【值得收藏】田文昌：刑事辯護的五大致勝法寶（下）

這是田文昌在全國律協刑事辯護律師執業技能培訓班的演講，全篇分為五個部分：探案和會見、調查取證和閱卷、形成辯護思路、庭前會見和庭前準備、庭審技能，濃縮了田文昌主任多年來從業經驗的精華，具有極強的實踐指導意義。

上一篇講了接談案件和會見、調查取證和閱卷、形成辯護思路。大家久等了吧？今天小編繼續為大家帶來下篇：庭前會見和庭前準備、庭審技能。

來源/法案聚焦

四、庭前會見和庭前準備

（一）庭前會見

庭前會見與前面的會見在目的和重點上有所不同。

1.交換辯護思路

交換辯護思路，徵求意見，取得共識。在開庭前應當與被告統一認識，這一點很重要。我幾次在法庭上見識到，被告人堅決不認罪，律師堅持做罪輕辯護，兩個人吵起來了，律師振振有辭，「我律師依法獨立行使辯護權」，太悲哀了！

這就涉及到另外一個問題。從我第一天讀刑法研究生那一天起，到現在為止，課堂上、教科書上都在講律師獨立行使辯護權，此說法完全正確，但是理解完全錯誤。為什麼這樣講？我們理解成了律師獨立於當事人行使辯護權。我們想一想，律師的權利來源是什麼？律師的辯護權是基於當事人的委託而形成的。律師接受人家委託，收了人家的錢，還要獨立於人家的意志行使辯護權，有這種邏輯嗎？

為了弄清這個問題，我做了詳細的國內外資料考察和實地考察。我終於弄明白了，美國律師協會的規章規定，律師獨立行使辯護權的真正含義是「獨立於法律之外和當事人意志之外的其他一切因素的干擾」。相反意思是，絕對忠實於當事人，與當事人要保持一致。人家還向我舉例說明。親屬、父母出錢給當事人請律師，如果當事人的意見和他們相左，聽誰的？聽當事人的。老闆出錢請律師，要求你達到有利於老闆的目的，但你的職責和職業道德必須忠實於你的當事人，不能忠於出錢的老闆。更普遍的是，在美國，90%甚至95%以上的律師是國家提供的政府律師，政府出錢，你還得替當事人講話。

結果我們照葫蘆畫瓢給畫錯了，完全給弄擰了。很多人都解釋成律師可以獨立於當事人的意志去行使辯護權，這是一個嚴重的誤區。這個問題我到處在講，一定要把它糾正過來。律師制度本來就是從西方學來的，可是到了我們這兒卻給弄錯了，弄反了。所以這個問題我們律師一定要弄明白，在教科書上、理論上、課堂上也要弄明白，不能繼續錯誤下去了，這是非常可怕的。

那麼，怎麼樣跟被告人溝通？首先要和他達到一致，實在不一致的爭取一致，仍然不一致，你可以拒絕辯護，但是你不能和他對著來。

2.解釋庭審程序

解釋庭審程序，指導庭審的應對。在美國律師工會的規定中，這樣做對於律師不只是一種權利，還是一種義務、責任，甚至要和當事人在會見的時候搞模擬審判，每一個細節都要教他怎麼做。但是這又提到一個理念問題，這一次修法也提出來了，雖然我知道做不到。在英美國家的法庭上，被告人都是和律師坐在一起，每一個問題都是在律師指導下應對。而我們在法庭上與被告話都說不成，有時候被告人給你遞了一個求助的眼光，都會被公訴人和法官指責為暗示。

我在加拿大觀摩一個比較簡單的法庭，為了節省資源，被告人在看守所不到庭，控辯審三方在法庭上，面前各放一個電視屏。開庭一會兒，被告人說：「等一下，有個問題，我不知道如何回答，要問我的律師。」法官馬上宣布休庭，法庭角落上有一個封閉的電話亭，律師關上門和被告人密談，談話以後再開庭。這是被告和律師當然的權利，是法律賦予的堂堂正正的權利。而我們連對一下眼都不行，這是很可笑的問題。所以我們提出來，要像英美法系那樣，當事人和律師坐在一起，控辯雙方坐在一面，都面向法庭，也免得你去對立。但是沒有解決，但這是我們要堅持的一個想法、一個要求。

儘管我們理念上還有一些問題，制度上還有一些缺陷，但是我們應當知道律師在做什麼，在為誰服務。99%的被告人都是頭一次上法庭，可我們有些律師站著說話不腰疼，指責被告說「你怎麼什麼都不懂？」他怎麼不想想他在法庭上晃了多少遍，第一次上法庭的時候，腿肚子都發顫，說話舌頭還抖，卻要求當事人什麼都知道，可能嗎？所以，一定不要強人所難。律師的責任是指導被告人怎麼開庭。開庭前的會見主要起到這樣一種作用。

（二）庭前準備

庭前準備有這樣幾個問題大家要注意。

第一點很重要，是要做好舉證的充分準備。對本方需要出示的證據進行整理、分類，準備證據清單和目錄。我們必須承認，律師的舉證能力不如公訴人，因為他們的主要責任就是舉證，有這樣的訓練和經驗，而我們沒有。既然不如人家，我們更要有充分的準備。我見過很多律師在法庭上舉證雜亂無章、不知所措，被人問的張口結舌，很被動。

在舉證環節，我要強調的另外一個問題更重要，可能有些律師不注意這一點。舉證包括兩部分，一個是自行調取的證據，另一個是案卷中有利於被告的證據。一般第一個方面我們都知道，但是第二個方面就忽略了。有的法庭也不讓你舉證，理由是卷宗有就不必舉證了。

按照真正的庭審規則來看，《刑事訴訟法》明確規定，一切證據都要經過當庭質證，才能作為定案的依據。控方舉證常常是只說有利於他本方而不利於被告的證據，斷章取義的做法是很普遍的。那麼，如果法官較真，他可以認為雖然是卷宗有的證據，但是你沒有在法庭上出示，沒有質證，當然可以不認。雖然實際上多數情況下法官也沒想那麼多，他往往把卷宗里有的證據都認為可以使用，但嚴格說這是有問題的，因為這些證據畢竟沒有經過當庭質證。所以，我們應當周全，避免失誤。

怎麼辦？第一，要準備好；第二，要把有利的證據摘出來，最好單獨裝訂在一起並做好證據目錄；第三，向法官指出，這些證據是卷宗當中已經有的有利於被告的證據，但是由於控方沒有出示，辯護律師向法庭要求出示。如果法庭認為可以不出示，請記錄在案，庭後交給法庭。做到這樣，就不出遺漏，不會失誤，不會被人家利用，鑽空子。嚴格說是應該這樣做的。第二點是要做好關於證人出庭過的準備。如果有出庭證人的話，要提交申請出庭證人的名單，還要通知證人做準備。

第三點就是要準備好三個提綱。一個是準備法庭詢問的提綱，一個是質證提綱，再一個是草擬辯護思路的提綱。我說的這個準備是指心理準備和書面準備兩個方面。你沒有把握就要書面準備，把握性很大的人要有心理準備。法庭詢問問什麼，質證的目標和方式是什麼，辯護思路是什麼。最重要的不是準備自己一方的問題，而是如何應對控方的問題。就是不僅要研究你問的時候，對方會怎麼答，更要研究對方問的時候，你該怎麼答，要知己知彼。

五、 庭審技能

庭審中的技能其實問題很多，我簡單地總結出這幾個方面，供大家參考：

（一）訊問被告人

訊問被告人要注意這四個方面的問題。第一是在控方訊問的時候要注意分析控方意圖，這非常重要。每一方在訊問的時候都有他的意圖，都要達到一種目的。聰明的人就是通過對方的問話來摸清他的意圖，好來應對。不要以為有的時候訊問是沒有意義的，就不聽了。法庭上控方訊問的時候雖然有時候廢話比較多，沒有用處的話是占絕大多數，但是即使如此也不能懈怠，萬一哪一句話有用了怎麼辦？所以你必須認真聽每一句問話內容，更重要的是分析他問話的意圖。

第二是對控方的不當訊問方式及時提出反對，這一點也非常重要。控辯雙方在訊問當中，誘導式訊問是一種必然傾向。主觀上，誰都想通過誘導發問的方式來得到自己需要的內容，客觀上，你不由自主都會有誘導的傾向。聰明的做法是，你自己的問話誘導絕不能過限，或者剛說一句馬上收住，他反對的時候你已經問完了，一羅嗦就不行，就會被打斷。另一方面，對對方的發問，一定要高度警惕，隨時發現問題，及時提出反對，問完了再反對就沒有意義了。

多年前在山東有一個案子，當地法院的領導請我現場指導，結果看到熱鬧了。法庭上，控辯雙方都和法官打起來了。為什麼？控辯雙方都在誘導，而對方都提反對。法官急了，要求雙方一定要舉手經過允許才能發言。我寫了一個條子告訴法官，雙方反對時得允許他先提出反對意見，不要等舉手，不能不讓他及時發言，要不然反對就沒有意義了，然後你的權力是裁判反對有效或者無效。院長把我的條子親自遞給審判長，審判長一看條子就不再制止雙方提反對意見了。但是，由於他弄不清楚誘導與否的界限，所以凡是反對的，他都認定有效。結果，又亂了。

更可悲的是，我在珠海參加的走私手機案的庭審，控方充滿了誘導式發問，我反對幾次，都不起作用。公訴人是一個副檢察長，居然在法庭上質問法官，「我告訴你，這是中國的法庭，不是西方的法庭，怎麼能允許律師這麼樣反對？」後來我說，「我告訴你，這是中國的法庭，根據中國的法律，開庭時律師有權提出反對。」他根本就不懂。但是不管他懂不懂，如果我們不能及時提出反對，他誘導的效果已經發生了，你就被動了。所以一定要注意。

很多律師和公訴人問問題誘導太明顯。有一次我開庭就遇到過這種情況，每問必誘。我提了幾次反對後，都不好意思再提了，但是我又不能不提。那個法官特尊敬我，說：「田律師，先休庭一下，你給說說什麼是誘，什麼不是誘？」那個公訴人實在是不明白，不是有意地誘導，但事實上誘導十分明顯。現在檢察官這方面水平也在不斷提高，我們也同樣存在這樣的問題，也需要不斷提高。自己不要過分誘導，而且要善於發現對方的問題並及時提出來。

第三是要把握詢問的技巧。提問要簡單明確，一次只問一個問題，這是非常重要的。很多法庭上控辯雙方都有這個問題，問了一大串，自己都糊塗了，被問的人更聽不明白，沒法回答。公訴人更是往往自問自答了，律師不能這樣做。問話的作用是要問明白，答明白，更主要是讓聽的人明白。一個最基本的原則是，一次只能問一個問題，越簡單越好，不可能再分拆才好。我在美國培訓的時候，講課的培訓者從上衣兜里拿出一支鋼筆，再把它扔在桌子上。就針對這一個動作，讓學員至少提出20個問題來。看這支鋼筆什麼顏色，鋼筆或是圓珠筆，多粗或者多細，怎麼拿出來，軌跡怎麼走……換了第二個人不能比你問得更細緻，你就算成功了。

為什麼這樣做？第一，清晰、明確、沒有歧義，細問以後這些具體的動作都固定了。第二，現場再現。如果有錄音錄像，就沒有必要問了。由於沒有錄音錄像，就用語言表達的方式再現這個場景。通過你的問話，別人一聽就相當於他看見了當時現場的影像，留下印象。第三，固定證據。這麼細緻的提問，大家都聽明白了，都記錄在案了，就不可改變了。如果漫無邊際地問了一大堆，說完你都忘了就沒有意義了，只能是把水攪混，混淆視聽。一定要注意這一點。

另外，還要注意一個問題，剛才講在對方訊問的時候要善於發現他的意圖，但是，你在發問的時候，要善於掩蓋意圖，不要讓人家發現。這也很重要。

多年前，我在廣東辦一個海關扣押走私船的行政訴訟案件，我代理被扣船的一方訴海關。其中有一個關鍵問題，海關認定走私的主要證據是三份未發出的電報底稿。但是，據我了解，根據案卷中記載的電報底稿的起草時間，是在該船遇到十二級強颱風拋錨避險以後，而且當時船上的發報機天線已經被風刮斷，不能收發電報了。在那種情況下，還連續起草不可能發出的電報底稿是不合乎邏輯的。更重要的是，我隱約覺得這個電報底稿起草的時間是船被扣的第二天。但我沒有機會找證據，就想當庭問清楚電報底稿的起草時間是在扣船之前還是扣船之後。如果是在扣船之後，人都被抓了，不可能再去起草證明自己走私的電報底稿，顯然就是假的。

開了兩天庭，我怕對方發現我的意圖就不給我提供了，就在對方不注意的時候突然發問。對方律師比較蠻橫、淺薄，嘲笑我這是不貼邊的問題，我故意裝傻。可是審判長當時就打斷了，說「這個問題先不要回答，一會兒專門安排時間調查。」之前我已經清楚，這個審判長是有傾向的，而且他比對方律師更清醒。我怕給繞過去，就在紙上寫一個大字提醒自己。過了幾個小時我又間或的提出兩次，都被審判長打斷。這時，我心裡就有八分譜了，肯定有詐。

後來，直到宣布法庭調查結束時也沒提這個事，我就向審判長提出：「我三次提出調查扣船時間和限制船員自由的時間，三次被你制止，告訴我專門安排時間進行調查，現在宣布法庭調查結束，什麼意思？是忘了，還是不讓調查？」法庭幾百人都聽著，他沒有辦法，說可以調查。對方律師這時還沒有反應過來，理直氣壯宣讀辦案記錄，表明頭一天下午兩點鐘公安和海關已經上船控制了所有船員，並將他們單獨關押起來做了筆錄，而證明走私的電報底稿起草時間是第二天早上八點。這時候，另一個代理人急了，不讓念了，可惜主要內容已經念完。

拋開法官不講，如果我們過早暴露這個意圖，對方就可能警覺，會找借口不和你說了。因為那是特殊情況，沒有時間和條件取證，讓他自己暴露這個問題。這就有一些技巧在裡面。

雙方都有各自的意圖，我們要善於摸清對方的意圖，同時不要輕易暴露自己的意圖。

第四點，在現在的法庭上，我主張對被告人應當少問為佳，主要是糾正對方問話的偏差，澄清事實。如果沒有必要，有時候真的可以不詢問被告人，控方問完就可以了，律師拿證據講話，盡量少問。這是關於詢問被告人的問題。

（二）庭審質證

庭審質證往往是法庭審理中最重要的環節，目前律師的質證水平亟待提高。在庭審質證中應當特別重視以下幾個方面的問題：

第一，質證成功的前提，是熟悉控方證據。尤其是在目前控方長時間連續舉證情況下更重要。按照新《刑事訴訟法》的規定，一證一質一辯，現在我們根本做不到。我在珠海開庭遇到了連續舉證四個半小時，還扣除中午休息，然後讓你質證，完全是走過場。

這種情況下，只有你充分熟悉控方證據，你才不用只憑藉現場去聽他說什麼，而可以根據準備好的提綱來應對。這是不得已而為之的辦法，要是不非常熟悉，就會陷入極大的被動。

第二，質證成功的基礎，是理論功底的深厚。質證中隨時會涉及到法理問題。你沒有功底，一句話說錯，就像潑出去的水一樣收不回來，對方會抓住你就沒完。

第三，質證成功的保證，是精力高度集中。我們在法庭上一定要處於高度戒備狀態，甚至閉著眼睛的時候思維也不能停止。有時候我給律師培訓時說，律師在法庭上就像一隻警犬，蹲在那裡伸著舌頭喘著氣，一旦對方有情況，馬上跳出來猛咬一口。再熟悉案情，再懂法理，如果懈怠了，被人家鑽了空子，也會很被動。

第四，質證成功的技巧，是才思敏捷、及時應對。質證應對必須是及時的，事後諸葛亮是沒有用的。庭審律師這種反應敏捷的訓練，一定要有。律師庭下可以深思熟慮，在法庭上必須反應敏捷。

第五，質證的重要性及與辯論的區別。在抗辯式的審判方式當中，一定要處理好辯論和質證的關係；在糾問式的庭審當中，質證時只讓你說真實性、合法性和關聯性，不能展開辯論。按照現行《刑事訴訟法》對庭審方式的要求，法庭質證的重要性越來越高，有時候比辯論還重要。很多問題要在質證當中解決，一證一質一辯，這樣才有針對性。但是，質證的辯論不宜展開，不能長篇大論，只能就一個問題點對點進行論證。過去就聽精彩的法庭辯論，質證沒人聽，現在如果質證不好，辯論的意義就會減弱很多。有些問題在質證當中已經解決，記錄在案，所以質證絕不能忽視。辯論是一個總結陳辭，有些寫在辯護詞裡面，但庭上發言時不一定面面俱到，質證提到了，你再強調一下就可以了。但辯護詞必須是一個完整的內容。

質證與辯論的作用差別很大。前幾年陳瑞華教授搞了一個排除非法證據的模擬法庭項目，由香港和中國大陸兩撥真律師、真公訴人、真法官，用同樣的案例來搞排除非法證據的模擬審判，請我做點評。我發現一個非常嚴重也非常明顯的問題。香港的法庭，控辯雙方打破沙鍋問到底，問得特別細。問完了，旁聽者也基本聽明白了，然後是簡短的總結陳辭。大陸的法庭，沒話找話，問不到點之上，三言兩語問完了，誰都聽不明白問的是什麼，答的是什麼，然後雙方拿出來事先寫好的幾頁紙念辯論詞。

香港的法庭是以問為主，以論為輔；大陸的法庭是以論為主，以問為輔。人家是在交叉質證，針鋒相對把問題搞清楚；我們是平行的論證，兩股道跑的車，各執一詞，找不到交叉點。

這就暴露出一個非常重要而且非常基本的問題——我們不會交叉訊問。很簡單，我們沒有這個條件、經驗和訓練，證人都不出庭，我們問誰去？將來證人出庭的人數會逐漸增多。關於證人出庭問題，這次《刑事訴訟法》修改也強調了，但是，沒有救濟性條款和保障措施。我當時在會上提出來，應當寫上一句話——「關鍵證人不出庭，證言不能做定案依據」。但是這個建議通不過，因為很多情況不是證人不出庭，而是公訴人不讓他出庭，甚至法官也不讓。直接言詞原則在立法上就沒有明確，這是最大的問題。

但這個問題肯定是要逐步解決的。這次制定細則，我們堅決要求對證人出庭問題至少應當明確有適當的法律後果。不管怎麼說，證人出庭的趨勢是肯定的。所以律師必須有這樣的訓練，要學會交叉質證。和人家一比，我才知道其實我也不會，我能看出問題，但是讓我演示我也不會，這是一個訓練與經驗的問題。俗話講，會說的不如會聽的，你問到位了，連旁聽的人就能聽明白了，比什麼都重要，光靠自己論證是沒有太大意義的。

（三）辯方舉證

辯方舉證方面，主要應當注意這樣的問題：

第一， 我們是弱項，要充分準備；

第二，要有應對的預案。舉證不是舉完證就結束，還要回應對方的質證。舉證可以事先準備好，對質證的回應卻可能會措手不及。所以在舉證的時候我們想到的主要不是舉證，更重要的是回應。

第三，就是一定不要忘記，對案卷中有利被告的證據要申請單獨出示。

還有一個問題，就是我們要注意堅持辯方在法庭上的平等質證權。有很多法院把舉證質證搞成一輪半——控方舉證，辯方質證，控方回應，完了就不讓辯方說了。這種做法是違背控、辯平等原則的。其實質證和辯論是一樣的，應當是你先我後，你回應後我再回應，開始於控方要結束於辯方。我和最高法院的人就這個問題達成了共識，但是下面很多人就不知道。我們給最高法院起草的《庭審規則建議稿》也把這個問題寫上了，希望能引起他們重視。但是至今這個問題還是沒有得到解決。但無論如何，我們要堅持平等的質證權，不應放棄這個權利。

（四）詢問出庭證人

1.向出庭證人質證

交叉質證主要是指對出庭證人面對面的質證。這種能力非常重要，將來一定更會有很多證人出庭，那時就動真格的了，證人證言會退居次要地位，主要是在法庭上面對面地問明白。過去有體會，但經驗還是少。我們應該多有這樣的訓練才可以。

有一個貪污案，認定被告人從他的朋友手裡面拿了幾千美金出國考察。朋友的證言承認「他從我這拿了幾千美金出國考察。」但被告堅持是借款關係。後來我找證人了解，發現他們是從小長大的朋友。我要求證人出庭。在質證中我問他，「在你們之間，拿的概念是什麼？是借，還是要？」他說：「少了就是要，多了就是借。因為我們的關係到那了。」我問：「多少算借？多少算要？」「幾百、幾千塊錢根本就談不上借了，我也拿過他的，他也拿過我的，上萬就是借，誰的心裡都有數，那就得還。因為我們的經濟條件也沒有那麼好。」經過這樣一步一步地追問，就把這幾千美元的事情弄清楚了，至少不能排除是借款的關係，而且證人已經明確就是借款關係。像這種問題，如果證人不出庭根本弄不清楚，要是沒有策略可能也問不清楚。

還有一個受賄案。出納員證明，每次都是在被告人授意下，給他取上幾千塊錢單獨送去，加起來有幾萬塊錢。後來我發現，這裡面有兩個疑點：一個是，卷宗裡面講到，這個證人說，有一次送錢，「他告訴我坐幾路車在哪個站下車，再拐幾個彎到哪個房子。」後來我一調查，這個房子是這個女孩（證人）男朋友家，怎麼還用被告人告訴她坐幾路車拐幾個彎？還有一個疑點，最後一次取錢時間已經是在被告人被關起來以後了。

我就要求她出庭。就針對這兩點我仔細地追問她，特別是最後一次取錢時間。首先問，「每一次你取錢有沒有根據？」「有，但是都扔了。」「為什麼扔了？」「我怕他事後不認賬，所以我把票根都扔了。」慢慢問題都出來了，最後步步緊逼問她，「最後一次取錢的時間準確嗎？肯定嗎？」她回答非常肯定，而且銀行也查到了，時間全固定了。我又問她，「最後一次取錢的時候，你送到哪了？」她回答，「是送到他家了。」「最後一次他是在看守所裡面，你怎麼送進去的？」她當場就哭了。開完庭這個出納員就被抓了，實際上錢都被她自己留下了，偵查人員再往被告身上一引，她就順水推舟推給被告了。

像這樣的問題，證人出庭是非常重要的，律師質證水平也非常重要。將來隨著證人出庭規定的落實和進一步實現，我們事先要有這種訓練才行。

2.交叉詢問技巧

交叉詢問，一般就是指開放式訊問和誘導式詢問兩種情況。開放式訊問就是詢問本方證人，這種詢問一般事前是有溝通的，你給起個頭，讓他在法庭上陳述，主要是正面的提問和回答。誘導式發問就是反問，是問對方證人，這種詢問要求技巧性很高，最基本的要求是一次只提一個問題，步步緊逼問對方證人，挑對方的毛病。

一般情況下，對方證人先前已經有過對開放式詢問的回答。比如，他說某年某月某日到某一個大樓，穿著黑色西裝、紅色皮鞋，拎著黃色提包，8點鐘到。那麼，你質疑，核實或者要固定證據，主要問某年某月某日你到了什麼地方？或者問到了這個大樓嗎？你是穿著黑色西裝嗎？你是穿紅色皮鞋嗎？你平時的穿戴都喜歡用紅色皮鞋與黑色西裝搭配嗎？你是拎著黃色皮包嗎？皮包是深黃色的還是淺黃色的？你是8點鐘準時到的嗎？8點鐘大樓開門了嗎？如果他錯了就會暴露。還有的律師或者控方會反誘導，就越界了，比如問，你穿著黃色的皮鞋嗎？你穿著白色的西裝嗎？你是到了5層嗎？有時候不注意，你可以耍點小計謀，他如果有假的話可能上當。當然主要技巧是在正面詢問的基礎上找出對方的漏洞，前面對那個女出納員的詢問就屬於這種情況。整個詢問就是開放式詢問和誘導式詢問這兩種方式，必須要熟練掌握。交叉詢問的技巧是大有學問的，既要訓練有素，也要有經驗積累，並非一日之功。

3.向鑒定人質證

按照新《刑事訴訟法》的規定，要求鑒定人出庭。這裡面又有一個問題，司法鑒定，控方有單方起動權，辯方沒有啟動權。這次修法時我一再提出來，但沒有被重視。

十年前我和張軍、姜偉搞了《控辯審三人談》的一本書，這次隨著《刑事訴訟法》的再修改，我們準備搞一個「再談」，現在正在談。當中也涉及到很多問題，其中我又提到辯方對司法鑒定的啟動權，我認為，需要在實施細則上把它明確下來（現在沒有規定）。前幾年我在珠海的一個案子搞了一個鑒定，當場被控方否定，法官最後也沒有辦法，但同意我作為質證意見提出。控辯雙方平等的鑒定啟動權是理所當然的問題，但是現在就沒有解決。

2010年我們全國律協刑委會出了一本《刑事訴訟法再修改律師建議稿與論證》，這次又把《刑事訴訟法》修改最後階段增加的幾部分內容，包括後來搞的《最高法院庭審規則建議稿》、《律師會見規則建議稿》，作為增補內容全寫入新的建議稿，又出版了建議稿的增補版。這是全國刑辯律師的集體成果，希望大家能夠密切關注，認真研究。

在建議稿中也明確提出了鑒定啟動權問題。我們要爭取把鑒定權的問題解決。因為法律沒有禁止，也沒有規定。我考察過的大陸法系和英美法系國家，都是控辯雙方具有平等的鑒定啟動權，然後雙方的鑒定意見都拿到法庭去質證，最後由法庭認定哪個有效和哪個沒效。如果都不能認定，法庭有權再委託鑒定機構進行重新鑒定，這是正當的程序。

放下鑒定啟動權問題不說，鑒定人出庭已經被法定化。所以，我們首先要能夠適應鑒定人出庭的質證方式，這個問題很有難度。增加專家證人可以出庭參與質證很有意義，一個是我們可以向專家請教，一個是法律允許可以請專家出庭協助質證。這樣我們就可以藉助專家的力量幫助我們質證，但無論如何，我們自身首先要具有這種質證能力。

多年前我辦過一個案子，對鑒定質證就起了作用。一幫小青年和一幫警察（互不認識）同時在一個飯館喝酒，都喝多了，一個無意碰撞引起了一場命案，最後交警隊副隊長倒地而死，小青年作鳥獸散。過了幾年，把小青年的頭目抓到了。證據是一個人證和一個物證。人證是飯館操作音響的女服務員，距離鬥毆現場8米遠，又隔著兩米的玻璃隔牆，她證明看見一個高個子向另一個高個子的左太陽穴打了一拳。還有一個法醫鑒定，結論是死者是外傷性腦出血死亡，可是在屍檢報告里卻沒有一點點外傷的描述。

看了這個結論以後，我在北京請了高檢、高法、公安部五個權威的法醫專家論證，論證結果是不可能有這樣的事，即沒有任何外傷的外傷性腦出血。於是，我提出疑問，強烈要求鑒定人出庭。當時不允許專家出庭，出庭質證時，我根據專家事前的指點，步步緊逼，最後達成一個一致的認識，一般情況下不可能造成沒有外傷的外傷性腦出血，但是只有一種例外——在包著厚厚的柔軟物質的情況下才有可能出現這種情況。當我說到這種例外並不存在的時候，公訴人說：「你沒有到過現場，沒有調查。」我說，「我到現場親自勘察過。」公訴人說，「既然你到過現場，你有沒有看到現場鋪著厚厚的地毯？」我說，「我看見了厚厚的地毯是鋪在地上的，既沒有包在手上，也沒有包在頭上。」這個質證解決問題了。後來，無期徒刑改成七年（實際上是無罪的）。

這種專業性問題我們不可能是專家，所以要學會：第一，請教專家；第二，可以請專家到庭質證。但是質證時，專業問題和法律問題要結合起來，這樣才能真正發揮作用。

（五）排除非法證據

排除非法證據是比較難的一個問題。

第一，對出庭偵查人員的質證，基本上是一個自欺欺人的做法。等於我們規定了不得自證其罪，卻要求警察出庭自證其罪，這可能嗎？

我最近遇到了一個珠海的發回重審案。8個警察出庭，都背好詞了，說的完全一樣，基本上沒有用，但是當然有的時候不排除也會出現破綻，你也得質證。這有一個理念問題——就是要強調兩個方面的無罪推定原則，這很重要。一般說來，如果警察真是那麼幹了，那就不會承認，若真想承認就不會那麼幹了。更重要的是，他有顧慮，承認了，追究他刑訊逼供的刑事責任怎麼辦？所以，在分析這個問題的時候，我們也應當注意強調兩個方面的無罪推定原則：我們在排除非法證據的時候，只要有這種可能性，就應當排除，這是一個原則。但是反過來，排除了非法證據，能不能肯定它就是刑訊逼供？這也只是一種可能性。所以，如果給偵查人員定刑訊逼供罪也得按照無罪推定原則，如果只有可能性，但又不能證明他確有非法取證行為也不能定罪。也就是說，非法取證的可能性可以成為排除非法證據的根據。但是，這種可能性卻不能成為給偵查人員定罪的根據。對這兩個原則，不僅從原理上要有這樣的認識，在法律解釋上也要落實，更重要的是，在質證時也要特彆強調。這樣也可能會促使警察出庭時的回答相對客觀一些。

第二，要特別注意排除非法證據中對錄音錄像的質證。這是一個很難的問題。從兩高三部的《兩個證據規則》出台以後，在我經辦的一系列案件當中，沒有一次出示了全程同步錄音錄像，幾乎根本就做不到。所以首先我們要強調，對全程同步不間斷的錄音錄像才有質證意義，對現在截取式的播放必須堅決抵制。有一種說法是沒時間全程播放，這根本不是理由。我們可以庭下看，看完和被告商量哪一段需要播就可以。但控方根本就拿不出來，要不就沒有錄，要不就錄而不交，要不就是播而不全，斷章取義，根本沒法質證。所以我們必須要求糾正，這一點一定要堅持。第三，排除後再供述的重複性內容必須排除。北京有一個案子，我們冒著風險調取了十幾份證據，證明確實有明顯的刑訊逼供。法官當庭宣布對這部分內容予以排除，但是對下一次的重複供述內容卻不排除——理由是這次沒有逼供。這種做法其實和截取播放同出一轍。如果允許這樣的情況可以不排除的話，那所有的排除都沒有意義。

還有一種情況，對言詞證據合法性質證的時候，證明主體必須到庭。我在北京辦一個案子，證人否認當時的證言，強調是被逼供形成的，法庭允許證人出庭，但是在進入排除非法證據程序時，我一再要求播放證人庭前取證錄像時證人應當在場觀看，結果卻被法官明令制止了，說是排除非法證據只能對被告而不能對證人，並告訴我這是常識。大家想一想，在觀看對證人庭前取證的錄像時不讓他本人在場，怎麼排除？連北京都尚且如此，這非常可悲。但是我們一定要堅持證明主體出庭參與非法證據排除程序，否則就純屬自欺欺人！

按照《刑事訴訟法修正案》的現有規定，這一系列問題如果不能有效解決，排除非法證據還是會流於形式，做不到，最基本的全程不間斷錄音錄像都沒有解決，而警察出庭之類都解決不了根本問題。看看實施細則能落實到什麼程度吧，也正因為這個問題是關鍵，所以在討論時的阻力也是最大的，很難通過。

我辦過佛山的一個案子，可能是排除非法證據成功的第一例，但是也並沒有按照「兩個證據規則」的程序走。比如，提出逼供的線索後應該走排除程序，在法院沒有認定之前不能再往下宣讀被告人庭前供述，但是公訴人堅持宣讀，法庭也不予制止，這明顯就是違法。那個案子之所以非法證據最終能夠被排除是各種因素的綜合作用。最後做了一個法醫鑒定——被告人被逼供時，腳上大拇指的指甲被鞋跟踩掉了，一年後的鑒定證明有這個痕迹。

具體案情是：被控侵占罪。表舅和表外甥兩個人都是台灣人，在佛山都有公司，互相打了5年民事官司。開始表舅佔上風，後來進入了再審程序，表舅佔了下風，就舉報外甥侵佔。公安局抓了表外甥後，通過刑訊逼供不僅使他認了罪，還寫了悔過書和道歉信，很完整。後來我發現，表舅舉報侵佔的理由是：表外甥（被告人）是他台灣公司的中層幹部，被他派到佛山來設立公司，替他服務的，所以表外甥在佛山公司的所有財產都是侵佔的。

但是，證據是什麼？佛山的公司註冊的所有手續都顯示是表外甥（被告人）所有。表舅說是他授意的，但被告人說和表舅是合作關係。在沒有僱傭合同等任何直接證據條件下，表舅找了兩個所謂的台灣人證明被告人是台灣公司的員工。這個證明是很荒唐的，我當時在法庭上說，這就好比一個男人在大街上看到一個女人，說她是我老婆，雖然沒有結婚證，但找兩個人證明她是，她就是。更荒唐之處還在於，台灣的人，在台灣的公司以及他們之間的勞務關係拿到中國大陸來審，這就好像歐洲美洲所有的員工關係都可以到佛山來審，你能審的了、管得著嗎？後來台灣的法務部給最高法、最高檢都來過幾次函提出質疑。佛山那邊依然指控人家侵佔，關了一年多。

這個案子，後來通過法醫鑒定排除了非法證據，最後終於翻案，但是其中的奧妙和難度太多了。春節前一天，一審宣告無罪，春節後上班第一天，檢察院抗訴，被告人回台灣都不敢回來了，又拖了好幾個月，終於二審維持原判。

另外，現在大家提出，排除非法證據能不能設計一個庭前程序，這個問題在討論當中。因為我們庭前程序沒有先例，可以考慮嘗試一下。但是，無論採取何種程序，排除非法證據時，對前面提到的幾個問題必須高度重視並且堅持原則，據理力爭，否則，排除非法證據就會流於形式，失去意義。

（六）法庭辯論

法庭辯論涉及的內容比較多，前些年我曾經做過一個關於法庭辯論技巧的專題演講，內容大家應當已經看過了，這次就不再重複。時間關係，只是重點講幾個在法庭辯論中應當注意的基本問題。

第一，在對抗式的庭審方式中，法庭辯論只是總結陳辭，要和前面的質證有機結合起來。這是因為在法庭質證中已經包含了一些辯論觀點。

第二，辯論理由要對公訴人有針對性。但有的時候，法官能動性太強，參與意識太強，經常越俎代庖，變成辯護人的對立面，我們卻無可奈何。這種情況，就要注意策略。比如，有時候法官暴露出他的觀點，我們可以把它假設成公訴人的觀點來反駁，爭取能夠說服法官。這是一種策略方法，即以控方作為假定目標。另外，對法官的說服要委婉地表達。法官再不對，但他是主持法庭的，律師可以和控方對抗，但法官不是對抗目標。所以我們很難，但還要委曲求全、盡量委婉地解決問題。有些時候，甚至法官也不是有意的，怎麼辦？我給大家舉個例子。

多年前我在黑龍江有一個防衛過當的案子。被告人帶著老婆、孩子，和一幫同學20多人在飯館樓上吃飯，時間是冬天晚上8點多。樓下有兩伙人吃飯打起架來，很激烈。打完後，被打的一方回家取一根粗木棒回來報復。可是打他那幫人已經散了，正好趕上被告一伙人下樓，黑糊糊的，目標錯誤，一棒子就把被告人打倒。被告人以為是搶劫犯，當然就反抗，被告朋友也爭搶棒子，在槍棒子的過程當中沒有停止侵害。被告暈倒起來後發現還在爭搶，拿出隨身帶的一把水果刀，一刀捅上去就捅死了。

當時能不能成立正當防衛，前提就是否正在發生不法侵害。搶棒子過程當中，棒子有沒有停止動作，有沒有摟住那個被害人？有沒有制止住他的侵害行為？證據表明，當時被害人正在掄棒子，沒有摟住。可是法官在問話時總是帶著一種習慣的語氣，每一次都說，「你把他摟在懷裡了」，「他在你懷裡頭你怎麼樣？」這就有問題了，摟在懷裡，這就難說是不是已經摟住了，是不是還在掄棒子。證人沒意識到這一點，也不糾正，我又沒有辦法反駁法官。後來，我提出一個請求，說為了說明當時的真實情景，要求和證人現場演示一下。法官允許了。這樣我就模擬被害人，讓證人摟住我——怎麼摟，怎麼個方向，有沒有摟住，怎麼拿棒子，是不是還在掄，摟了多長時間。通過當場演示把這個問題澄清了。說明當時根本就沒有摟住被害人，沒能夠制止住他的侵害行為。

所以，法官不能太能動是有道理的，法官參與容易先入為主。國外的法官沒有那麼主動、積極的，中國法官參與性太強。針對這種情況我們得有策略，慢慢把這個問題化解掉。

第三，辯論的理由一定要全面、周延、不留餘地。

我們辯論當中所提出的針對性觀點，絕不僅僅是控方已經提出或者堅持的觀點，而是控方和審方都可能會想到的觀點。這一點很重要。我們的法庭不是當庭宣判，事後的事還很多。當庭可能控方和審方都想不了那麼多，你好像贏了，事後一琢磨，他又想出幾個理由，你就彌補不了了。所以，我們的一種做法是，要想的更多、更遠、更全面。雖然他沒有提出來，但是我想到他可能會提，最好也在辯護詞中給堵嚴了，沒有任何餘地，這樣才能減少遺漏，減少遺憾。

第四，二審辯護要注意兩條。

一是二審的開庭順序是顛倒的。誰主張，誰先說。我們有人認識不到，不注意。但有些法庭就不顛倒，法官的水平是隨意發揮的，我們得適應人家的方式。他怎麼安排你都能應對就可以了。

二是繁簡也不定，我們也要適應。有的法官按照一審程序走，當然多數情況下簡化了，一審舉過的證就不重複說了。但是由於不同法庭的做法不一樣，我們就必須做好兩手準備，這樣才能靈活應對。這都是一種對應變能力的檢驗。