認定醫療過失行為的幾個法則
法律學人理論法學民事法學商事法學程序法學判解研究檢索中心動態報道法學教室法學茶座法律書屋法學講堂2012年CSSCI期刊民商事法律科學論文數據統計分析公告2012年度「複印報刊資料」轉載學術論文指數排行榜發布民事法學認定醫療過失行為的幾個法則——醫師的注意義務(五)李大平廣東東莞廣東醫學院上傳時間:2006-5-24瀏覽次數:3330字體大小:關鍵詞: 風險/專業判斷/信賴原則 risk/special theorem/trust rule內容提要: 醫師的過失行為本質是一種客觀過失,是對醫師注意義務的違反,考察醫療過失行為應合理的運用風險判斷、專業判斷、信賴原則來綜合判斷。 The doctors』 negligent action is objective fault in nature. It results from the offence of the attentive duties of doctors. The negligent action should be judged by risk、special theorem and trust rule.醫師的過失行為本質是一種客觀過失,是對醫師注意義務的違反,考察醫療過失行為在司法實踐中可合理的運用風險判斷、專業判斷、信賴原則來綜合判斷。一、風險判斷1、發展風險發展風險指不能預見的風險。對任何臨床醫療技術在應用之前,有必要對這類技術後果進行充分調查研究和試驗,並且這個過程要嚴格遵循國家的有關規定。沒有國家規定的,應該遵循國際通行的程序規則。在這種試驗過程中可以觀察到這種技術本身所產生的後果,並且要對這種後果在今後的應用中給以相應的警示。一般說來這種危險後果就是可預見的,可預見是人們對技術運用的結果有了提前的認識。但由於科研的局限性,即使遵循了特定的程序,也未能發現這一技術存在的危險,就構成不可預見。當然就通常醫師個人而言,其所應用的技術大多是推廣技術,試驗中的專業人士所不能預見的危險,在具體應用中醫師也當然不能預見。不可預見所考慮的不只是在於醫師的主觀心理,關鍵在於其運用這一技術本身,對某一技術原來不知的風險,一旦經專業人士認定有較大的風險,醫師就當即有迴避的義務。如PPA風險的發現,醫師當然有使用迴避的義務。2、合理風險合理風險是指已經預見而不可避免的風險。從邏輯上講,醫師對可預見的損害就有結果迴避的義務,或採取措施阻止這種損害發生的義務。不可避免在這裡有兩層含義:運用這一技術本身不可避免和損害後果不可避免。⑴運用技術本身不可避免由於醫學本身發展的局限,有些技術本身在給患者解決痛苦的同時也可給其帶來傷害,如麻醉中各種意外。儘管有這樣的可能,但為了病人更大的生命健康利益,在目前沒有更好的手段減輕手術中病人的疼痛的情況下,這種技術的應用就變得不可避免。對這種不可避免可以從三方面著手分析:其一,看有無替代技術。如果有更好的解決手段而不採用,就不屬於不可避免,如以前膽囊摘除手術都要打開體表,這種體表損傷給病人帶來很大的痛苦。而現在腹腔鏡技術已基本上解決了這一問題,無需打開體表,減輕了病人的痛苦;其二,應該看到這種替代技術的可行性。不能要求某一新技術剛剛在國外某醫院完成試驗,而要求國內醫師也提供這類技術。況且新技術往往需要高昂的費用,對這類技術,病人往往應被告知有選擇權;其三,要從利益比較上分析。即這種技術本身帶給患者的損害的同時,也由此換取患者更大的生命健康利益。對一位身患絕症的患者,可以採取極端治療措施。可是對一般的感冒,沒有必要進行大規模藥品治療,相反,因這種治療帶給患者不可預見的損害,就不能看作不可避免,從而使醫方失去抗辯權。所以,利益比較在衡量不可避免時處於非常重要的地位。⑵損害後果不能避免。預見到可能帶來的損害時,醫方能夠阻止這種損害的可能性即損害避免的可能性。既然有可能存在的風險,醫方就有採取措施阻止風險發生的義務,醫方違反了此義務就要承擔責任。但多數情況是醫方即便採取了相應的措施,仍然不可阻止風險發生,這就構成損害不可避免。醫療中大量因醫療技術帶來的意外事故和併發症都可歸於這一類。在考察避免的可能性時要考慮到經濟因素的制約,要借鑒經濟分析的方法。根據漢德公式B<PL,從B即被告防止致害事故的代價;P即預期事故的可能性;L即預期事故的損失來分析。[1]當然在醫療行為中不能簡單的適用漢德公式,要充分的考慮到該醫療行為可能給患者帶來的利益以及採取其他危險較低的醫療行為給患者帶來利益的可能性等因素綜合考查。3、容許性風險容許性風險系是為達成某種有益於社會目的之行為,雖其性質上,經常含有某種侵害法益之抽象危險,但此種危險如在社會一般意義上認為相當時,既應容許其危險行為為適法行為之意。[2]依傳統看法,容許性風險,僅系責任阻卻要件事由,即雖系違法,但無責任。然而,由於科學之再進步,技術之再發展,此類對社會有益而且有其必要之行為,所伴隨之抽象危險,日益普遍,認為它違法之觀點,顯已不符合國民之感情之要求,於是學者乃進而以為,容許性危險之行為本身,應認為系社會之相當行為,它自始應久缺行為之違法性,而為合法之行為,苟行為者於行為時,遵守其應盡之注意義務,雖其行為發生預見所及之危險,但無違法之可言,甚至在構成要件或損害之範圍之外。[3]容許性風險,雖可阻卻違法,但並不是毫無限度的認為,其行為本身適法,而是在價值行為容許時,便不能不有一定的一般標準,依目前通說,判斷衡量容許性風險之標準有三:①被害法益的重要性;②迫切危險的重大性;③診療行為目的的正當性及有效性。可見,容許性風險大多是指合理風險和發展風險。風險是否被容許,還要考慮行為人是否盡到注意義務,行為人的行為對社會生活具有的價值越高,其被容許的危險也愈高。與此相適應,行為人應有的注意義務能力也隨之愈高。被容許風險理論其主要功能在於把注意義務的內容限定在合理的範圍之內,實現了制止過於苛刻的追究過失責任的作用。被容許風險理論提出,使對過失理論的研究跳出了傳統過失理論把注意義務違反局限於責任之中加以論述的局限,逐步轉於行為的違法性及構成要件上。行為人的行為除了使利益受到損害外,還必須違反其承擔的注意義務,這時才能對行為人加以譴責。容許性風險理論被視為解放理論,它強調既然某些危險勢在難免,那麼就只應當要求危險業務者集中精力注意最可能發生危險結果的事項,縮小或限定其注意義務的範圍,不強求他對該危險業務可能導致的一切危險都有所注意,而將某些注意義務配置給社會或從危險業務中得益的人。[4]容許風險理論已廣泛應用於醫療行為,成為醫師免責和阻卻違法性的事由。醫療行為本身的侵襲性、風險性、未知性,其給患者帶來巨大的利益的同時也帶給患者各種副作用。只要醫師盡了足夠的注意義務,這種風險應當被允許,並不算違法。但這幾種風險抗辯,對醫師的預見能力和避免後果的能力要求是相當高的。就現有的醫療技術條件不能預見、不可避免總是相對於可預見、可避免而言,其間並無明顯的界限,當我們要求醫師對其運用的醫療技術的結果具有準確預知或切實有效避免時就到了不可預見、不可避免的邊緣,甚至到了其領地。應當認為醫師以這種風險進行抗辯,其注意能力的標準不是一般的醫療水準,而是醫學水準或醫學科技的到達點。醫師一旦以這種抗辯成功,也即可認定其已盡到注意義務而免責。二、專業判斷醫學科學儘管飛速進步,然而,醫療行為本身的不確定性並沒消除,許多疾病的病因,發病機理仍然不十分明確,醫學診斷大多僅能間接地依癥狀,輔以相關的檢查來探索相關信息,因此,診斷無法絕對正確。對同一疾病的診斷方法,診斷標準也不完全統一。再者,基於同一診斷,常由醫師根據自己的學術經驗加以選擇不同的治療方法往往產生不同的結果。該診斷和治療方法的選擇均有賴於醫師的專業判斷,尤其是治療方法的選擇更涉及醫師的裁量權。診斷的不確定性,治療結果的不可預測性,這就決定了不能僅依結果的無效和不幸來認定醫師的責任,必須依醫師在治療時是否違反注意義務來確定。1、醫學判斷醫學判斷是指只要醫師遵循了專業標準的要求,不能僅在事後從診療結果有錯而認定其違反了注意義務。醫師對患者施以診斷和治療,只要醫師的醫療行為符合其專業要求的注意、學識及技術標準,即使其結果不理想,也不能因此而要求其承擔責任。如外科醫師注意到可能有紗布遺留於病人腹部,探查未能發現,可病人的狀況處於休克狀態危及生命,未能繼續尋找到紗布,而將傷口縫合。不能僅因紗布遺留於腹腔而認定醫師違反注意義務。2、可尊重少數原則可尊重少數原則是指不能僅因醫師未能依多數醫師認可的方式中選擇診療方法,而課以醫師責任。要容許醫師有一定的自由裁量權,由於醫師所受的教育和訓練不同,所熟悉的治療方法亦不同,而且有學派之分,不能僅因為治療方法為少數人認可就要求其承擔責任。3、最佳判斷醫師的醫療行為必須符合其醫療水準所要求的注意義務、學識及技術,此為客觀上的注意標準。然而,醫師除符合上述的一般標準外,特定的情況下應要求醫師所為的判斷必須是最佳判斷。尤其是當該醫師知道或應該知道目前一般盛行的醫療方法具有不合理的危險時,就不能以該醫師的醫療行為符合一般醫療水準而免責。在此時可要求醫師的注意能力高於一般標準,要求醫師必須依其能力做出最佳判斷方可免責。這與日本方面最善的注意義務和萬全的注意頗為類似。最佳判斷法則應僅最佳判斷的治療方法系不增加病人危險性或治療方法已被認為系屬於「可尊重少數」時方有適用。[5]醫學判斷、可尊重少數、最佳判斷增加了醫師的裁量權,特別適用於級別較高的醫院的醫師。它豐富了醫療水準理論,對醫師注意能力提出了更高的要求,促進醫師不斷研究業務、學術,及時挖掘最前沿的醫學知識。三、信賴原則信賴原則是指人們在生產、工作各種相互協作的社會生活中,當某人根據共同的行為準則行為時,只要不存在有特殊狀況,就應當信賴其他相關人也會根據該法則行事。如果由於他人採取無行為準則的行為而發生事故時,不應當追究遵守共同準則的行為人的責任。這一原則是在德國交通事故中通過判例確立的,在以後的理論發展和實務不斷推進。德國理論界及實務部門確立信賴原則,相繼得到瑞士、澳大利亞、日本等國判例及學術界的承認和支持。進而推廣到醫療等多數人為一定的目的,有組織地分工協作,共同實行危險作業等行業。一般認為信賴理論淵源於被容許風險理論和危險分配原則。其適用系以緩和迴避結果義務為目的,與新過失理論以及被容許風險理論顯然有極為密切的關係。其目的在於從事高度危險而又相互協作領域行為的高度注意義務和責任的合理分配。1、醫療行為運用信賴原則的條件與例外醫療上運用信賴原則時須具備的條件:①該當醫療行為須為治療患者不可或缺者;②參與醫療行為之一切醫療人員,均得到期待其於治療或手術時為適當行為,遵守醫學規則;③使醫療人員知悉診療當時所謂臨床醫務實踐之醫療水準,俾鑽研相關知識,遵守其規定;④醫療人員應予適當之在職訓練與管理;⑤醫療機構之內部規則,服務規定須具體明確。[6]醫療運用信賴原則的例外條件:①得容易預見參與醫療行為之醫療人員採取不適切行動者;②其他參與醫療行為之醫療人員為未具備合法之資格者;③該當醫療行為產生醫療過失頻率較高者;④行為人本身違反醫學規則,或診療當時所謂臨床醫學實踐之醫療水準;⑤其他,例如設有急診處之醫院或施行急治之醫師因負有特別注意義務,不得主張信賴救護車與警察或消防人員之急救措施而免責。[7]2、臨床上幾個典型信賴原則的適用⑴同一醫院醫護人員的信賴關係作為醫療組織機構,其因有明確的內部分工,各自專業職責不同,其間相互協作完成某一醫療行為,如主治醫師能合理信賴麻醉師的麻醉技術,內科醫師合理信賴護師的護理技術。如因麻醉醫師、護理人員等的過錯,造成病人傷亡的,而應由麻醉師、護理人員承擔責任,而不能由主刀醫師負責。在Beardssley v.Wyomingcounty community hospital(1981)一案。[8]病人接受手術完畢,護理人員擅自為病人注射過量無鹽注射液,導致腦部受傷。本案判決主治醫師不負責,由護理人員負責。⑵下級醫院對上級醫院的信賴儘管我國上下級醫院不存在領導關係,但一般說來上級醫院的技術條件比下級優越,下級醫院醫師對上級醫院的檢查、治療可以合理信賴,特別是當這一上級醫院的特定科室在當地是最權威的科室時。這樣,可以減少患者不必要的費用和痛苦。⑶醫師對患者的合理信賴患者是醫療行為的對象,也同時是醫療行為參與者。醫護人員可以合理信賴患者能夠配合醫師的治療行為。在接受醫療行為的過程中,患者及其家屬應當履行以下兩方面的義務:[9]①如實地告訴發病的原因、感覺,回答醫生對有關情況的詢問。醫生根據病人的告訴和其他輔助檢查,可以作出正確的判斷,採取必要的治療措施。如果病人不如實告訴和回答醫生的詢問,特別是病人隱瞞有關發病和治病的重要情況,就會使醫生得不出正確的判斷,造成誤診誤治。②按照醫療專家的要求和囑咐去做。或檢查、或服藥、或換藥等,病人都必須遵循醫療專家的要求和囑咐。醫師對患者的信賴以醫師履行問診義務和說明義務為前提。在我國由於受傳統中醫理論的影響,患者不如實告訴病情的現象很普遍,醫師對患者的主訴應有足夠的謹慎。由於醫療行為本身的特性,表現與一般侵權行為不同的色彩。討論醫療過失的核心——醫師的注意義務這一基本命題,是試圖為司法實際問題的解決提供一個工具。但作為一名從臨床醫師而後轉學法學的教師來說,無論是醫學理論知識,還是法學理論知識,都深感淺陋,特別是牽涉到法學基本理論問題,如過失與注意義務的關係等問題,明顯感到理論功底的不足,故有些問題也未能充分展開,有些觀點未必正確,以至經得起司法實踐的檢驗,許多觀點也至多只是能為繼續研究這一問題提供一些思路、一點信息而已。誠請各位批評指正。應指明的是,文中沒有指明出處的案例都是本人在多年臨床實踐中耳聞目睹的案例,有些是自己的親身經歷。由於案例發生在大多是自己實習、工作、進修過的醫院,不便指出,敬請諒解。注釋:[1]張文顯:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社1996年版,第223頁。[2]高添富:《醫療業務過失致死或未必故意殺人之案例分析》,Http//www.drkao.com。[3]邱聰智:《醫療過失與侵權》,載鄭玉波編,《民法債篇論文選輯》,台北五南出版公司1985版,第584頁。[4]周光權:《注意義務研究》,中國政法大學出版社1997年版,第156頁。[5]king.Joseph H:The Law of Medical Malpractice 2d,West pulishing Co.1986.p.74,[6]曾淑瑜:《信賴原則在醫療過失中之適用》,月旦法學雜誌,第28期。[7]曾淑瑜:《信賴原則在醫療過失中之適用》,月旦法學雜誌,第28期。[8]朱懷祖:《藥物責任與消費者保護》,五南圖書出版公司1997年版,第287頁。[9]屈芥民:《專家民事責任論》,湖南人民出版社1998年版,第155-156頁。【我想發表評論】【將文本推薦給好友】
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