周永坤：規則權威與政治道德權衡

　　【內容摘要】 葯家鑫的殺人罪行無疑是嚴重的，但是他有自首情節。因此，依據刑法第67條、第48條及相關司法解釋，依據少殺、慎殺的刑事政策，依據量刑平衡原則，參酌廢除死刑的國際潮流及《公民權利和政治權利國際公約》的相關規定，葯家鑫罪不當死。葯家鑫死於司法工具化和民意審判的司法制度。我們對葯家鑫案的審視，其意義不僅在於為一個有罪、但罪不當死的生命伸張正義，更重要的是在於提請政治界法律界當堅守減少死刑並逐步消滅死刑的文明目標。為此，當禁絕民意審判，確立權利優先的法哲學，優化司法生態，消解社會戾氣。

　　【關鍵詞】 葯家鑫案 死刑 輿論審判

　　葯家鑫故意殺人案一度成為輿論焦點，幾個月里網路上可謂「殺聲震天」，唯恐葯家鑫「漏網」。相比之下，不僅為葯家鑫辯護的聲音微乎其微，而且辯護者也被污名化，成為公眾攻擊的對象，那是一副高度情緒化的群像。現在，葯家鑫已經被處決，一條有罪生命的消失，使死者的亡靈得以安息，給受傷的心靈以安撫，大眾天性中的復仇心理也得到滿足，這也許是合法殺人的收益。當這一切漸漸遠去、沉澱為歷史的時候，我們可以冷靜下來對葯家鑫案的是是非非進行一點思考了。我們當追問：葯家鑫究竟當不當死？如果他不當死，那麼，是什麼造成了他的死？葯家鑫之死對我們提出了什麼問題？

　　一、葯家鑫不當死

　　葯家鑫案的事實沒有爭議，爭議集中在量刑上：當不當判死刑立即執行（以下簡稱死刑）？認為葯家鑫不當判死刑的理由大致可以分為兩類：一是以倫理立論，二是從法律上證明。前者大多與廢除死刑的理由類似，其結果是不言而喻的：中國是有死刑的，而且中國民眾是強烈反對廢除死刑的。此類辯護只會激怒公眾，加速葯家鑫的死亡，本文對此略而勿論。立足於法律的理由以一審和二審辯護理由為代表。這些理由大致可以歸納為：自首情節，激情殺人，初犯，悔罪，竭盡全力賠償，「寬嚴相濟」的司法政策，個人方面的理由（認罪態度、成績好、壓力大）等等。這些辯護理由中除了「激情犯」不能成立外，應當說都是有理有據的。下面我們從法律解釋、刑事政策和量刑平衡原則三個方面來論證葯家鑫不當死。

　　第一，從刑法規定來看，葯家鑫不當死

　　在刑法上，最重要的是對犯罪「嚴重性程度」的認定上。[1]這裡有兩點需要研究：一是認定「嚴重性程度」的參照系問題；二是葯家鑫罪行的「嚴重性程度」是否嚴重到足以排除刑法第67條自首「可以從輕或者減輕處罰」的適用問題。

　　先說參照系問題。刑法232條規定了對故意殺人罪的刑罰階梯，其背後隱含著一個「嚴重性程度階梯」，對應於刑罰階梯。這個嚴重性程度階梯是以一系列含義模糊、具有很大相對性與主觀性的形容詞來表達的，客觀性很差。這樣，參照系的選擇常常就決定了判斷結論。從語義解釋的角度來看，刑法第232條規定的是殺人罪的刑罰，且它是以 「嚴重性程度」作為刑罰階梯標準的，因此，這裡的「嚴重性程度」無疑是立足於殺人罪本身之間的比較，是殺人罪的「嚴重性程度階梯」。如果以其他犯罪甚或道德為參照系，無疑所有的殺人罪都是「極其嚴重」一級，這無疑有違立法者原意。因此，葯家鑫案的「嚴重性程度」的參照系只能是其他的殺人罪，不能以一般的犯罪、更不能以道德為參照。但是遺憾的是，從鋪天蓋地的謾罵與道德討伐中，可以窺見許多網民使用的參照系是一般犯罪與道德，一些法律人則在無意識中使用或默認了這一參照系。正是由於參照系選擇的失誤，導致對葯家鑫案嚴重性程度判斷的失衡，導致量刑過重。

　　如果選擇了正確的參照系，相信民眾和法庭都會對葯家鑫案的嚴重性問題作出不同的認定，起碼是在認定問題上有論辯的餘地。（1）葯家鑫是臨時起意殺人，與蓄謀殺人相較主觀惡性較輕；（2）葯家鑫只殺了一人，與一次殺多人和多次殺多人相比較輕；（3）葯家鑫為了「脫責」而犯罪，比起那些以殺人為樂、殺人劫財、殺人謀色的罪犯主觀惡性要輕。還有一個情節問題：「六刀殺死」常常作為「情節特別嚴重」的證據，這是不足取的。如果把它放到殺人罪的情節階梯中來看，「六刀殺死」與「一刀斃命」哪個更殘忍、更惡劣是個見仁見智的問題。從一個視點來看，葯家鑫確實殘忍，連殺六刀，但是，如果這樣看，哪個殺人行為不殘忍呢？如果把葯家鑫殺人放到故意殺人罪中來比較，將葯家鑫殺人與一個老練的殺手殺人相比（比如，一刀正中頸中動脈，一槍斃命），您能說葯家鑫更殘忍？如果這樣想，可能的結論就是：葯家鑫有良知未滅的一面——他殺人時手軟了，甚至猶豫了。[2]如果葯家鑫是個江湖大盜，那麼，33公分長的尖刀，一刀足以致人於死地，何須六刀？

　　當然，從司法實踐中形成的標準來看，葯家鑫故意殺人確實是屬於「嚴重」的一類，已經達到死刑檔次。但是問題在於，葯家鑫有自首情節，這是一審、二審法院都認定的事實。因此，葯家鑫當不當判死須討論葯家鑫的犯罪是不是嚴重達到了不適用自首「可以從輕或者減輕處罰」的程度？有人會說，自首「從輕或者減輕」是個「酌定」理由，不是「必須」的規定。這涉及對刑法第67條中「可以」一詞的解釋。

　　從邏輯上來看，刑法67條規定的「可以」有兩種可能的解釋。第一，「可以」是指在後文列舉的兩種行為方式中作出選擇：即「可以從輕」也「可以減輕」，第二，「可以」是指在是否「從輕或者減輕處罰」間作出選擇。如果是第一種解釋，則刑法第67條的規定就意味著自首必須「從輕」或者「減輕」處罰，即對自首者當在法定最高刑以下量刑。這種解釋具有優勢：它更符合立法者設立自首制度的原意：鼓勵自首；更有利於增加刑罰的剛性，以控制法官的裁量權；也利於犯罪嫌疑人權利的保障；有利於控制死刑的數量。但是，第一種解釋的缺點也是明顯的：缺乏司法實踐的支撐，它也可能被惡意利用。因此，合理的解釋是第二種，依據這一理解，司法者可能的選項是：或者減輕或者從輕，既不減輕也不從輕。

　　但是問題在於，葯家鑫案涉及死刑判決，刑法第67條規定的是一般自首情節的量刑，對「可以」的理解應當遵守整體解釋原則：當結合刑法第48條和相關司法解釋來理解。刑法第48條規定：「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。」這裡使用了 「應當」和「必須」這兩個強度不同的詞，構成兩個不同的量刑標準。判處死刑立即執行的只限於那些「罪行極其嚴重」「應當判處死刑」的犯罪分子中「必須立即執行」的那部分。也就是說，法庭在適用67條於死刑犯的量刑上，作出「既不減輕也不從輕」的判決是有條件的，不能隨意說「不」。

　　我們再看相關的司法解釋。最高人民法院《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見（法發〔2010〕9號）》之17規定：「對於自首的被告人，除了罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大，或者惡意地利用自首規避法律制裁者以外，一般均應當依法從寬處罰。」內中使用了「一般均應當依法從寬處罰」的語句，這意味著對於自首的犯罪分子，原則上不適用死刑，適用死刑是例外。而這個例外只有兩種：一是罪案本身的要件：「罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大」，二是關於自首的目的：「惡意地利用自首規避法律制裁」。應當注意，與刑法第48條相較，這一司法解釋對判處死刑的條件在「罪行極其嚴重」後面加了兩條限制：「主觀惡性極深、人身危險性極大」。

　　讓我們再回到葯家鑫案。葯家鑫臨時起意殺人，毫無疑問不存在「惡意地利用自首規避法律制裁」的可能，唯一可以不從輕、減輕處罰的理由是「罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大」。在殺人罪的「嚴重性階梯」中，葯家鑫的犯罪情節顯然沒有達到「罪行極其嚴重」一級。即使我們承認這一點，葯家鑫本人是不是「主觀惡性極深、人身危險性極大」也是需要考量的，因為「罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大」這三個條件必須同時具備才能對自首的故意殺人犯判處死刑。想想葯家鑫是21歲的大學生，他不是蓄謀殺人，他沒有劣跡，他有悔罪表現，他和他的家庭願意盡全力賠償等等。考慮這些事實，相信一個不抱偏見的人將對葯家鑫的主觀惡性和人身危險性作出恰當的論斷。

　　再退一步說，即使將葯家鑫裁量為「有自首情節也不能免死」的例外是恰當的，由於刑法第67條、第48條和上開司法解釋的存在，法庭需要負證明責任，證明葯家鑫案達到了48條和上開司法解釋的「規格」。因為由於刑法第67條、第48條和上開司法解釋的規定，犯罪嫌疑人就享有了「不處死刑」這一可貴的「生命期待」——儘管它是否能實現有待法官裁量。因此項「生命期待」事關生命權，在現代文明社會裡，它的剝奪需要說明理由，這是法官「說理義務」的一部分。如果法庭選擇「既不從輕又不減輕」，同時不加證明，這不僅侵犯了葯家鑫的生命權，也意味著量刑時遺漏了自首這一重要情節。現在看來，法庭只是在「形容詞」上將本案的嚴重性程度推到極點，而沒有加以證明；對於辯護人提出的「沒有達到『罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大』」的一系列辯護理由，法庭沒有給以有說服力的辯駁。這種既不採納、又不辯駁的消極做法是對當事人辯護權的漠視與侵犯，也是對法律的不忠。這使法庭對葯家鑫案判決的正當性大打折扣。

　　第二，從刑事政策來看，葯家鑫不當死

　　我國一直提供少殺、慎殺的死刑政策。這一政策在《中華人民共和國刑法修正案（八）》（2011年2月25日，5月1日起施行）中已經得到了充分的肯定，它減少了13種死刑罪名，這在新中國立法史上是破天荒的。修正案還加大了死緩與無期徒刑的懲罰力度，以作為死刑的替代刑種，滿足刑法的維穩功能、報復功能和預防功能，這為少判死刑提供了可能。[3]這一立法思想是符合廢除死刑的國際潮流的，也符合我國已經簽署的國際公約的要求。[4]

　　第三，從量刑平衡原則來看，葯家鑫不當死

　　判處葯家鑫死刑也有違刑罰平衡原則。我國雖然不實行判例法，但是刑罰的空間與時間上的平衡卻是刑事公正的重要原則，「同案同判」不僅是基本的懲罰正義，也是首要法治原則之一。[5]葯家鑫不當判處死刑的前案例證起碼有兩例。一是河南孟某戀愛不成殺死女友案。該案中的罪犯因色殺人沒有自首情節、只是儘力賠償也獲免死。[6]該案判決得到最高人民法院副院長的肯定，張軍大法官認為「這是刑法『罪刑相當』原則的體現」。[7]與此案相較，葯家鑫案的判決是嚴重失衡的。雲南李昌奎殺人案的判決更使葯家鑫案顯得畸重。強姦並殺人、且連殺兩人、連三歲的孩子也不放過、殺人後惟恐不死又用繩索勒頸的罪犯李昌奎僅因自首而免死，[8]其情節比葯家鑫案要嚴重得多，其主觀惡性和人身危險性也在葯家鑫之上，葯家鑫若地下有知能不呼冤？

　　二、不當死的葯家鑫為什麼會死？

　　綜上所述，依據法律葯家鑫不當死，但是葯家鑫卻被迅速定罪並處死，原因是複雜的。其中輿論肯定起到了舉足輕重的影響，當然這不是事情的全部。相信二審法官的「上級領導」的話更全面些。6月21日上午，陝西省委常委、政法委書記宋洪武在對西安交大法學院的師生演講時說，葯家鑫案法院認定自首情節，最後判處死刑「是從法律、政治、社會三個效果考慮的，不是單從法律效果一個方面考慮，也不是迫於所謂的『輿論壓力』。按照法院的認定，葯家鑫殺人滅口，『犯罪手段極其殘忍，情節極其惡劣，罪行極其嚴重』，雖然有自首情節，但被害人家屬不予諒解，社會反映強烈，如果不判處死刑可能會對社會的道德價值觀念造成負面影響。」[9]非常清楚，葯家鑫之死其實是政治權力與社會輿論「互動、互激」的結果，法律事實上「被擱置」了。作出最後決定的是政治考量（道德考量只是政治考量的組成部分），而作出政治考量的基礎則是輿論。我們不妨回顧一下藥家鑫案中被害方與辯護方的「輿論戰」。

　　因為案情的特殊性，經過媒體的大量報道後，葯家鑫案迅速成為社會關注的焦點，與此相應的是，一場本該在法庭上、關於法律的攻防很快變成了法庭外利用媒體影響司法的較量。在這方面，被害人一方顯然具有道德上的優勢，並且巧妙地利用了這一優勢，成功地將法律論辯轉換成了道德聲討。被害方採取的策略主要有三：一是利用國人的仇富與仇官心理，誇大葯家鑫家庭的地位，將其「權貴化」，將「富二代」、「官二代」、「軍二代」這些具有高度貶義的臉譜化的名詞加之葯家鑫，將葯家鑫案描繪成一場「富人與窮人的戰爭」；二是利用國人對司法的不信任，將法院的正常行為與濫用權力相掛鉤，使法院處於「不判死刑」就是司法腐敗的地位。比如，從一開始，網路上就出現所謂西安市中級人民法院貪污腐敗，影射主辦法官有意偏袒葯家鑫，將法院公開開庭，組織人大代表、政協委員和高校師生參加旁聽，進行法制教育的正常活動說成是法院為從輕處理葯家鑫而有意安排的秀場，[10]直指陝西省高級人民法院是袒護葯案的罪魁禍首，指名道姓指責法院主要領導。在一審宣判後，又將矛頭針對西安市公安局長安分局的辦案幹警。甚至有網文要求中紀委介入。三是激起普通民眾對自身安全的擔憂，進一步強化社會對葯家鑫的仇恨情緒。

　　辯護人方面的努力主要有：為葯家鑫的家庭正名，宣傳葯家鑫是個好學生，等等。但是由於葯家鑫在道德上的劣勢，這一方的努力基本上無用，處於「越抹越黑」的尷尬境地。有些努力反而是在群眾的復仇怒火上澆油。例如，一些不負責任的專家意見經網路放大後，使民眾覺得為葯家鑫辯護已經形成一個「富人話語群體」，他們專事保護「富二代」，欺負窮人。[11]

　　除了輿論戰以外，雙方都對法院施加了直接政治壓力。被害方一方面組織群眾簽名要求判葯家鑫死刑，[12]一方面拒不安葬被害人，以此要挾法院。這在「案結事了」成為政治任務的當下，無疑構成對法官、對政治家們強大的心理壓力。辯護方則出示了被告人校友、同學、鄰居的4份請願書，請求法庭給被告人一個改過自新的機會。這兩種政治壓力顯然不對等。這樣，葯家鑫案的輿論壓力通過現行政治結構迅速政治化，這種政治壓力通過體制的傳遞，隨即轉換為對法院的壓力，這一壓力最終消解法律於無形。葯家鑫的命運其實在二審開庭前就已經決定：為了維持政治穩定，為了防止「對社會的道德價值觀念造成負面影響」 他必須死。

　　三、我們當思考些什麼？

　　二千四百多年前，古希臘哲人蘇格拉底死於他的同胞之手，不久，明智的希臘人便知道自己錯了。然而今天，法律上不當死的葯家鑫被合法處死，網路上的反映卻可以用「歡呼雀躍」來形容。這種社會反映與葯家鑫的「車禍殺人」一起，折射出這個時代的亢奮與暴戾。對此，法律人當思考些什麼？

　　第一，為什麼法律會失靈？陝西省委政法委宋書記說得很明白：葯家鑫「是要從法律、政治、社會三個效果考慮的，不是單從法律效果一個方面考慮」。[13]雖然宋書記將「法律」放在第一位，但是，當本不該在司法中出現的政治或道德與法律放在同一層面上考量的時候，就意味著法律讓位，「政治與道德」之所以出場，目的就是消解法律。這是大家都心知肚明的。對於一件民眾反映強烈的案件，「政治、社會效果考慮」這樣的話語背後隱藏的其實就是輿論審判，因為此時平息眾怒、達到維穩目標就是最大的政治，就是最大的「社會效果」。如果這個判斷是正確的，那麼，我們就要思考一個問題：為什麼中國的輿論可以左右判決？答案是因為我們提倡「民意審判」。因此，葯家鑫的屈死要求我們反思民意審判的正當性。[14]民意審判無疑是一個將公民權利交給暴民處理的制度安排，是違反法治原則的。[15]法治國家要求在審判的時候當隔離民意。例如在美國，如果法院認為輿論偏向可能危害公正審判，可作出延期審理的決定，直到有偏見的輿論壓力消除或減弱後再啟動審判程序。如果審判地點已造成偏頗的輿論時，法院可將案件移送到尚未受到輿論壓力的其他法院管轄。聯邦法規定，州法院審理的案件可在本州易地進行；聯邦法院審理的案件可在美國境內易地進行。美國甚至在陪審員遴選程序中已經考量了「避開民意」：如果合議庭的組成人員已從新聞媒體的審前報道中形成了先入為主的印象，並有可能影響案件的公正審理，應該主動申請退出該案的審理；被告及其辯護律師也可以提出迴避申請。[16]此種做法值得我們學習。

　　第二，從法哲學上看，涉訟的權利作為「善」與其他的「善」（政治穩定、道德、大局、為民服務等等）相較，哪個當優先？這是判斷法治司法與人治司法的分水嶺。在法治社會，「作為權利的善」當優先於其他的善，因為法治的根本目的是保障公民權利，法治的正當性也立基於公民權利，離開公民權利，法治不僅沒有意義，它本身也成為無源之水無本之木。令人遺憾的是，我們的司法政策恰恰是建立在「其他善優於『作為權利的善』」這一法哲學基礎之上的。在這一司法哲學中，權利在司法過程中就成為達到其他善的手段，為其他的善讓路。

　　第三，關注司法生態。葯家鑫案表明司法生態的惡化，法庭難以依法作出判決。在上面，法院受制於政治權力；在下面，法院受制於輿論，法院猶如風箱中的老鼠——兩頭受氣。在法院工具化的制度安排和「司法為民」的意識形態中，當事人雙方都可以調動政治權力與輿論牽制甚至於要挾法院。法院權力的唯一後盾是不說話的法律，當法律沒有權威的時候，法院必然居於社會弱勢。當「案結事了」這一法院無能為力的目標被確定為法院的任務的時候，法院更是進退唯谷。加上客觀上司法腐敗的嚴重存在，法院在一般民眾中的信任度很低，這又使法院理不直，所不壯。司法本身需要努力改善自己的形象，這是毫無疑問的，但是，社會也當關愛司法，善待司法，優化司法生態。

　　第四，消解社會戾氣。葯家鑫因車禍而殺人，這本身反映出社會的戾氣；葯家鑫案一出，社會一片喊殺之聲；[17]葯家鑫死了，社會報之以節日式的狂歡，這豈是和諧社會？這是社會的恥辱，是在這個社會中生存的每個人的恥辱。要一個工具化的法院在一個提倡民意審判、戾氣十足的社會中堅守理性的法律，這實在是一個難以上青天的事。因此，必須消解社會的戾氣。當然，這不是個司法問題，而是個社會公正問題。

　　四、結論

　　依據法律，葯家鑫本不當死，他的恰當刑罰當是死緩甚至無期徒刑，他死於政治權力與輿論的相互作用。之所以會產生這樣的悲劇，有其深刻的社會、政治與司法制度背景。本來，刑法修正案（八）的出台將促使我國實現減少死刑、進一步廢除死刑的歷史性轉折，但是由於葯家鑫案的先例影響，這一進程將大大遲後甚至就此結束，這是很可惜的。我們對葯家鑫案的反思並不單單在為一個有罪、但罪不當死的生命伸張正義，我們更擔心未來中國刑事司法的走向，更擔心中國在世界中的形象。[18]因此，我們當對中國的司法生態、司法觀念乃至社會公正進行全面的反思，使其符合法治社會的要求，符合馬克思主義人的自由與解放的宏大目標。

　　來源: 《甘肅社會科學》

　　（本文僅供觀點交流，不代表本站立場）