王天成：憲政的脊樑——憲法的法律性論略

王天成：憲政的脊樑——憲法的法律性論略

[說明：這是十多年前的「冷飯」，做於1988年，當時筆者是北大法律系二年級研究生。文章雖僥倖獲得校慶九十周年優秀論文獎，但很難在國內公開發表，三年後才刊登在校內一個雜誌上。今天看來文章不乏幼稚之處，個別觀點也欠考慮。不過，其基本立論是成立的，而且所觸及的問題一點都沒有解決。所以，現對個別地方略加修改，奉獻給讀者，相信還不算冷飯。]

憲法的法律性是我國及世界各國憲法理論和憲法實踐的一個重大問題，我們必須進行探討。

一、憲法的法律性的最基本的涵義是：憲法可以且必須由適當的機關加以適用

1、憲法的法律性的一般意義

憲法與其他法律所共享的某些屬性，或者說憲法作為法律所必須具備的一般素質，就是憲法的法律性。憲法是否純粹作用有限的「公共論理」「政治道德」，是否成其為法律。即在於它是否具有這些屬性。研究憲法的法律性，就是從法律的角度探求憲法真理，給憲法學注入更多的法學內涵。憲法學發展到今的一大缺憾就是，很多學者往往侈談高貴的憲法與普通法律的不同之處，而較少思考憲法與普通法律的共同之點，這一疏忽嚴重地弱化了憲法學對於把憲政的理想化為理想的憲政的指導作用。

這裡只多形式上探討法律的屬性。「法律是具有強制性的全部規定，用來確定全部的社會關係。」[1]強制是法律的基本要素，因為「如果沒有一個能強近人們遵守法權規範的機關，則所謂法權就等於零」，[2]「也可以說，如果沒有國家強制力的保證，也就無所謂法律」[3]。當然，法律的基本屬性不只是國家強制性，但是，正是這一屬性，使法律與道德規範、宗教 律、黨紀黨規等社會規範最終區別開來。在研究憲法的法律性的時候，法律的強制性具有特殊重要的意義。憲法要成其為法律，憲法作為法律，不能沒有強制性。因此，這裡主要從法律的強制性的角度探討憲法的法律性。

2、憲法的法律性的內體內容

從強制性的大門側身憲法之法律性的殿堂，看到的是一個五光十色的世界。觀察的結果使你驚訝，亦令你欣喜。其犖犖大端者如下：

第一，憲法的法律性意味著，違憲主體必須承擔違憲責任，接受憲法制裁；

第二，憲法的法律性意味著，憲法可以肯必須由一個適當的機關加以適用；

第三，憲法的法律性意味著，憲法適用機關有權解釋憲法；

第四，憲法的法律性意味著，憲法是加於國家機關身上的強制性限制。

違憲責任是法律責任的一種，是違憲主體因違憲行為依照憲法必須承擔的後果。憲法制裁是指有關國家機關對違憲主體依據其違憲責任所採取的制裁性措施。這裡的違憲主體主要是指立法機關、行政機關及其各自的組成人員。因此，違憲責任可以分為違憲機關的責任和違憲人員的責任，與此相應，從理論上說，憲法制裁也可分為對機關的制裁和對人的制裁。但迄今為止，嚴格說來，各國似乎都沒有對違憲機關的制裁，明確責任的一般做法是撤銷違憲行為或宣告其無效，具有否決性[5]。這顯然主要是因為，機關是非人格的實體。對違憲人員的制裁主要是彈劾、罷免、投不信任票等，一般是使之去職，嚴重的還要追究刑事責任，具有懲戒性。必須注意，不能將違憲責任與政治責任混為一談，前者系因違憲而引起，後者則由政治原因而誘發。舉例言之，議會制國家議會投內閣的不信任票，可以是因為不同意內閣的政策，這時內閣所承擔的責任就是政治責任。憲法是一個國家的最高法律，如果發生違憲行為，違憲主體理應承當違憲責任。我們的教科書上將違法行為分為犯罪、民事違法、經濟違法、行政違法和違憲行為五大類，但接踵而至的卻只有弄事責任（制裁），經濟責任（制裁）、民事責任（制裁）和行政責任（制裁），違憲責任已被置之度外。

適當的國家機關處理憲法爭議，進行合憲性判斷的過程，也就是適用憲法的過程。注意，憲法也是可以適用的，正如民、刑一般！「適當的國家機關」，是指適用憲法的國家機關在法律顧問地位上必須中立，並遵循正當的法律程序，也就是說具有司法性質。縱觀憲法世界，「適當的國家機關」既可以是以美國為代表的普通法院，也可以是德國——奧地利式的憲法法院，還可以是法國那樣的憲法委員會。憲法是否由中立、公正的國家機關加以適用，是衡量憲法是否有法律性、是否名不愧實的主要標準。舍此，則難得其他更好的準繩可恃。此時此刻，法律是什麼？十九世紀英國著名憲法學家戴雪（Dicey）一針見血：「為了我們眼下的目的，可以給法律下一個這樣的定義，即由法院強迫遵行的任何規則」[6]。「法律必須由法院強迫遵行」[7]。戴雪這裡所說的「法院」，指的是英美的普通法院，憲政潮流奔涌到今天，司憲制度的變遷早已超出了這位學界巨子的見識。不但以美國為典型的採用普通法院裁決憲法爭訟的經驗在世界上得到廣泛傳播，而且出現了憲法法院、憲法委員會這樣的專門司憲機構。據1978年出版的著名比較憲法學家馬爾賽文的《成文憲法的比較研究》的統計，142個國家是有64個國家以普通法院裁判憲法爭訟，37個國家設有憲法法院[8]。印度學者巴蘇(Basu)在其十卷本比較憲法系列著作中，謂法國的憲法委員會是一個政治機構，因而斷言法國憲法不具法律性，僅有政治效力。筆者以為這種觀點失之偏頗：（1）雖然憲法委員會的組成具有很強的政治性，但它仍然是獨立的，它的成員不得擔任行政職務和議會議員，它本身不是任何機構的下屬；（2）就其自1958年以來的實踐而論，裁決已經上千，內容涉及總統、議員選舉的合憲性、議會與政府的權力分配以及公民憲法權利等方面，並且有不少是裁定違憲的[9]。

正如民、刑等法的適用機關可以解釋民、刑法一樣，負有司憲職責的機關也可以且應該被賦予解釋憲法的權力。憲法解釋權是合憲性審查活動的內在要求，因為判斷立法，行政行為是否合憲的前提就是對憲法有關規定的內容的認定。很多國家的憲法都有明確規定了憲法適用機關的憲法解釋權，沒有明確規定憲法解釋權的國家，其憲法適用機關事實上也在行使這一職權。美國憲法歷時二百多年，迄今仍然有效地發揮作用，而並沒有被變化了的美國社會所離棄，成為世界憲法史上的奇觀，一個重要原因就是聯邦最高法院通過擴大解釋憲法，將時代精神源源不斷地注入到歷史悠久的憲法之中。

憲法的法律性還意味著，憲法是加於國家機關報身上的強制性限制。這是一個必然的推論，但仍有必要從兩個方面來闡明這一命題：（1）憲法是對國家機關的限制；（2）憲法對國家機關的限制具有強制性。人類進入文明社會幾千年以後方發明一個叫做憲法的東西，這決不是沒有原因，沒有明確目的的。擺脫了專制因素的現代發達法學理論認為，憲法的堅定不移，不屈不撓的指向就是限制國家權力，保障個人的基本權利。之所以制定負有這種使命的法律，是因為公共權力隨時有可能背離其被創設的初衷。憲法對國家的限制可劃分為兩種類型：（1）明確的限制；（2）暗含的限制。明確的限制，即國家機關的活動不得超出憲法明定的職權範圍和違反明定的程序，不得侵犯憲法賦予公民的各項權利等。暗含的限制不見之於憲法明文規定，但卻是憲法的必然推論。由於立法機關和行政機關都積極主動地干預社會，常常具有突破既定狀態的首創性，只有司法機關的職權具有被動性，並且司法行為的結果雖然並不排除突破既定狀態的首創性，但這種情況畢竟不如立法、行政那樣頻繁、明顯、深刻。所以，憲法對國家機關的限制又以立法和行政為急務。

如果說發明憲法是為了約束國家機關，那麼，賦予憲法以強制性，則是為了實現這種約束，否則，憲法就有可能等於零。權力常常有越出憲法給其劃定的界限的可能而殘害公民 ，正如單獨的個人常有越出法律界限的傾向而走向犯罪一樣。憲法對國家機關的限制，不能是純倫理性限制，而應是法律性限制。法律的限制在政治領域有時尚且弱不禁風，更遑論道德了。然而，人們對於憲法的法律性的認識過程是艱難的，這有理論上的原因，也有理論外的原因。

二、憲法之法律性的理論難題：議會至上與多數民主

憲法的法律性之制度化的最集中的表現，就是由適宜的機關進行違憲審查。違憲審查自1803年最初在美國正式確立以來，一直是一個爭論峰起的問題。反對者的根據主要是民主。

作為國家制度的近代以來的民主，是以普選為基礎的代議制政體。圍繞著違憲審查與民主政治的關係，人們常常大傷其神的是議會至上與多數民主能否容忍違憲審查的存在。

1、議會至上

既然是議會至上，則其他國家機關就在議會之下，如是，在奉行議會至上的國家，就產生了由議會以外的機關審查決定議會立法之合憲性，是否有損議會至上原則的問題。議會制政體的故鄉英國，不但奉行議會至上（parliamentary supremacy），而且還有議會主權(parliamentary sovereignty) 之說。所謂議會主權，就是「議會有權制定和廢止任何法律」，「英國法律不承認任何個人或任何機構有權蔑視或廢除議會的立法」[10]。議會主權的特點之一，就是「不存在任何有權廢除議會法案或者認為它無效和違憲的司法或其他機關」[11]。英國之所以沒有出現美國式的違憲審查，固然與它的憲法是不成文的、柔性的憲法，憲法與法律沒有迥然界線，不存在憲法效力與法律效力之分有關，但戴雪的這番宏論卻充分說明了議會至上的信仰對於專門機關適用憲法的頑強阻抗。我們再看一看在其他奉行議會至上的、有成文剛性憲法的國家，一些人所持的觀點。「司法審查已成為加拿大憲制政府的既定特徵」，但是，「有人說，我國憲法的一條根本原則就是，立法機關至高無上，法院必須執行立法機關的法律，而不得對立法部門進行『事後品評』（second-guess）」[12]。

然而，實際情況又如何呢？不但一些憲法中沒有明確規定違憲審查權歸屬的議會至上國家，司法審查成了「憲制政府的既定特徵」，有的國家一方面明確規定代表機關的最高地位，另一方面也授予司法機關以違憲審查權。日本憲法（1946年）第41條宣稱：「國會為國家之最高權力機關，並為國家之唯一立法機關」。接著在第81條規定：「最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院」。正如反對違憲審查的人振振有辭一樣，主張議會至上條件下仍不能不有違憲審查的人也極其雄辯。他們指出，任何權力都是有限度的，即使像除了「不能把男入變成女人，女人變成男人」而無所不能為的英國議會，也概莫能外。例如，它要受1706年的「蘇格蘭條約」限制，不能制定與之抵觸的法律。現在，它又要受1972年的「共同體法」限制。主張審查議會立法的人認為，議會只有在憲法和某些相當於憲法的法律為其設定的限制範圍內，才是至高無上的。它不能超越憲法預定的界線，保證議會在這些界限之內活動，是法院的職責[13]。

2、多數民主

反對以議會外的適當機關審查議會立法的另一個理由就是多數決定原則。反對者認為，民主社會的政府決策，必須由多數人或代表多數人的機關作出，而不是由少數長期任職、非民選的法官作出，法官推翻代表機關的決策，是與民主相悖的。美國著名的林肯總統就是持這種觀點的代表人物之一。他說：「如果在涉及全體人民的重大問題上，政府的政策最終由最高法院一錘定音，那麼，……，這些判決一旦作出，人民就不再是自已的統治者，實際上已經把他們的政府拱手交給了那個著名的法院」[14]。

確實，看來對違憲審查的攻擊來勢兇猛。然而，違憲審查真與民主不共戴天嗎？力主違憲審查的人的反擊也十分有力。加拿大學者斯待拉耶（Strayer）指出：（1）對於違憲審查的主要的概念性（Conceptual）批評，是違憲審查必然涉及決策性判決，它們廣於既定法律原則的字面含義，不一定是從既定法律原合乎邏輯地推導出來的。然而，須知，法院的政策性判決主要涉及的是對個人或集體權利的司法保護，因為「平等保護」、「正當程序」、「言淪自由」等用語具有概括性，需要進一步界定。（2）司法審查也許會產生一些暫時不能得到大眾支持的結果，但是，經驗證明，議會也不能總是順乎公眾的意願，議員的當選由於各種原因也往往只有少數人選舉他們。因此，民主社會的重要決策並不是總能反映多數的觀點。 司法審查長期以來都得到公眾的默認，對民主並無害處。倘使法院能保護公民的權利自由不受政府的權宜之計的侵犯，能不隨波逐流而捍衛憲法中更根本的原則，這不是對民主的支持嗎？（3）再說，人們誇大了立法權力轉移到司法機關的可能性。事實上，既使在司法最活躍的時期，司法審查也只是偶爾為之，具有間歇性。（4）如果最民主的社會就是個人能最大限度地為自己作決定的社會的話，那麼，保障公民的權利自由不受政府的侵犯的司法審查不但不與民主背道而馳，相反是對民主的最大支持[15]。

這裡還述說憲法史上的一件趣事。法國由於受盧梭「法律是公意的體現」的觀點的影響，加之法國信仰的分權學說重點在分而不在制衡，一直反對司法干預立法，審查國民議會的法律。然而，指望國民議會的自我限制是不現實的，而國民議會又不能不受憲法約束。到了1946年，此時距法國第一部憲法的頒布已整整155年，由干受美國和其他一些國家的影響，終於設立憲法委員會，到了1958年又進一步完善了。不過，一些法國人現在評價美國的司法審查時仍說：「這種制度使司法權約束立注權，是難以接受的。它與社會學法學派的『法律規則是群體意志的表現』的原則格格不入。群體意志確實是通過被當選的代表體現現的，而不是通過一個執法的職業團體——不管其執法如何認真，如何公正。否則，我們面臨的將會是一個人們十分有理地稱為法官政府的制度。這些法官將會凌駕於國家之上，而這與民主原則是明顯相悖的」[16]。如果這種觀點成立的話，那麼，法國人在試圖繞過一個陷井的時候卻墜入了另一個大致相同的陷井。難道憲法委員會行使的不是權力嗎？上面所言難道不能同樣適用於憲法委員會嗎？

當浪漫的理淪與堅硬的現實發生衝突的時候，錯誤的往往是那理論的浪漫。司憲制度發達的國家的上述紛爭，顯然已經十分深入了，這一切或許對一個中國公民來說十分陌生。但是，當我們今天在探索建立我國的護憲制度的時候，這些觀念是否也在困惑著我們呢？如果尚沒有碰到這些問題，那說明我們已經落後於時代。如果我們己經被這些觀念纏住，那麼，我們急需理出一個頭緒。

三、認識和研究憲法的法律性的理論和現實意義

1、對憲法的法律性的認識是科學、完整的憲法觀的一部分

人們之所以遲遲對憲法的法律性缺乏認識，原因主要有：（1）憲法規範的是強大的國家權力，（2）前面已經論述過的和後面即將提及的種種觀念的影響。 毫無疑問，在近現代政洽法律制度中，憲法的地位十分顯赫。然而，憲法這個被稱作「法律之法」的東西，在人類眾多法律中卻是後起之秀。眾所周知，民法在古羅馬時就十分發達。古代中華的刑法舉世聞名。憲法的出現卻是近代的事。這是人類歷史的一個轉折點。民法調整的是個人之間的人身、財產經濟關係。刑法的指向是社會治安。過去的法律許多都是國家支配社會的工具，由國家迫使公民遵行。憲法支配的卻是那支配社會的國家權力，限制國家權力是其鋒芒所向。關於國家和社會，古往今來，人們製造了不少神話，「君權神授」、「聯即國家」、「國家主權」、「君要臣死，不得不死」，如此等等。當人們還沒有完全從這些神話中走出來的時候，他們又投入了對「公意」、「代表」等的過分崇拜。正是在這種背景下，很多立憲國家對干如何保證憲法這種新的規範群的實現來不及深究。人們稱憲法為法，然而，對於它作為法應具備什麼素質並無透徹了解。戴雪在＋九世紀八十年代談到法國憲法時說：「法國的制憲者們和他們的大陸追隨者們……要限制普通立法侵犯國家的根本大法；然而，他們把促使立法機關遵守憲法對其權威的限制之事，和盤託付給公眾情緒，或者在任何情況下都指望政洽考慮，而往往忽視了設定廢除違憲法案或使它們歸於無效的機制」[17]。由於這些原因，人們曾一度懷疑憲法是否法律，有人提出，憲法不過是「公共倫理」（public ethics），「政洽道德」（political morality），稱它為法實在是一個錯誤[18]。幸運的是，憲法史的發展還是突破了這個水平。十九世紀以前，英美法系的一些國家，如美國、加拿大、紐西蘭等有美國式的違憲審查制度。二＋世紀以後，美國模式進一步得到推廣。1920年奧地利首創憲法法院。1946年法國開始設置憲法委員會。憲法的法律性終干在大半個世界實在化，人們對干憲法的看法大為改觀了。

2、對憲法的法律性的認識是建立合理、有效的憲法監督制度的理論根據

憲法監督制度問題一直困擾著我國法學界。早在修改78年憲法時，有關人士就曾提出過各種主張。 其時主要有三種意見：（1）設立專門機構如憲法法院、完法委員會或由法院來保障憲法的實施，理由主要是這是外國的經驗；（2）設立類似憲法委員會或憲法法院的專門機構沒有必要或不妥，因為這不符合全國人大一元化領導的政治體制，再說憲法的實施不是少數人的力量所能解決的；（3）全國人大、全國人大常委會監督憲法的實施較好，因為它們具有最高權威，且能經常監督。最後是第三種意見被寫進了憲法。在展開討論以前，還要交待一句，即那些人士所說的憲法委員會或憲法法院並不具備司憲制度發達的國家的憲法委員會或憲法法院那樣的法律地位，只是全國人大領導下的與人大常委會並行的機構。

首先，應該指出，修改憲法時，關於建立什麼憲法實施制度的種種爭論，是感性的衝動多，理性的分析少，無論何種主張皆沒有經過嚴密的科學論證。我們看到了「文化大革命」的深刻教訓，痛感有必要以組織的形式來保障憲法的實施。然而，我們心中僅僅有這種強烈而又朦朧的衝動而已。只知道應該保障，對如何保障卻沒有進行深入思考。我們直觀地意識到了保障憲法實施的機關必須具有很大的權咸，然而，我們從來沒有周密地分析過憲法作為法津對護憲機關有何內在要求。看見外國有憲法法院和憲法委員會，有人便提出也要搞一個，但是卻沒有推敲它們為什麼不在國會內部或國會之下設立一個類似機構。我們之所以採取目前這種制度，最深刻的原因僅僅在於蘇聯曾經是這樣乾的。

其次，由於沒有周密的論證，我們所據以自衛和攻擊的理由很多是經不起憲法史的檢驗的。例如，我們被代議機關是最高國家權力機關的觀念所累，用之以反對設立憲法法院、憲法委員會或由普通法院監督憲法實施，然而，經驗已證明，代議機關最高地位與司法性違憲審查是可以共存的。代議機關的權力也要受憲法限制，它不能為所欲為，這本是不言而喻的真理。我們的憲法已經明確宣布它是最高的，任何國家機關、武裝力最、政黨、社全團體、公民都必須遵守之。再如，我們以代議機關為憲法監督機關，理由是它按憲法規定是最有權威的機關。其實，這並不是我們非由代議機關監督憲法實施不可的理由。有的國家的議會至上，有的國家總統有很大權威，而這些國家並沒有把監督憲法實施的權力賦予議會或總統。只要我們設立一個專門機關，我們同樣可以賦予它很大權威。

理性的分析表明，以代議機關為監督憲法實施的機關，這種制度由於有其內在缺陷而難以如意運轉：（1）代議機關擔負著繁重的立法任務和其他許多工作，時間、精力都受局限；制定法律是立法功能，適用法律處理違法行為是司法功能，這兩種功能都是政治系統的重大功能，從發展社會學的觀點來看，為了吸收和應付各種問題，如此重大的功能必須相互分化，這是一條客觀規律；（2）憲法的監督範圍既包括立法機關制定的法律，也包括行政機關、附屬立法機關制定的各種法規。如果實際一點，我們可能會承認，代議機關表決宣布自己制定的法律違憲是很難得的事，必須有一個中立的、不受掣肘的局外機構。再說我們不能排除代議機關有通過解釋憲法使違憲立法「合憲化」的可能，若出現這種情況，代議機關就可以任意立法。從理論上看，法治的基本要求之一，就是任何組織和個人都不能做自己案件的法官。由代議機關裁決自己的行為是否合憲，顯然是讓代議機關做了自己案件的法官；（3）如果我們不能把法律控制在憲法範圍內，那麼，我們的憲法監督就留下一個很大的空白。立法權是國家最重要的權力，因為良好的社會必須以法律為基礎；法律是面向未來的普遍性的現范，能夠反覆適用，可以面對全國設定或剝奪權利。自從違憲審查制度產生以後，所謂違憲審查主要是違憲立法審查；（4）也許有人會說，我國代議機關在通過法律以前，法律草案都由法律委員會以及其他委員會審查過是否與憲法相抵觸，這就是代議機關監督憲法實施的表現[19]。筆者認為，這是狡辯。首先，這種審查並不是代議機關作為權力機關所進行的權力行為，而是其工作機構的準備性活動，不能等同於代議機關對憲法實施的監督。其次，立法者在立法過錯中注意即將通過的法律是否與憲法抵觸，從性質上來說，只能理解為對憲法的遵守，而不能視為監督憲法的實施。

3、認識和研究憲法的法律性，是實現法治的需要

要走向法治，就必須探索什麼是法治。幾年前那場討論雖然如火如荼，但是並沒有得出清晰的結論，現在仍然有必要進行更深刻的思考。這裡權且提出一個粗淺的看法，拋磚以引玉。首先，從法律的覆蓋面以及法律的內容來看，一方面法治社會要求一切國家機關、一切社會組織、一切個人，都必須在法律之下。其中權力是否受法律支配，是區別有無法治的主要標準，可以說法治就是「以注制權」、「政府守法」、「限制權力」。正如很多人所指出的，法治自近代始。很顯然，近代法治社會與往昔君主專制社會的區別在於法律支配那支配社會的權力。另一方面，以法制權的目的在於保護公民權利和自由，以使權力不得任意支配人民，所以，自由及民主是法治社會之法律的價值追求。有法並不等於有法治，這大概是我國法學界都能接受的一個觀點。事實上，是否有這些價值追求，也是近現代社會的法律在內容上與過去根本不同的地方。其次，法律的生命在於實施，苟無強迫人們遵守法津的機關，任何法律都等於零。所以，從法治社會之實然的法治狀態來看，如果我們把一國之全部法律大致劃分為憲法、行政法、刑法、民法四大類的話，法治社會應該有四種訴訟制度，即憲法訴訟、行政訴訟、民事訴訟、刑事訴訟。這四種訴訟制度是否健全及有效運行，把法治社會與人治社會區分開來。刑事訴訟在我國自古就很得勢，民事訴訟正趨於繁榮，行政訴訟已旭日初露，憲法訴訟尚杏無音信。如果我們決意要從人治走向法治，難道我們不應該致力於憲法訴訟和行政訴訟的建設嗎？（這裡的憲法訴訟應作廣義解釋，處理憲法案件的機關不局限於普通法院，其他符合本文所說的適當的機關之條件的都可。）

4、認識和研究憲法的法律性，是準確理解和實現民主政治的需要

本文第二部分所闡述的認識憲法的法律性之理論困難，實際上是法治觀念與民主理論的衝突。法治企望與民主追求會勢不兩立，這決不是聳人聽聞！之所以會出現這種奇怪現象，究其原因，當是某些關於民主的看法過於浪漫。這種浪漫的民主觀念在一些司憲制度發達的國家有之，在某些國家則更是流行，當此改革時代，不但不能推動改革，反而阻礙改革。民主有兩種，一種是孟德斯鳩式的，一種是盧梭式的。「盧梭式的民主包括並強調那種一哄而起的、類似中國文革中的『大民主』式的民主，可以強凌弱，眾暴寡，以簡單的多數人少數人論是非，靠革命情緒，不太注意體制的結構、程序、規則等。孟德斯鳩式的民主注意權力結構、程序、規則、在人民主權的前提下，法治，即在一定的規則下，平等、自由地競爭，靠理性的選擇 」[20]。民主誠然是現代政制一個至關重要的內容，但只有自由才是現代政制的終極價值。民主也是實現廣泛自由的一個必要前提，但只有民主並不足以保障自由。相反，不受限制的民主，還會不可避免地危害自由並損害民主自身。為了給與自由可靠的保障，也是為了保障民主本身，必須將民主與法治結合起來，將民主置於憲法的約束之下[21]。

筆者自信，142個國家中100多個國家以本文所說的適當的機關適用憲法之事實，是本文憲法之法律性的主張的堅不可摧的證據。由干各種原因尚沒有採用這一制度的國家，也必將走上這條陽關道。

注釋：

（1）亨利?萊維?布律爾著、許莜譯：《法律社會學》，18頁，上海譯文出版社。

（2）參見《列寧文選》（兩卷木），第2卷，246頁，蘇聯外文出版局1955年版。

（3）北京大學理教研室：《法學基礎理論（新編本）》，第38頁。

（4）刑事制裁的特點是懲罰性，民事制裁的特點是報償性，行政制裁的特點是集否定性/懲戒性/阻抗性/補償性於一身。

（5）同（3），參見有關章節。

（6）Dicey: "An Introduction to the Study bf the law of the Constitution" ,the tenth ed. ,P40

（7）同（6）

（8）馬爾賽文等著、陳雲生譯：《成文憲法的比較研究》，108頁、106頁，華夏出版社，1987年版。

（9）參見Loville Brown and J?F?Gardner: "French Administrative Law",P10-15,London,Butterworths.

（10）同（6），P40。

（11）同（6），P91。

（12）Barry L?Strayer: "The Canadian Constitution and the Courts",P35。

(13)同（12），P35-62。

（14）Henry J?Abraham: "Essays on the Constitution of the U?S."

(15)同（12），P35-62。

（16）同甘共苦，59-60頁。

（17）同（6），P135。

（18）同（6），P22。

（19）參見陳雲生博士論文《民主憲政新潮：憲法監督的理論與實踐》。

（20）楊百揆：《妨礙改革進行的准阻力值得注意》，載《理論信息報》，1988年1月11日。

（21）筆者在這裡對原文進行了重要修改。引文後面原文如下：「民主理想的外向現實化是法治。法治是現實的民主的源頭。民主與法治無論在理論上還是在現實中是如此餛飩一團而不可化解，如果你是一個不停留在某些想當然的觀念上的深刻之士，你真分不清何者是民主、何者是法治。沒有民主的理想，自然無實現法治的必要；沒有法治的民主，也斷然不是民主。真正的民主可以定義為：由反映人民與政權關係的，以保護公民的權利自由，實現社會利益公平分配為目標，對國家權力進行約束、調控、規制的各種法定規範關係總和而構成的一種制度。」當初在撰寫這篇文章時，我第一次意識到民主與法治之間的矛盾。當時對民主有可能導致的弊端，還還缺乏深入的思考，也沒有將民主與自由、人權區分開來，認為既然民主與法治兩者都是十足的好東西，很不情願說兩者有矛盾的一面，於是便擴大解釋民主，將法治也一併包羅到所謂「真正的民主」之中去，實際上這不僅在理論上不嚴肅，也不利於理解現代政制。據我所知，許多在那個年代思考這些問題的人，都有這個通病。考慮到今天仍然有不少人沒有走出這個迷宮，特加此注。

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