論指導性案例的構成要件、效力和創製程序

2005年10月，最高人民法院發布了《人民法院第二個五年改革綱要》，提出要「建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論 等方面的作用。最高人民法院制定關於案例指導制度的規範性文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則等。」建立案例指導制度是一項重要的司法改革，它是借鑒當今各國運 用判例來規範和指導司法實踐的一種司法理念創新和制度變革，是具有中國特色的法律適用制度。長期以來，我國法院實際已經開展了案例指導的一些探索，《綱要》明確提出建立案例指導制度之後， 理論界對建立案例指導制度的必要性、可行性作了充分論述，各級法院在司法實踐中加大了改革探索的步伐，積累了大量經驗。 然而，當前對於指導性案例的構成要件、效力和創製程序等操作層面的 重要問題，尚沒有統一的認識和做法，最高法院也還未出台統一的規範性文件。本文試分析案例指導制度的內涵、功能，揭明實行案例指導的制度價值，從中國傳統法和當代兩大法系融合發展進程中判 例制度的豐富成果中找到對當前我國建立案例指導制度的現實借鑒意義，著重論述指導性案例的構成要件、效力和創製程序，兼及相關制度與機制的建立與完善。 一、案例指導制度的涵義和功能 揭示案例指導制度的涵義，必須先清楚「案例」、「指導性案例」和「判例」各自的定義和相互聯繫。「案例」是經法院依法審理並發生法律效力的裁判案例;「指導性案例」是指「由最高人 民法院(筆者對指導性案例的創製主體有不同觀點，將在下文論及)依審判管理職能確立的、經適當程序確立並經適當形式公開發布的、具有典型監督和指導意義的、已經發生法律效力的裁判案例」; 「判例」是指對以後的審判具有普遍拘束力的法院判決，或者說是可以作為先例據以決案的法院判決，它具有造法功能，是英美法上的概念。制定法是我國法律的主要淵源，全國人民代表大會行使中央 立法權，法院作為司法機關，法官無權「造法」。「中國實行案例指導制度，其目的是為了在保持制定法的法律體制下，以依法司法為主要的司法模式，借鑒判例法制度中對我們有用的和有益的東西， 以彌補制定法之不足，而不是推倒重來，完全和徹底地改造我們既有的法律體制和司法體制。所以採用『案例指導制度』，而不是諸如『判例指導制度』、『判例法』、『判例制度』、『先例制度』等 等是一個正確的和準確的選擇。」 根據最高法院《綱要》的規定，筆者認為，案例指導制度是由有創製權的法院(最高法院和各高級法院)依審判管理職能、經適當程序選定並公開發布具有典型審判 指導意義的已生效裁判案例，以指導各級人民法院審判工作，統一司法尺度和裁判標準，規範法官自由裁量權，保障司法公正的一項具有中國特色的司法制度。它包括指導性案例的構成要件、效力、編 選、發布、指導等一系列具體規則。 案例是法律規範與社會生活相結合的產物，是用抽象、原則的法律條文分析、解釋、處理社會糾紛的過程，案例是法律原則和法律規範具體化、實在化的的重要載體。實行案例指導制度，將在 立法層面與司法層面產生積極效果。 (一)彌補制定法的局限與不足 我國是擁有制定法傳統的國家。制定法具有體系完整、邏輯嚴密、結構科學、適用和學習簡便等優點，但也存在一些固有的局限，社會越發展，就會不斷地有新的社會關係難以為現行法所調節 。制定法將紛繁複雜的社會關係進行高度抽象，形成許多法律規範，往往使法律規範過於原則，難以指導和裁判千差萬別的社會糾紛。實行案例指導制度，用處理典型案件的法律思維和法律適用方法指 導類似案件的審判，一定程度上可以彌補制定法的局限與不足，推動立法內容和技術向前發展。 (二)提高法官素質 指導性案例是法官辦案的「精品」，是法官司法智慧的結晶和辦案經驗的總結和升華。無論是案例的創製，還是案例的適用，都是法官自我學習、自我完善、自我提高的過程。法官審理新類型 、疑難案件，要經過謹慎地認定事實、認真地查找法條、縝密地思考直至創造性地解釋和運用法律原則和規則去解決糾紛。這種「疑難實例﹢創造性思維——提高司法技能」的生動司法實踐過程，對辦 理案件和將來運用指導性案例來審理類似案件以至學習案例的法官而言，無疑都可以從中汲取豐富司法經驗，鍛煉法律思維，提高司法技巧。 (三)規範法官自由裁量權，統一司法尺度 由於我國社會主義法制不夠成熟、影響公正審判的法外因素過多、法官素質不高等原因，法律和司法體制給法官留下的自由裁量空間失之過大，這主要表現在同案不同判現象的大量存在。在法 律適用方面，法官的自由裁量權主要有法律規範的選擇、法律責任的確定以及法律責任的幅度等方面的自由取捨。法官自由裁量權過大，案情相當而判決迥異必定引起公眾對司法公正的合理懷疑。指導 性案例對類似案件的處理具有事實上的拘束力，實行案例指導制度有利於潛移默化地培養起法官統一的法律思維和裁判技能，從而規範法官自由裁量權，統一司法尺度。 (四)促進審判公開，增強司法公信 公開發布是指導性案例發揮作用的一個重要環節，也是落實審判公開原則的一項有效做法。當事人、法律工作者和社會各界可以從公布的案例中清晰地看到法官對案件事實的認定、法律的解釋 和適用、法官心證的過程以及據以作出裁判的理由，可以有效地增強審判透明度。通過公開裁判中的上述內容，特別是讓社會公眾直接了解裁判的充分說理，裁判便容易取得當事人和社會公眾的理解和 信服，減少對法官偏袒某方的懷疑，提高司法公信力。 (五)促進司法公正的實現 指導性案例是實體處理正確、程序合法的成功案件，具備「人們普遍認為它是正確」的品格，同類案件糾紛的審理可以循著在先案例的指導路徑獲取案件在適用法律、實體裁判等方面的正確方 法。實行案例指導制度，法官充分注意在先案例進行裁判，往往以機會公平、待遇公正、結果公正等體現出法律可預期性的要求，以「同樣情況同等對待」的公平原則，促進司法公正的實現。 除此之外，實行案例指導制度還在保障司法獨立、節約訴訟成本、提高司法效率等方面起著積極作用。 二、判例在中國傳統法、當今兩大法系融合發展進程中的作用對我們建立案例指導制度的借鑒意義 堅持從國情出發併合理借鑒人類法治文明成果是我國推進司法改革應當遵循的一項基本原則， 建立案例指導制度也必然要關注古今中外的有關判例制度。 中國傳統法中的判例是指經過特殊程序認定，具有普遍拘束力的司法判決。春秋戰國以前，法律形式為典型判例的彙編。隨著春秋戰國時期成文法典的公布，中國法律進入了法典化時代。 但 縱觀整個中國法制發展歷史，判例始終佔據著獨特的一席之地。法典非但不排斥判例，而且為判例的調整留有餘地，後來還出現了判例效力高於制定法的特殊情形。公元前221年秦統一中國後，即建立了 相當完備的法律制度，其中「廷行事」(裁判成例)是秦朝的一種獨立的法律淵源;西漢時期演變成「決事比」，依然實行已經判決執行的典型案例可以作為判決依據;這種在審判中引例斷案的制度到 宋朝更加完善，北宋中期後，出版了大量的判例彙編，甚至出現「引例破法」的突破;明清以降，實行以例附律或者律例合編的體裁，使判例在司法中的地位日漸提高，以至形成例的效力大於律，以例 破律的情況;民國時期，繼續把判例和解釋例作為重要的法律淵源。以上是中華法係為當今我國案例指導制度提供的實證資源，一言以概之，判例在中國傳統法中的作用，誠如荀子所說:「有法者以法 行，無法者以類舉，聽之盡也。」 大陸法系和英美法系是當今影響力最大的兩個法系，但兩大法系並不是封閉和相互排斥的，隨著時代的發展，特別是19世紀以來，兩大法系相互借鑒吸收對方優勢，出現了融合發展的趨勢—— 大陸法國家日益重視判例在司法中的作用，英美法國家則在繼續以判例法為核心的基礎上，許多領域出現了大量的制定法。法國的國家賠償法、行政法中的許多制度是從判例中發展起來的;德國民法的 幾乎所有領域都存在法院判例發展民法制度的情況;日本於二戰後受美國法律制度的影響，更是明文採納了遵循先例的原則，日本裁判所構成法第四十九條規定，下級法院必須遵循上級法院的判例。大 陸法系國家的法律實踐表明了判例法的實際存在，而且「正呈現出一種積極鼓勵法官發揮其在彌補法律漏洞方面的造法功能、發現社會生活中的活的法律的趨向」。 日本法學家大木雅夫指出:「大陸 雖然確實沒有先例拘束原則，但實際上，無論是法國還是德國，下級法院都遵從上級法院的判例，否則，下級法院作出的判決必然在上級審時被撤銷。況且，在存在法官升任制度的情況下，有敢於反抗 上級審之勇氣的人，實屬罕見。」 從中國傳統法判例的發展和兩大法系融合發展趨勢的思辯當中，我們不難得出對案例指導制度的幾點借鑒意義: (一)判例制度非為英美法系國家所獨專，中國亦有著悠久的判例傳統，建國以來，也在案例指導方面進行了大量的探索，特別是最高法院自1985年開始在《最高人民法院公報》上發布典型案例 ，事實上，我國的案例指導已經實施了多年。當前我們明確提出建立案例指導制度，是對案例這種司法實踐的成果和經驗的肯定、確認，欲恢復案例指導司法的固有功能，同時借鑒兩大法系運用判例的 良好經驗，並非是把我國現有的法律體系推倒重來，而是用案例指導司法實踐，是對現行司法制度的完善。 (二)我國是以制定法為主的國家，不承認判例法，但為了充分發揮典型案例對司法活動的指導作用，推進審判方式改革，雖未賦予案例法律上之拘束力，但典型案例向來具有事實上的拘束力 。因為普通案例只具有「個案既判力」，而上升為指導性案例的典型案例，形成了習慣法，具有廣泛指導作用，「該判例中表明的某項規則被交易實踐所接受，並且它符合一般的法律意識，為人們所普 遍遵循;……即人們普遍認為它是正確的。」 (三)我們要建立的案例指導制度，實質上是一種適用法律的制度，是一項具有中國特色的司法制度。它結合我國國情，借鑒英美法系判例制度中判例形成、適用、指導的合理因素，採納大陸法 系逐漸重視判例、在司法實踐中給予判例更大作用空間的做法，充分發揮案例這種「活的法律」、「會說話的法典」在指導司法實踐和推動司法改革方面的積極作用。 三、指導性案例的構成要件和效力 怎樣的裁判可以成為指導性案例，或者說構成指導性案例必須具備哪些要件，以及指導性案例具有何種效力，是構建案例指導制度需要解決的關鍵問題。目前，最高法院還沒有明確的規定，各 地法院的做法也不統一。筆者經過認真對比和思考，認為構成指導性案例的要件可以分為兩類，一是形式要件，二是實質要件。 (一)形式要件 指導性案例應當兼備以下各項形式要件: 1、案例是已經發生法律效力的裁判，裁判實體處理公正、得當，嚴格遵守程序法規定，不存在明顯瑕疵。 2、案例經有權法院依嚴格程序確認並予以發布。指導性案例的創製主體目前宜限定為最高法院、各高級法院。除此之外，其他各級法院、法律教研單位、學術團體、法學家收集編纂的有關案例 僅具有學術上的參考價值，不能作為指導性案例，以確保指導性案例的嚴肅性、權威性。 3、裁判準確分析案件涉及的法律關係，對法律規則與案件事實的推演以及法律的適用進行了良好而充分的說理。其中重要的一點是，「法官在適用法律時，必須從需要裁判的具體案情以及該案 情所提出的特殊問題出發，不斷地對法律中包含的判斷標準進行明確化、精確化和具體化」， 最終對案件做出切合實際的解釋以及無懈可擊的推理結果。 4、案例的製作符合規範格式。可以將《最高人民法院公報》上刊登的案例作為藍本，案例應包括標題、裁判摘要、關鍵詞、當事人基本情況、訴(控)辯意見、查明事實(包括一審、二審、原 審、重審等法院查明的事實)、說理部分(即「法院認為」，包括一審、二審、原審、重審等法院認為，說理部分應歸納和分析爭議焦點)、法院裁判(包括一審、二審、原審、重審等法院裁判)。 5、裁判文書邏輯嚴密、說理透徹，具有較高的撰寫水平和良好的撰寫質量。指導性案例是「精品案件」中的典範，在語言文字的錘鍊方面也有很高要求，其裁判文書應當成為文理流暢、分析解 釋法律精當、充滿法學智慧和閃爍著法官人性特點的美文。 (二)實質要件 指導性案例應符合在適用法律上有普遍指導意義的內在要求，至少應當具備下述實質要件的其中之一: 1、新類型案件，正確運用法律原則與規則裁判，裁判理由和裁判結果對社會價值取向和法律發展有明顯積極意義。主要是指案件涉及新的法律關係，在適用法律上應當依照此法還是彼法處斷存 在疑難。例如齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案， 山東省高級法院經請示最高法院後，認為齊玉苓主張的受教育權，來源於我國憲法第四十六條第一 款關於「中華人民共和國公民有受教育的權利和義務」的規定，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，並造成了具體的損害後果，應承擔相應的民事責 任，判決陳曉琪等被告賠償齊玉苓因受教育的權利被侵犯造成的直接經濟損失7000元、間接經濟損失41045元、精神損害賠償50000元。本案表面上是侵犯姓名權，但實質是以侵犯姓名權形式侵犯了公民 享有受教育這一憲法規定的基本權利，法官在判決中直接引用憲法條文，成為我國「憲法司法化」的第一案，體現了法的正義價值，取得了較好的社會效果。 2、案件涉及的法律問題屬於法律沒有規定或規定不明確，該法律問題具有一定普遍性，裁判在解釋、適用法律問題上符合法律內在精神。解決該類案件，可以對將來的立法、司法解釋提供良好 解決方案的。例如田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證學位證行政訴訟案， 法官作了精確的法理論證:案件是由於學校代表國家行使對受教育者頒發學業證書學位證書的行政權力時引起的爭議，可以 適用行政訴訟法予以解決，這樣處理越過了法律的缺陷，又維護了法律原則，在個案中實現了法的正義。又如內蒙古自治區烏海市人民檢察院訴白雪雲等搶劫案， 被告人白雪雲等出於非法佔有的目的 ，多次以欺騙的方法將被害人誘騙至其承租的住房內，而後將被害人反鎖在其事先改造過的房間內，致使被害人不能反抗，從而劫取被害人隨身攜帶的財物。法院認為被告人行為屬於以對被害人身體實 施強制禁閉的暴力方法，強行劫取公私財物的行為，構成了搶劫罪。通過確認這一案例，使類似採用強制禁閉等方式致使被害人失去反抗能力劫取其財物的刑事案件在適用法律方面有了明確的指導。 3、創造性地運用司法自由裁量權，使法律疑難問題得以法律基本精神合理解決。例如前文所舉的許霆利用銀行自動櫃員機技術故障盜竊案，許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，且無任何法定從 輕減輕的量刑情節，依照刑法第二百六十四條之規定，應判處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。但是法院重審時沒有機械適用法條，充分考慮了該案中銀行存在管理疏忽的特殊情況，在法定最低刑以 下量刑，判處許霆有期徒刑五年，並處罰金2萬元，繼續追繳犯罪所得。如案件經最高人民法院核准後，筆者認為可以作為指導性案例。因為法官較好地運用司法自由裁量權，把該案利用銀行自動櫃員機 技術故障的具體情形與主觀創造條件進行盜竊的情形區分開，判決體現了罪刑相適應的刑罰原則。 4、適用證據規則認定事實方面存在典型、複雜和疑難問題的案件，認定事實符合法律真實要求。 5、社會公眾關注的大要案件、熱點案件，適用法律精當，有典型指導意義。例如「中國足壇黑哨第一案」， 收受賄賂的原足球裁判員龔建平以企業人員受賄罪被判處有期徒刑十年;成克傑受 賄案、 涉及列車晚點、 開瓶費、 超市拒開購物發票、 壟斷企業亂收費等案件，這些案件都是社會關注的熱點，並且涉及到廣泛的公益問題，應當將其中一些典型案件確認為指導性案例。 6、其他對維護司法公正和體現社會價值有重要意義的案件。 (三)指導性案例的效力 在司法實踐當中，無論法官、當事人、學術界還是社會公眾，當遇到一個疑難案件時，總是先查找是否有類似案件經過法院作出裁判。法官是為了從中尋找適用法律等解決糾紛的方式，當事人 是為了對其訴訟行為進行準確的預期，並圍繞此進行相應的訴訟行為，學術界與社會公眾則為了考量法院司法尺度是否統一，是否體現了法律的基本原則和精神。我們要討論的主要是指導性案例對法院 司法活動的效力。正如前文所引述日本法學家大木雅夫的話:「大陸雖然確實沒有先例拘束原則，但實際上，無論是法國還是德國，下級法院都遵從上級法院的判例，否則，下級法院作出的判決必然在 上級審時被撤銷。」 顯然，指導性案例對法院的司法活動具有事實上的拘束力，我們建立案例指導制度，案例的作用不僅止於「參考」，而必須上升為「指導」。將來條件成熟時，可以通過最高法院 的司法解釋規定案例的指導規則，明確法官有義務遵循在先的指導性案例確立的審判規則。最高法院創製的案例的效力及於全國，各高級法院創製的案例只在本院轄區內有效;最高人民法院創製的案例 效力高於高級法院創製的案例，高級法院創製案例要事先報送最高法院備案。 四、指導性案例的創製程序 (一)創製主體 案例的創製包括確認和發布。最高法院有權確認和發布指導性案例不存在異議，但地方各級法院是否有權則有不同觀點。第一種觀點認為，最高法院是確認和發布權的唯一主體。 理由是最高 法院作為唯一主體，可以有效地消除案例過於龐雜導致的弊端。第二種觀點認為，最高法院、各高級法院有權確認和發布案例。 第三種觀點認為，各級法院均有權確認和發布案例，只是案例在各自轄 區範圍內有效。筆者贊同第二種觀點，因為最高法院擔負出台司法解釋、推進司法改革、監督各級法院審判和一定量的案件審理工作，部分指導性案例的確認、發布工作可以由高級法院開展。另外，我 國幅員遼闊，各地經濟社會發展水平、民族文化傳統差別較大，由高級法院確認、發布指導性案例，可以加強對轄區審判工作指導的針對性、實效性和操作性。第三種觀點過於寬泛，不符合指導性案例 「少而精」的要求，而且中級、基層法院承擔著絕大部分案件的審理任務，其法官整體素質與創製指導性案例的要求尚有不小差距，因而中級、基層法院不是指導性案例的確認、發布主體。 (二)製作主體 製作主體是對該案例作出裁判的法院，包括最高法院和地方各級法院。具有確認權的法院認為報送的案例可以確認為指導性案例，但需要完善的，可以將案例交由案例製作法院完善，也可以自 行完善。 (三)申報與推薦 案例的遴選，應當由基層法院逐級層報到有創製權的高級法院和最高法院。案例的申報與推薦，遵循「三個結合」:主辦人申報與本院業務庭、下級法院推薦相結合;隨時推薦與定期組織推薦 相結合;本院業務庭、下級法院基礎工作與評審委員會的組織協調等專門工作相結合。各級法院研究室、審判委員會辦公室(秘書室)或者案件質量評查機構可以作為案例工作的日常事務機構，對本院 的案例資源進行收集和初評，以確定是否提請審判委員會評審。 (四)評審與確認 基層和中級法院由審判委員會對承辦法官或業務庭報來的案件進行評審，可邀請法學專家參與，決定是否作為案例向上級法院報送。最高法院、高級法院審判委員會設立專門的案例評審委員會 ，聘請相關方面的法學專家，對本院業務庭和下級法院報送的案例進行評審與論證，確定是否作為指導性案例。 (五)發布與編纂 高級法院確認的案例，在發布前須報最高法院備案，最高法院認為可作為可以作為全國性指導案例的，予以確認後由最高法院發布，高級法院不再發布;最高法院認為可以作為該省區指導性案 例的，將案例備案並通知報送備案的高級法院，由該高級法院發布;最高法院認為不應確認報送案例的，將該案例發回報送的高級法院並作說明，如認為案件確有錯誤的，依照審判監督程序進行處理。 最高法院對高級法院報送備案的案例，應在一定期限內(如三個月)做出決定。最高法院和高級法院確認的指導性案例應當分別在《最高人民法院公報》、《人民法院報》、中國法院網等全國性、地方 性公開發行的報刊及法院官方網站登載。發布案例的法院按年度對案例進行編纂，結集出版，對不再符合現行法律原則和法律規定的案例予以廢止。 五、相關制度和工作機制的完善 長期以來，典型案例對我國司法實踐的實際指導作用是明顯的，建立案例指導制度既是對司法實踐經驗的總結，結合國情借鑒各國判例制度成果的司法改革舉措，更是健全和完善公正高效權威 的社會主義司法制度的迫切需要。欲令該項制度最大化地發揮價值，相關制度和工作機制的完善亦是刻不容緩。 (一)改革完善審判委員會制度 總結審判經驗是《人民法院組織法》規定的審判委員會首要任務。審判委員會制度改革應將工作的重心從討論個案向總結審判經驗回歸，以充分發揮審判委員會對審判工作中帶有根本性、全局 性問題進行研究和作出權威性指導的作用。建立案例指導制度使審判委員會通過對典型案例的評審、確認來指導審判工作，案例理應成為審判委員會總結審判經驗、指導審判工作的一個重要方式。「二 五」改革綱要已經對審委會工作機制的改革提出了要求，如改革案件的審理程序和方式、改革審判委員會成員結構、審判委員會委員可以自行組成或者與其他法官組成合議庭，審理重大、疑難、複雜或 者具有普遍法律適用意義的案件，等等。審判委員會除討論少數重大或疑難的具體案件外，主要工作職能應轉變為分析審判形勢、總結審判規律、制訂審判規範、研究帶有普遍性的法律適用問題。 (二)改革和逐步廢止案件請示制度 案件請示是一項行政色彩非常濃厚的審判慣例，無論同一法院內部或者上下級法院之間的案件請示，都違背了現代司法的基本原則，弊端明顯。一是違背直接、言詞原則。法官按照上級意旨下 判，剝奪了當事人的知情權，案件「先定後審」。二是弱化審判組織的職責。依照領導或者上級法院的答覆審理案件，使合議庭的職權無從行使，審判責任無法落實。三是破壞審級獨立。一審法院按照 二審法院意見作出判決，審級監督作用缺失。學術界已達成了廢除案件請示制度的共識。最高法院在「二五」改革綱要中提出「改革下級人民法院就法律適用疑難問題向上級人民法院請示的做法。對於 具有普遍法律適用意義的案件，下級人民法院可以根據當事人的申請或者依職權報請上級人民法院審理。上級人民法院經審查認為符合條件的，可以直接審理。」筆者認為，案例指導是案件請示的最好 替代制度，下級法院可以從公布的案例中獲取同類案件的法律適用方法，既可保證程序法規定全面落實，又省卻了大量繁瑣、耗時的請示事務。 (三)改進司法解釋的方式 由於我國立法過於原則以及大量政策性法的存在，司法當中往往找不到法律規定，最高法院通過司法解釋來彌補法律規定不足和使法律的原則性規定具體化。這些司法解釋的目的主要不是解決 某一個具體案件中的法律適用問題，而旨在通過系統、全面地解釋某一類法律而為審判實踐提供更多的可供適用的規則，甚至創設對某一類案件的裁判所應當適用的規則，這些規則同樣高度抽象，具有 立法性質。但最高法院不具有立法權，理論界對最高法院作出立法性司法解釋的質疑也不無道理。為了解決這一問題，有學者提出了「司法解釋判例化」的方法。「司法解釋應當向具體化方向發展，因 為司法解釋的任務在於使法律規則更為具體、明確，富有針對性，從而有效地運用於具體案件。」 建立案例指導制度有利於司法解釋制度轉型，由單純的抽象性解釋向具體案例解釋轉變。 (四)建立案例監督制度 指導性案例是「活的法律規則」，對法院今後同類案件的處理具有事實上的拘束力，確認和適用指導性案例，應當建立相應的監督制度。在外部監督方面，檢察機關可以對同級、下級法院確認 的指導性案例以及在同類案件的處理中適用案例的情況進行監督，認為確有錯誤或不當的，可以依照相應訴訟法提出抗訴或建議。在內部監督方面，各級法院適用指導性案例錯誤(包括有相應指導性案 例存在應當適用卻沒有適用、應當適用此案例而適用了彼案例等情形)的，可以通過二審程序或者審判監督程序予以糾正。由此產生的審判責任，依照審判管理制度來落實。 (五)建立激勵機制 典型、複雜、疑難案件的審理和指導性案例的撰寫、收集是一種在實踐中探索司法規律的活動，需要大量艱辛的勞動和創造性地運用法律思維。一旦這類案件上升為指導性案例，對審判工作會 產生多方面的效益，甚至對立法進步、社會發展產生良好的導向。因此，有必要建立激勵機制。一是對指導性案例進行統計和通報。最高法院、高級法院定期對各法院案例報送、案例確認等情況進行通 報、分析、研究，指導各級法院的案例工作。二是對案例的製作者支付稿酬。案例確認法院按照一定標準向製作者支付稿酬，製作法院也可以給製作者物質獎勵。三是實行目標管理考核。將案例的收集 、製作、確認、適用等工作納入審判工作目標管理和考核，作為衡量法院、法官工作業績的一個內容，對製作指導性案例的裁判法官、製作者，作為評優評先的重要依據。 注釋: [1] 如最高法院自1985年起在《最高人民法院公報》上刊登典型案件裁判文書，國家法官學院每年編纂《中國審判案例要覽》，最高法院一些審判庭、部分高級法院都編輯出版了一些案例集;近年來一 些法院對案例指導制度進行了探索，如天津高級法院的民事判例指導、江蘇高級法院的典型案件指導、成都中院的示範性案例、鄭州市中原區法院的先例判決，等等。 德國民法通論》，王曉樺、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第14頁。 [1] 陳燦平著:《案例指導制度中操作性難點問題探討》，載《法學雜誌》2006年第3期第101頁。 [1] 劉作翔、徐景和著:《案例指導制度的理論基礎》，載《法學研究》2006年第3期第28頁。 [1] 姜小川著:《我國司法改革應當遵循的基本原則》，載《法學雜誌》2006年第6期第84頁。 [1] 汪世榮著:《判例在中國傳統法中的功能》，載《法學研究》2006年第1期第125頁。 [1] 語出《荀子?君道》。 [1] [日本]大木雅夫著:《比較法》范愉譯，法律出版社1999年版，第126頁。同上。 [1] 同上。 [1] 曹士兵著:《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，載《中國法學》2006年第3期179頁，對最高法院的裁判效力，學術界有不同認識，有「個案既判力說」、「解釋義務說」和「習慣法說」 三種，參見所引文章。 [1] [德]卡爾?拉倫茨:《德國民法通論》，王曉樺、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第14頁。 [1] 《最高人民法院公報》2001年第5期第158頁。 [1] 《最高人民法院公報》1999年第4期第139頁。 [1] 《最高人民法院公報》2008年第5期第37頁。 [1] 孫文鷹:《足球「黑哨案」:從自白書到十年徒刑》，載2006年11月10日人民法院報。 [1] 《最高人民法院公報》2000年第5期第161頁。 [1] 黃輝、李青:《列車晚點九小時未告知原因律師狀告鐵路局》，載2006年7月19日法制日報。 [1] 高平、谷岳著:《開瓶費案件的法律分析》，載《人民司法?案例》2007年第16期第30頁。 [1] 邱偉:《拒開發票規定被判無效 較真律師告倒家樂福》載2004年7月1日《北京晚報》。 [1] 同10。 [1] 同2第101頁。 [1] 黃海著:《構建案例指導制度的思考》，載《人民司法》2006年第10期第62頁。 [1] 王利明著:《論中國判例制度的創建》，載中國民商法律網htt0://www.civillaw.con.cn/aticle/default.asp，於2008年6月24日訪問。
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