相關，訴訟地位平等原則是對民法主體平等制度的借鑒；行政法中的官、民地位一律平等的原則體現了民法主體平等的精神。

　　民法和刑法在現代社會中居於同等重要地位。我國民法觀念的現代化，應實現從重刑輕民觀念向民刑並重觀念的轉變。民法是對市民社會生活的第一次調整，是通過對正常民事生活規則的確認及輕微民事違法行為的矯正，來保護民事權利，促進市場經濟的發展。而對於嚴重侵犯人身權利和財產權利危及社會公共秩序的行為，民法往往無能為力，此時就需要刑法來調整。刑法的很多條文規定與民法相關，在某種程度上講，是以刑罰手段來保證民法的實施。「在西方法學家看來，刑法典是保證民法典實施的。拿破崙在制定民法典後，才著手制定刑法。在討論刑法草案時，一位起草委員說，如果不存在有效的刑法，民法就得不到嚴厲制裁手段得保護，假如不能防範，至少也應當對違反民法得行為進行懲罰。」[15]沒有刑罰手段作保障，民法的很多條文很難得到落實，形成一紙空文。

　　（二）實現從身份等級觀念向人格平等觀念轉變

　　中國古代民事法律文化的基本特徵之一便是名分優先[16]，即人們地位高低、權利大小、權力大小、義務多少依賴於人們所處的身份。身份的本質就是講究差別、親疏、尊卑、貴賤、高低，其目的是為了維護少數享有身份人的特權。實質上，名分優先體現了中國古代宗法社會結構的身份等級特權觀念，是中國傳統法律強調「家族本位與國家本位共存且國家本位優於家族本位」[17]的必然表現，是中國傳統法律強調禮治的必然結果。禮治的結果就是明確社會各成員的等級地位身份，明確各人所應得的權利（權力）和應履行的義務。

　　我國奴隸社會法律，總體上屬於身份等級法。我國自夏朝時進入奴隸社會，出現了奴隸和奴隸主的階級對立及財產分化，奴隸在身份關係上依附於奴隸主。由於生產力極度落後，西周時期還停留在金石並用的時代，處於男耕女織的自給自足的自然經濟發展階段，由此決定了父系家長在以自然血緣關係的家庭為基本生產單位內對家庭成員的絕對權威，[18]家庭成員受家長的限制和支配，與奴隸一樣，無自由與平等可言。雖然早在原始社會末期和夏商周時期就已有了商品生產和商品交換活動，商代出現貨幣，西周的官營手工業有很大發展，[19]春秋時代中國貿易繁榮，[20]但由於傳統國家權力和觀念的發達，夏朝形成的以顯貴氏族為中心的家族（宗族）統治集團制度發展至商朝後期，便建立了並盛行於周至春秋期間的以宗族（家族）本位為基石的奴隸宗法制[21]，以國家利益和社會秩序的穩定為最高價值，一切政治經濟資源都由國君這個「家長」視社會成員血緣關係的親疏遠近即身份等級來進行分配。

　　與奴隸社會的奴隸相比，封建社會的農奴雖然有了一定的自由，但對封建主存在著人身依附關係。中國封建社會佔統治地位的經濟形態是以封閉自守和自給自足為特徵的小農經濟，[22]這種落後的經濟形態和中國濃厚的封建集權觀念滋生了中國封建國家本位法與家族本位法相結合的義務本位法，進而杜絕以追求個人完全自由與平等的現代化民法產生的可能性：農奴本身依附於封建地主，缺乏完全獨立、自由、平等的權利；家族內部形成的是以父權家長製為核心的團體本位格局，體現家長、族領意志的家法族規往往獲得國家法律的支持，家庭成員追求自由與平等權利的要求被窒息了。以產品地租為主要形式的地主經濟、以王權（皇權）為核心的中央集權的國家權力及以國家（團體）為本位的法律制度體系與思想觀念體系造成了中國古代契約文明的萎縮，[23]唐宋、明清時期的繁榮貿易受到重農抑商政策的鉗制，民事活動被刑法化、邊緣化，長達2000餘年的封建社會自然無法生長出體現自由與平等精神的民法來，身份等級觀念仍未根本動搖。

　　我國20世紀的民事立法實踐表明，身份等級觀念已慢慢解體，人格平等觀念正逐漸樹立。鴉片戰爭敲開中國封閉的國門，中國步入了半封建半殖民地社會，清末政府和北洋政府先後組織起草了《大清民律草案》和《民國民律草案》。這兩部未正式通過的草案雖在親屬繼承法中更多地因襲了封建禮教的內容，擴大了家長權，強化了封建包辦婚姻的制度，增加了宗祧繼承等封建制度，[24]但在與商品經濟法制密切相關的總則、物權、債權三編充分貫徹了主體平等、自由之精神，並在實踐中為各級法院所援用，這不啻是一次中國民法啟蒙運動，揭開了中國民法現代化的序幕。國民黨政府1929—1932年制訂的民法消除了前兩次草案的人格不平等規定，並參酌了德、日、瑞、法、俄等國民法典，吸納了壟斷資本主義時期各國優秀的立法精神及制度內容，滿足了人之自由、平等、博愛之需要，規定了人格平等、私法自治原則、所有權於法令限制範圍內之自由行使、無過失責任原則之確立等內容。1949年中華人民共和國成立後，逐步實現了生產資料的社會主義公有制，先後通過了《婚姻法》和《繼承法》，確立了婚姻和繼承領域的男女權利平等和自由，但由於實行計劃經濟體制，在否定舊法統、批判資本主義法律制度的同時將體現自由、平等精神的契約制度也否定了，致使財產法領域無法貫徹自由與平等精神，合同制度成了執行國家生產、流通、分配和消費計劃的工具，企業成了政府行政權力的附庸，經濟關係多為縱向性的、以支配和被支配為特徵的身份關係。1978年改革開放後，隨著我國先後進行經濟體制改革和決定建立社會主義市場經濟體制，政企關係逐步得到理順，市場配置資源的基礎性作用得到發揮，企業制度立法從改革開放初期的以所有制不同形式的身份立法轉變為與以責任形式不同的法律地位平等法並行的雙軌制度，合同制度立法由改革開放初期計劃經濟及身份色彩較濃的《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》統一為不區分身份、倡導合同主體自由與平等的合同法，確認、保障民事主體自由與平等的物權法、侵權法等也納入了立法議程。

　　我國傳統民法制度向現代民法制度發展的歷史，體現了由身份等級觀念向人格平等觀念轉化的發展趨勢，契合了「從身份到契約」的法律文明成長公式。[25]因受歷史慣性影響，身份等級觀念在我國大陸並未徹底根除，只是在逐漸淡化，它仍在潛移默化地影響著民事立法觀念、民事活動實踐，如家族本位制度作為歷史慣性、民間習慣和法律意識的影響尤其在民間和鄉村仍是相當大的，[26]少數偏遠農村地區的宗族、房頭勢力違法處置民間人身和財產糾紛的現象依然存在；身份制的企業立法並未徹底廢除。

　　身份等級觀念與人格平等的民法精神相悖，我國民法觀念的現代化必須實現由身份等級觀念向人格平等觀念的轉化。從價值論角度分析，由身份等級觀念向人格平等觀念轉化，實現人的民事權利能力平等，合乎人格平等之民法精神。人要稱之為人，必須在人身關係和財產關係中存在獨立的意志和享有平等的地位，可自由締結婚姻、組建家庭來充分享受家庭生活，通過自由的勞動來創造財富滿足自身生存和發展。只有滿足人的平等和自由，才能真正地使人稱之為人，民法作為調整人身關係和財產關係的基本制度毫無疑問地擔當這一重任。從規範層面分析，人格平等精神貫穿了民法制度的始終——自然人、法人與其他組織，在民法的抽象人格上一律平等。不過，民法追求的是形式平等、機會平等、起點的平等，而並非實質平等、結果平等：①在財產關係領域，「機會的平等很大程度上仍然只是一種制度上、法律上的虛構和假設而並非生活中的真實」，[27]「在實際生活中，由於市場主體各自賴以存在的社會條件的差別和主體之間的能力、天資、天賦等自然差別的客觀存在，主體之間的地位及其權能的實現往往是不平等的」，[28]「這一缺陷對任何制度來說都是難以彌補的」。[29]因而，出現生產者、商家對消費者的商品欺詐買賣、僱主對受雇者提出苛刻的締約條件、大型企業對中小企業的締約強制等影響形式平等的問題。民法此時對處於弱者地位的消費者、受雇者及中小企業給予更多的權利保護措施，給處於強者地位的生產者、商家、僱主及大型企業設定了諸多權利限制條款，乃在於維護實質意義上的形式平等，而並非結果的平等、實質的平等。結果的平等、實質的平等只能在實行「按需分配、各取所需」分配製度的未來共產主義社會中真正實現，而當前社會稅法對收入差距的調節和社會保障法對失業、醫療、養老的保險救濟則為公法而非私法實現結果平等的有效手段。②在人身關係領域，自然人是獨立的，享有平等的生命權、健康權、名譽權、榮譽權和隱私權、結婚權和離婚權，夫與妻、父母與子女、兄弟姐妹、婚生子女與非婚生子女之間地位平等，不存在任何身份依附和強制；法人和其他組織的信用權、名稱使用權、商標權、專利權、商業秘密則受同等保護。

　　（三）實現由國家全能觀念向私法自治受限觀念轉變

　　我國兩千多年來的封建社會推行的是專制皇權下的中央高度集權制度，社會發展的動力推進屬於國家主導型，社會的每一步進程往往受制於代表國家的中央集權的決策，形成了一種國家全能觀念。中華人民共和國成立後至改革開放前，由於受當時的世界政治形勢及國內的政治經濟條件等多方因素影響，國家全能觀念仍未消除，國家成了全知全能的「超人」，長期實行的是高度集中控制的計劃經濟，一切經濟活動都納入了國家的調控計劃之中，商人作為一個獨立階層基本上消失，企業完全淪為政府的附屬物，只是執行國家計劃的一個工具而已，失去了作為獨立利益主體的法律地位，結果是經濟發展活力不夠，人民生活水平得不到根本性的提高。即使是20世紀80年代初國家實行了改革開放的政策，但在很長一段時期內，國家全能的觀念還主導著改革開放的進程。這是因為，除了中國為了儘快提高生產力，改善人民生活水平，儘早實現現代化之外，其主要是沒有認清國家和市場經濟的本質，沒有區分作為公權者的國家與作為所有者的國家這兩種不同的身份，強調兩種身份的合一，使國家以公權者和財產所有者的雙重身份直接管理經濟，承擔了龐大的幾乎是無所不包的經濟職能，導致「政企不分」。[30]這種國家全知全能的理論、觀念顯然違反了市場經濟對民法制度需求的客觀規律。市場經濟中，市場的千變萬化及其不可長期計劃性、人的認識能力的非至上性以及市場經濟國家發展的實踐決定了是市場而不是國家在配置社會資源中的基礎性作用，要求對原來所謂的國家經濟職能加以區分，將作為公權者的國家與作為財產所有者的國家嚴加區分，使國家所承擔的經濟職能僅限於基於國家公權力對市場經濟進行適度干預、宏觀調控，而國家作為全民所有制財產所有者身份進行的經濟活動，不再屬於國家經濟職能，可以通過將國有企業改組為股份公司或有限責任公司，將財產所有權轉化為股權，由國有資產管理機構去行使。

　　我國社會主義市場經濟的發展，要求樹立與之相適應的現代化民法觀念，實現由國家全能觀念向私法自治受限觀念轉變。一方面，市場經濟的契約經濟本質，要求實行私法自治。私法自治，就是個人依其意思處分其私法上之事務，形成私法上之權利義務關係，[31]是市場經濟應遵守的基本準則。市場經濟的實質就是以商品生產和交換為內容的自由經濟，市場主體經濟交往主要依靠契約來完成，而契約的本質是當事人意思自治。民法所調整的市民社會領域中市場主體的這種契約自由，即體現了私法自治精神。另一方面，市場經濟的自發性、無計劃性容易產生外部性、市場失靈、強勢市場主體對弱勢市場主體的欺壓等市場缺陷問題，而社會主義市場經濟既要求以實現社會的共同富裕為目的而對社會實行宏觀調控，予以適度干預，又要求對私法自治予以適度限制，否定格式合同不公平條款的效力，平衡市場強者與弱者之間的利益，有效保護中小企業、消費者、勞動者、婦女、兒童、老人等弱勢群體的合法利益。

　　西方自由資本主義經濟時期的民法向壟斷資本主義民法發展，也體現了私法自治受限觀念的現代民法觀念。隨著18、19世紀西歐各國要求衝破封建制度束縛的資產階級革命先後勝利，西歐步入了自由資本主義發展階段，掌握政權的資產階級紛紛通過立法來維護和鞏固來之不易的勝利成果，將商品經濟發展所要求的民事主體平等、自由以法律的形式固定下來，掀起了大陸國家民法法典化的運動，其突出標誌是1804年《法國民法典》的創立。《法國民法典》是「解放」人的法典，消除了封建社會的階層劃分，沒有家父與家子、男人與女人、自由人與奴隸、地主與農奴之分，基本實現了法律上人的平等[32]與自由，[33]將市民階級所追求的自由、平等權利法律化，確立了體現私法自治精神的所有權神聖、契約自由和過失責任三大原則，但由於法國剛剛脫胎於封建社會，仍不免在婚姻家庭法的身份法領域保留了一些封建殘餘思想，而且在日本、德國、英國等其他國家的法律中也保留了下來（如表現為夫妻地位不平等的妻被民法規定為限制民事行為能力人、離婚條件不平等，父母對子女有很大的「親權」——懲戒權、監督權及享受權，歧視非婚生子女等[34]），直到「二戰」後才予以改革。到19世紀末20世紀初，資本主義發展到壟斷階段，大工業的興起和發展促使了法人制度的產生，科學技術不斷進步，婦女運動、人權運動及保護經濟上弱者運動蓬勃興起，自由資本主義時期貫徹的個人自由、平等的民法規定帶來了事實上的不平等、不自由。因而，以《德國民法典》為代表的壟斷資本主義時期的民法出現了民法社會化現象，凸顯了私法自治原則受到限制的觀念，如禁止權利濫用，行使權利不得損害他人為主要目的（《德國民法典》第226條，《瑞士民法》第2條）；行使權利應遵守誠實信用原則，應尊重公共福利（《日本民法》第1條）；所有權絕對化受到限制，即所有權包含義務（德國1919年《魏瑪憲法》第153條），土地所有權的權利範圍受到限制（《德國民法典》第906條），租賃權出現了物權化（《德國民法典》第571條）；契約自由進一步受到限制，即對各行各業自行擬制的附從合同予以規範控制（德國1976年《普通合同條款法》、英國1973年《貨物供應格式條款法》、美國《統一商法典》第2編第307條等），許多國家民法出現了強制合同制度；侵權法中隨著無過失責任原則在汽車交通事故、醫療事故、環境污染、工傷事故等侵權領域中的廣泛推行，過失責任原則的適用範圍明顯縮小。[35]與此同時，社會連帶主義法學派應運而生，否定近代民法倡導個人自由與平等的權利本位觀，強調社會本位。雖然社會本位的觀念有矯枉過正之嫌，但其在一定程度上反映了私法自治原則受到限制的民法觀念。

　　（四）實現從重義輕利觀念向重權兼義觀念轉變

　　中國傳統社會是宗法社會、禮治社會，以追求和諧的社會秩序為最高境界，以儒家思想的「禮義」倫理道德為基本價值取向。重義輕利是儒家思想內容之一，它要求人們杜絕私慾，安分守己，以「三綱五常」約束自身行為，貫穿了家庭（家族）優先、群己關係中的社會優先、人與人之間的互尊互利等三個原則。[36]凡符合上述原則的為「義」，反之則為「利」，合於這些原則者為「君子」，反之則為「小人」，即所謂「君子喻於義，小人喻於利」、[37]「不義而富且貴，於我於浮雲」。[38]儒家的重義輕利觀念滲入到社會生活的每一個方面，幾乎調整著所有的民事關係，對民事活動的影響主要體現在兩個方面：一是作為民事習慣法的價值原則，對民事行為人的民事行為起著當為與不當為、當得利與不當得利的界定作用；二是作為民事糾紛的調解和審理的法律淵源，在民事訴訟中起著止爭息訟的作用。[39]於是，儒家的重義輕利思想自然而然地就轉化成為一種傳統民法觀念，強調家庭（家族）本位、團體本位，強調個人對家庭、家族、社會、他人的義務和責任，無疑與現代民法為權利法的精神旨趣迥異，併產生一些消極影響：一是導致權利意識淡薄，物權、債權等權利制度不健全，如有關戶婚田土一類的民事關係缺乏相關的詳盡規定，同時，州縣司法官在判案中首先考慮的是儒家的仁義道德，著眼於天理、人情，其次才依國法分辨財產關係問題，往往疏於對民眾私權的保護。二是導致訴訟意識淡薄，民事訴訟程序制度不健全。「無程序，無救濟」.重義輕利觀念的必然延伸是維護中國古代鄉土社會宗法秩序的「無訟」觀念的產生，導致人以無訟為有德，以有訟為恥。「無訟」觀念使人們過分強調和睦忍讓，對法律失去信心，而過於相信道德良知，不易形成訴訟意識，進而發生糾紛時要麼恥於應訴，要麼息事寧人而私和，要麼訴諸暴力的「自行解決」而引發不必要的「民轉刑」案件的發生。重義輕利觀念所產生的這兩個負面後果至今依然存在。

　　現代化的民法本質上為權利法，它要求拋棄重義輕利的傳統民法觀念，高度重視民事主體的民事權利。其一，重視民事權利是人的自由本性要求。人是生而自由的，不容剝奪。自由的保障在於權利的法定，自由的實現在於權利的行使。自由精神是民法的精神之一。沒有權利就沒有自由，權利賦予人以自由。民事權利的本質即為自由，就是法律賦予民事主體依個人意思所能自由活動的範圍。其二，重視民事權利是人的逐利本性要求。人是追逐利益的動物，「人們奮鬥所爭取的一切，都同他們的利益有關」。民法也是利益確認和保障法，民事權利即為民事主體獲得合法利益的可能性。人們獲取民事利益的正當方式和合法途徑即為民事權利，民事權利的核心是利益。民法確認市民所追求的民事利益並予以權利化，禁止他人的非法干預，就是允許、鼓勵、引導和保護人們自由地選擇自認為最合適的方式去追逐自己合法利益的最大化，調動市民從事生產活動及其它民事活動的積極性，激發主體創造性，促進個人財富和社會財富的增長，契合了人之逐利本性。其三，重視民事權利是人的主體性要求。主體性是指個人在與自然、社會、國家和他人的關係中，具有獨立自主決定自己命運的權利和力量。「權利不過表明人類逐漸擺脫了外部世界對自己的控制和奴役；表明了人類對統治自己的異己力量的依附已逐漸趨於瓦解；也表明人類已經具備了支配自己外部世界的力量」。[40]權利，歸根結底是個體在社會中的自主地位的問題。高度重視民事權利，就是弘揚人的主體性，宣示人格平等。其四，民法為權利的規範體系是重視民事權利的體現。大陸法系民法制度，多是以權利為軸心建立起來的規範體系，具體規定民事權利的主體、種類、產生、變更、消滅的根據、保護方式、權利保護的時效等內容，體現了民法為權利法的特徵。

　　重視民事權利，並不意味著對民事義務的忽視。現代化的民法觀念要求在重視民事權利的同時，兼顧義務的履行，即要求拋棄重義輕利的傳統民法觀念，樹立重權兼義的現代民法觀念。其實，法律的權利與義務是相互交織在一起，只不過由於歷史發展階段的不同，對權利與義務分別重視的程度不同而已。自由資本主義發展到壟斷資本主義時期，民法出現了所有權的社會化、契約自由受到更多限制、無過失責任的興起等現象，其實質就是民事權利負載了更多的義務，強調在對公民法人合法利益保護的基礎上兼顧對社會公益和第三人利益的保護，禁止權利濫用原則、誠實信用原則、無過錯責任原則的興起即為其體現。這種變化實際上代表了民法現代化的趨勢，多數學者將其概括為權利本位，少數學者則歸納為社會本位[41]或權利本位與社會本位相結合。[42]民法以社會為本位，即為對民事權利的否定，否定了民法的權利法性質；權利本位有過分強調權利而忽視義務履行之嫌，因而「不少人常常用權利義務的統一性、一致性來批評傳統民法的權利本位主義觀念」；[43]權利本位兼顧社會本位，雖然能夠兼顧權利義務的統一性、一致性特徵，但權利本位與社會本位概念不屬同一範疇，權利本位與義務本位相對，是以法律關係的內容即權利或義務為分類標準，而社會本位與個人本位相對，是以法律關係的主體作為分類標準。而重權兼義概念揭示了現代民法中權利義務關係的本質特徵，能夠克服上述三種概括各自所存在的弊端。

　　實現從重義輕利觀念向重權兼義觀念的轉變，有利於更新人們的民法觀念，為民法現代化提供重要的思想基礎：一是有利於提高民眾的權利意識，推進法治。重權兼義觀念首先能夠喚起民眾的權利意識，實現個體的解放，積極主張、行使自己的權利，推進法治。二是有利於在國家機關及其官員中樹立尊重個人權利的思想觀念，建設法治國家，使國家切實承擔起尊重和保護私權的義務，依法行使公權，防止濫用國家公權力不正當地干預私權。三是有利於引導民眾在享受權利的同時自覺地履行義務。

　　【注釋】

　　 [1]嚴存生：《略論法制觀念的現代化》，載《法制現代化研究》第2卷，南京師範大學出版社1996年版，第197頁。

　　 [2]秦華：《從傳統法律觀念到現代法律意識——論農民法律意識的現代化》，載《湖南農業大學學報》（社會科學版）2002年第3期。

　　 [3]秦華：《從傳統法律觀念到現代法律意識——論農民法律意識的現代化》，載《湖南農業大學學報》（社會科學版）2002年第3期。

　　 [4]余能斌等：《審視民商法傳統　應對「入世」挑戰》，載《珞珈法學論壇》（第二卷），武漢大學出版社1999年版，第71頁。

　　 [5]張晉藩：《中國法制史》，群眾出版社1995年版，第206頁。

　　 [6]郭建：《中國古代民事法律文化基本特徵概述》，載韓延龍主編《法律史論集》（第2卷），法律出版社1999年版，第4766頁。但有的學者主張民法觀念是商品經濟充分發展基礎上的市民社會中所特有的以權利神聖、身份平等、私法自治之理念為內涵的私法文化作用於人的思想所形成的社會普遍的心理態勢和行為模式。參見李艷秋：《試論民法觀念》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》，2001年第4期。這種觀點是以我國古代社會及計劃經濟時代不存在民法為邏輯前設的。

　　 [7]李超：《中國固有民法資源對近代民事立法的影響》，載《中國法律近代化論集》，中國政法大學出版社2002年版，第145147頁。

　　 [8]吳曉梅：《論傳統法律觀念的現代化》，載陳鵬生、反町蕂夫主編：《儒家思想與現代道德和法治》，吉林人民出版社1998年版，第321頁；參見張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1999年版，第82頁。

　　 [9]劉衡：《庸吏庸言》，轉引自張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1999年版，第341頁。

　　 [10]余能斌等：《審視民商法傳統——應對「入世」挑戰》，載《珞珈法學論壇》（第二卷），第73頁。

　　 [11]（英）梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第207頁。

　　 [12]邱本、崔建遠：《論私法制度與社會發展》，載《天津社會科學》，1995年第3期。

　　 [13]郝鐵川：《當代中國與法制現代化》，浙江人民出版社1999年版，第91頁。

　　 [14]郝鐵川：《當代中國與法制現代化》，浙江人民出版社1999年版，第97頁。

　　 [15]郝鐵川：《當代中國與法制現代化》，浙江人民出版社1999年版，第96頁。

　　 [16]郭建：《中國古代民事法律文化基本特徵概述》，載韓延龍主編《法律史論集》（第2卷），法律出版社1999年版，第65頁。

　　 [17]中國傳統法律本位特點的具體分析，參見張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1999年版，第3654頁。

　　 [18]奴隸主的家庭，在家庭內組織農業、畜牧業等生產活動，組織家庭成員的消費生活，家庭全部財產和奴隸都屬於家長所有，家長對奴隸有生殺予奪之權及對家庭成員和自己的妻子兒女有絕對統治權力；奴隸的家庭里，家長與家屬同是被剝削的對象，彼此相依為命，家長對家屬的統治比較薄弱。參見史鳳儀：《中國古代的家族與身份》，中國社會科學文獻出版社1999年版，第2838頁。

　　 [19]蔣先福：《契約文明：法治文明的源與流》，上海人民出版社1999年版，第185186頁。

　　 [20]蔣先福著《契約文明：法治文明的源與流》，上海人民出版社1999年版，第87頁；張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1999年版，第100頁注釋。

　　 [21]奴隸宗法制以血緣關係為紐帶，將政治的統治關係與宗族（家族）的血緣關係合二為一，實行宗族（家族）血緣等級與政治等級、族權與政權相結合的國家組織形式，維護奴隸主貴族世襲統治，宗族（家族）成了國家政治法律制度的基礎宗法組織。奴隸制的宗法組織遵循嫡嫡相承的承襲原則，承擔祭祀、統理宗內財產、教導族人、掌管婚喪等重大事務、會聚族人及政治統治、剝削奴隸的功能。

　　 [22]蔣先福：《契約文明：法治文明的源與流》，上海人民出版社1999年版，第79頁。

　　 [23]蔣先福：《契約文明：法治文明的源與流》，上海人民出版社1999年版，第249260頁。

　　 [24]楊立新點校：《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第8頁。

　　 [25]即「所有進步社會的運動到此處為止，是一個『從身份到契約』的運動」。參見（英）梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第96頁。

　　 [26]張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1999年版，第5556頁。

　　 [27]馮亞東：《平等、自由與中西文明》，法律出版社2002年版，第142頁。

　　 [28]參見公丕祥：《法哲學與法制現代化》，南京師範大學出版社1998年版，第485486頁；邵誠、劉作翔主編：《法與公平論》，西北大學出版社1995年版，第7頁。

　　 [29]馮亞東：《平等、自由與中西文明》，法律出版社2002年版，第142頁；邵誠、劉作翔主編：《法與公平論》，西北大學出版社1995年版，第7頁。

　　 [30]王家福：《全國人大常委會法制講座第五講——關於社會主義市場經濟法律制度建設問題》，載http\www.civil law com.cn（2003年6月23日更新）。

　　 [31]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第33頁；劉凱湘：《權利的期盼》，法律出版社2003年版，第11頁。

　　 [32]《法國民法典》為近現代民法採用國內自然人權利能力平等原則與外國人權利能力適用對等原則奠定了基礎：「一切法國人均享有民事權利」（第8條）；「外國人經政府許可設立住所於法國者，在其繼續居住期間，享有一切民事權利」（第13條）。

　　 [33]《法國民法典》中的自由、平等精神貫穿了財產法的整個領域及家庭繼承法的部分領域：所有權處分自由的絕對原則體現在「除法律規定的限制外，私人得自由處分屬於其所有的財產」（第537條第1款）等條文中；「任何人均得或以指定繼承人的方式、或以遺贈的方式、或以其他適於表示自己意志的方式，以遺囑處分其遺產」（第967條），賦予了人的遺囑自由權利；「契約是一種合意，依此合意，一人或數人對於其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務」（第1101條）及「依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當於法律的效力」（第1134條）等條文規定了契約自由精神。

　　 [34]謝懷軾：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第26頁。

　　 [35]Michael Gillooly， Accident Compasation In New Zealand And Exemplanry Damages， The Tort Law Review，Vol. 7，Nov. 1999，NUM. 3； Richard Lewis，Recovery of NHS Accident Costs: Tortas Vehicle for Raising Public Funds， The Modern Law Review，Vol. 62，Nov. 1999； Ewoud Hondius，Modern Trends in Tort Law，KLUWER LAW INTERNATION， 1999， p261 268.

　　 [36]俞榮根：《道統與法統》，法律出版社1999年版，第295頁。

　　 [37]《論語·里仁》。

　　 [38]《論語·里仁》。

　　 [39]俞榮根：《道統與法統》，法律出版社1999年版，第296頁。

　　 [40]葛洪義：《論法律權利的概念》，載《法律科學》1989年第1期。

　　 [41]高富平：《民法法典化的歷史回顧》，載《華東政法學院學報》1999年第2期，第1925頁；孫鵬：《民法法典化探究》，載《現代法學》2001年第2期，第19頁。

　　 [42]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1997年版，第2526頁。

　　 [43]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第35頁。