車浩：竊取他人騎行電瓶車車籃內的財物是否屬於扒竊？

來源：作者賜稿

扒竊對象僅限於「貼身攜帶的財物」

作者：車浩（北京大學法學院副教授，博士生導師）

《刑法》第264條規定，「盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。」如何界定以及適用「扒竊」概念,是目前刑法理論和司法實踐所面臨的問題之一。

2013年4月，兩高出台了《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，在扒竊問題上沿襲了通常的理論標準，其中第3條規定，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為「扒竊」。

但是，實踐證明，對於那些認定扒竊存在困難的情形，如盜竊身體附近的財物，這一解釋並未能夠切實提供有效幫助。只有對何謂「隨身攜帶」進一步地界定，這一司法解釋才能發揮實際作用。

1.貼身說

在兩高司法解釋出台之前，筆者曾經在《中國法學》2013年第1期上，發表了「扒竊入刑：貼身禁忌與行為人刑法」一文，批評「扒竊就是在公共場所盜竊隨身攜帶的財物」這一說法，存在內涵不清、外延模糊、缺乏規範邊界的缺陷，難以為司法實踐提供切實有效的操作標準。

筆者在文中認為，扒竊是指侵入他人貼身範圍，盜竊他人貼身攜帶的財物。隨身攜帶的財物，例如放在火車貨架上的行李，由於不在貼身範圍內，仍不能成為扒竊的對象；得到允許進入他人貼身範圍後實施盜竊的，不構成扒竊。簡言之，隨身攜帶應當限縮解釋為貼身攜帶，扒竊的對象僅限於貼身財物。筆者的觀點可簡稱為「貼身說」。

2.隨身說

有不同的觀點，對「隨身攜帶」做了較寬泛的理解。例如，張明楷教授認為，「在火車、地鐵上竊取他人置於貨架上、床底下的財物的，均屬於扒竊」（《刑法學》2011年版，第881頁）。這種觀點基本上沒有對隨身作出限縮性的要求，相當於是隨身攜帶的同義展開，對此可以簡稱為「隨身說」。

3.近身說

還有一種觀點，處在「貼身說」與「隨身說」之間。例如，周光權教授認為，「不直接接觸被害人身體，但乘被害人不備，將距離被害人很近、佔有關係緊密的財物拿走的，也是扒竊。例如，犯罪人將被害人自行車前的置物筐中的財物拿走的，也是扒竊。」（《刑法各論》2011年版，第97頁）顯然，這種觀點把「隨身攜帶的財物」理解為「近身攜帶的財物」。對此，可簡稱為「近身說」。

對上述三種觀點，兩高存在不同意見。

1.最寬泛的「隨身說」被否定

首先，最寬泛的「隨身說」，被認為根本不屬於「隨身」，因而被明確否定了。最高法的胡云騰（專委）、周加海（研究室刑事處處長）、周海洋（研究室幹部）在「《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用」（《人民司法》2014年第15期）一文中指出，「對於被害人攜帶，但不是隨身攜帶，而是放在觸手難及地方的財物，如乘坐公共交通工具時放置在行李架上的財物，不應認定為隨身攜帶，對此不存在爭議。」

存在爭議的是，究竟是采「貼身說」，還是「近身說」？

具體來說，「對於雖已離身，但被害人放置在自己身旁、觸手可及的財物，如放置在座椅旁、自行車車筐內等的財物，應否認定為隨身攜帶，尚存在較大認識分歧。」（參見胡云騰、周加海、周海洋文，《人民司法》2014年第15期）

2.最高檢支持「近身說」

對此，兩高意見不一。最高檢的陳國慶（公訴廳廳長）、韓耀元（研究室副主任）、宋丹（研究室幹部）在《檢察日報》撰文指出，「『隨身攜帶』應該理解為一種實際的支配或者控制的佔有狀態。隨身攜帶的財物包括被害人帶在身上與其有身體接觸的財物，以及雖未依附於身體，但置於被害人身邊，可用身體隨時直接觸摸、檢查的財物。」由此可見，最高檢的同志採取的是「近身說」的標準。

3.最高法支持「貼身說」

不同的是，最高法的胡云騰、周加海、周海洋在「《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用」一文中認為，「扒竊所竊取的隨身攜帶的財物，應當限縮解釋為未離身的財物，即被害人的身體應當與財物有接觸，如裝在衣服口袋內的手機、錢包，手提、肩背的包，坐、躺、倚靠時與身體有直接接觸的行李等。」由此可見，最高法的同志採的是「貼身說」的標準。

我既不同意「隨身說」，也不贊成「近身說」。一方面，從刑事政策和司法實操性上來看，「隨身說」或「近身說」不能提供甄別罪與非罪的明確標準。財物距離身體多遠，才能被評價為「身體附近」？這根本無法提供明確的邊界。

另一方面，從法理上來看，「隨身說」或「近身說」難以自洽。為什麼刑法對於緊密的財物佔有關係（身體附近）要不計數額的保護，而相對鬆弛的佔有關係（遠離身體），卻必須達到一定的財產數額才會保護？

該觀點的後果，就是必然要求在財物的「緊密佔有」與「鬆弛佔有」之間劃分出保護與否的界限，但是在刑法理論上，卻無法提供如此劃分的根據。通常所說的危及人身安全的說法，說服力也不夠充分。是否危及人身安全，與距離人的身體遠近並沒有直接的正比關係，否則，現代的槍炮兵器都應當讓步於拳擊武術了。

四主張「貼身說」的理由

筆者堅持「貼身說」的主張。最高院的文章中已經闡明了一些理由，例如「貼身說」符合立法原意，以及符合「扒竊就是從別人身上偷竊財物」的通常文義。除此之外，需要補充的是，強調扒竊對象僅限於貼身財物，首先是因為，「貼身說」能夠為司法實務提供比較明確的判准。

1.「貼身說」能夠提供明確的標準

只要財物處在被害人的貼身範圍之內，無論其價值多少都不影響扒竊的成立。如果財物脫離了貼身範圍，沒有身體接觸，即使處在身體的周邊，對其盜竊也不能構成扒竊。因此，放置在座椅旁、自行車車筐內等的財物，由於不在被害人貼身範圍之內，因而不能成為扒竊的對象，只能是普通盜竊的對象。

但僅僅是便於實操，還不足以成立堅實的理由。「貼身說」的法理根據是什麼？

2.違反「貼身禁忌」提升了盜竊罪的不法內涵

在我看來，扒竊的不法內涵之所以比普通盜竊升高，是由於行為人未經允許進入到他人的貼身範圍內竊取財物這一點，不僅侵犯了財產權，而且觸犯了一種法理和社會觀念上的「貼身禁忌」。所謂貼身禁忌，是指未經允許或缺乏法律根據，不得侵入他人的貼身範圍。

這裡強調的是人的身體的私密和尊嚴。扒竊行為在侵犯財產權之外，多出了違反貼身禁忌的危害性，因此，不計數額也可以定罪。從貼身禁忌的角度來理解扒竊，既是受到其他學科研究成果的啟發，也是源自於對刑法本身規定的解讀。

3.「貼身禁忌」的社會學思想基礎

在刑法學上提出「貼身禁忌」的規範性觀念，能夠在生物社會學和身體社會學領域得到思想支持。避免和禁止陌生人的身體接觸是生物進化以及社會關係建立的一個基本準則。人的身體不是一具簡單的肉身，而是個人履行社會約定、承擔社會任務的工具，也是個人以特定的方式拒絕或親近他人的工具。

由於身體的溝通功能，使得貼近身體肌膚表面的那一層物理空間，生髮出規範層面的意義，即「貼身禁忌」：這個空間是作為一個生物體和社會體的個人，對自己身體進行保護、避免與他人接觸的最低界限和最後防線。當行為人未經他人允許，侵入他人貼身空間進行盜竊，正好違反了作為人際交往底線的「貼身禁忌」。只有這一點，才能為扒竊在普通的盜竊之外，奠定新的、升高的可罰性基礎。

當然，「貼身禁忌」作為對人性觀察的普遍性結論，與它作為提升扒竊不法內涵的根據之間，並不是一步到位的關係，而是需要在法秩序的層面進行更加具體的理論建構，進而顯示出其說服力。

4.「貼身禁忌」在法秩序內部的證立

第一，能夠與憲法規範和整體的法秩序相協調。《憲法》第38條規定了「人格尊嚴不受侵犯」。在社會生活中，「貼身禁忌」對於維繫人的尊嚴具有不可或缺的意義。這裡顯示出部門法解釋與作為基本法的憲法條款之間的融通性。

第二，貼身禁忌作為保護的客體，能夠在刑法範圍內，取得實體法上的支持和體系解釋上的自洽性。《刑法》第245條規定的（針對身體的）非法搜查罪，就是一種違反貼身禁忌的搜查行為。《刑法》第245條將非法搜查與非法侵入他人住宅並列，而且刑度相同，說明刑法對人的貼身尊嚴與住宅安寧視為同等重要之物並予以同等保護。

與此呼應的是，立法者在264條的盜竊罪中，同樣將「入戶盜竊」與「扒竊」並舉：前者是非法侵入他人住宅後盜竊住宅內的財物，後者是非法侵入他人貼身範圍後盜竊貼身財物。於是，在第264條內部，通過貼身禁忌來奠定扒竊概念，就能夠與入戶盜竊的可罰性根據取得共通的法理基礎，法律解釋上具有邏輯一致性。

刑法為什麼要處罰入戶盜竊？那是因為行為人在盜竊之外，還未經允許侵入到了被害人的一個隱私性的避風港，而這個避風港有利於社會中個人身心的自我保護和隱藏。恰恰在這一點上，侵入他人的「貼身範圍」進行盜竊與侵入他人的「戶」進行盜竊，在懲罰根據上取得了完美的法理一致性：行為人都是「未經允許侵入」到私人空間，即房屋之內或貼身範圍之內實施盜竊。

第三，刑法上處理盜竊未遂/既遂的問題時，也會遭遇「貼身禁忌」。例如，通說認為，行為人在商場里盜竊一些體積較小的財物如戒指或手錶等，一旦放入貼身範圍，就被認定為既遂而非未遂，即使其盜竊行為已經被店員發現的情況下也是如此。原因何在？

這是因為盜竊罪的既遂，是指行為人已經轉移了財物的佔有，對財物建立起新的控制支配關係。而行為人一旦將這些財物放入貼身範圍，其他人未經法定程序或本人允許就再也不能接觸和取出。此時，就必須承認新的佔有關係已經建立，盜竊行為已經既遂。在這個過程中起到決定作用的，就是財物進入到了一個即使權利人也不能隨意進入的、排他性的支配空間。而這個空間的守衛者就是「貼身禁忌」。

通過「貼身禁忌」的概念，來確定扒竊的邊界和認定標準，還有一些問題需要闡明。

1.「貼身禁忌」是一種觀念性的存在

所謂貼身範圍，是一條圍繞著人的外部身體展開的虛線連接而成的空間。它既包括人的肉身與衣服之間的空間，也包括人的衣服外部的與身體有一定密切距離的空間。至於說，這個空間有多近，無法用3厘米或10厘米這樣的數字來精確地認定，而是一種社會觀念上的設定。

不妨自己設想一下，另外一個人，在一個公共空間里，把他的手伸到距離你多近的時候，你會有受到冒犯的感覺？顯然，在一米之外，你應該不會抗議。但是如果他無緣無故把手伸到你身前一尺左右，你一定會感覺彆扭甚至憤怒。如果你能設身處地想像出那種感覺，那你就知道社會觀念上的貼身禁忌的邊界。

或許有人質疑，從今日中國社會的某些場景來看，是否還存在「貼身禁忌」？例如，在北京的地鐵或公交車上，人流量極大，乘客擁擠不堪，相互之間難以保持距離，幾乎都是貼身緊挨，在這種場合下，貼身禁忌似乎已經普遍地消失，那麼，此時盜竊他人挎在肩上、拎在手裡，背在身後、夾在腋下的皮包里的財物，是否屬於「扒竊」？

對此，應當這樣理解：一方面，貼身禁忌作為一種「禁忌」，首先表現為一種普遍性的觀念上的存在，它與現實效果無關。在概念構造的方法論上，它與所有權概念相類似。在民法理論上，所有權系觀念的存在，而不以對所有物的現實支配為必要；所有權人在客觀上或者說事實上不能實現佔有、使用等效用，也並不影響所有權的成立。與上述所有權的法理內涵一樣，貼身禁忌也是一個規範上的構造物，它與事實上是否難於實現無關。人們即使在社會生活中未能現實地擁有和保持與他人的距離，他仍然就其貼身範圍享有「貼身禁忌」。

另一方面，作為一種觀念存在，貼身禁忌不會消失，但是其現實效果的確會隨情境不同而變化，因此不可能得出一個貼身距離10厘米或5厘米的一般標準。在特別擁擠的公共場合，禁忌意義上的貼身範圍被現實地壓縮成極其狹隘的物理空間，之前的身體外圍的較大空間的不可侵入性，已經被特定環境下必須給予的同意取消了。如果有人喊，「別擠我，別碰我！」那麼，通常會聽到的回答是，「怕擠別上地鐵啊」。

當然，這個禁忌空間不會消失，只能說沿著人的身體外形的曲線被無限地壓縮。而那個與被害人身體接觸的、貼身攜帶的皮包，就正好處在這個空間之內。因此，即使在人潮擁擠的場合，盜竊他人貼身攜帶的皮包以及皮包內的財物，也一樣違反了貼身禁忌，因而構成扒竊。

2.得到同意進入貼身範圍之後的盜竊，不構成扒竊

在一些特殊的場合，行為人得到允許進入對方貼身範圍後，盜竊處於該貼身範圍之內的財物的，不構成扒竊。例如，情侶親熱過程中，或者按摩技師提供服務過程中，行為人伸手進入對方的貼身範圍，系得到了對方的同意，此時，行為人從另一方的貼身範圍內竊取錢包、項鏈等財物的，不是扒竊，僅按普通盜竊罪論處。這也完全符合人們一般對於「扒手」的觀念想像和文義感覺。可類比加強理解的是，得到允許後進入他人房間內的盜竊，也不構成入戶盜竊。

3.財物不僅要貼身，而且首先要能夠「攜帶」

或有疑問說，開著三輪車或電動車，放在前車筐或後車斗內的皮包，雖然沒有與駕駛者直接接觸，但是，車輛是和駕駛者的身體有直接接觸的，那麼，是否可以把那個皮包，視作是該車輛內的財物的一部分，人通過車輛而與皮包建立起來的接觸，就好像人手裡拎著包一樣，因此盜竊該皮包的，也屬於扒竊？

回答是否定的。如果把扒竊的對象僅限於這個皮包，則該皮包與人身體沒有接觸，不屬於貼身範圍之內的財物，因此盜竊皮包不構成扒竊。能不能認為，皮包通過這個作為媒介的電動車，而與人產生了接觸和關聯？問題是，如果這樣理解的話，那任何財物，都可以說是通過地面或空氣與人體產生了接觸和關聯。這顯然是荒謬的。

能不能把扒竊的對象視作是（為皮包提供容納空間的）作為整體性財物的電動車的一部分內容？的確，這個電動車是與人的身體有接觸，但是，它無論如何也難以被稱作是一個可以「攜帶」的財物。說一個人攜帶一輛電動車，這已經超出了「攜帶」一詞的語義範圍。

4.「貼身說」不會放縱犯罪

有人可能擔憂，只有處於貼身範圍之內的財物才能成為扒竊對象，這樣是否會過於限縮打擊範圍？

然而，犯罪圈的大小是一個無法證實或證偽的問題，基本上依賴於言說者自己的感覺。在刑法修正案八出台之前，刑法理論上並沒有太多聲音覺得盜竊罪的打擊範圍過小，而在扒竊入刑之後，由於不計數額就可以入罪，實質上已經大大擴張了盜竊罪的範圍。

因此，本文提供的標準，其實是在立法擴張基礎之上的一種司法性限縮。至於說那些處於身體附近的財物，如火車貨架上的行李等等，如果達到普通盜竊罪的數額標準，當然不會放縱這種盜竊行為；如果沒有達到數額標準，那麼即使在修法之前，這種行為也不會定罪。所以，認為「貼身說」會不當縮小犯罪圈的擔憂並無必要。

5.扒竊侵犯的主法益仍然是財產

有的觀點認為，把扒竊入罪解讀為違反「貼身禁忌」規範，實際上已經改變了盜竊罪的法益性質，將盜竊罪從財產性犯罪改變為人身性犯罪。

但是這種看法存在誤解。很多刑法規定中都包含多個保護法益，只不過各個法益之間存在主次之分。無論是普通盜竊還是特殊類型的盜竊，其侵犯的主要法益或者說第一位的法益當然是財產法益，這是普通盜竊與特殊類型的盜竊共享之處。

不同的是，特殊類型的盜竊在侵犯財產法益之外，又額外（相對輕微地）侵犯了其他的法益，例如入戶盜竊中的住宅安寧，攜帶兇器盜竊中的公共安全、人身安全以及危險器具的管制，以及扒竊中的貼身禁忌和隱私安全等等，因而才不計數額地入罪。

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