緩刑適用中的數罪併罰問題探討

在刑罰制度中，緩刑與數罪併罰是各自獨立的兩種不同制度。緩刑是指對於被判處三年以下有期徒刑或拘役的犯罪分子判處刑罰，但在一定時間內暫緩執行刑罰的制度；而數罪併罰則是指人民法院對於行為人在法定時間界限內所犯數罪分別定罪量刑後，按照法定的並罰原則及刑期計算方法決定其應執行的刑罰的制度。但是，緩刑與數罪併罰兩者在適用過程中又往往會存在交叉。單一適用緩刑或數罪併罰制度時可能不會出現問題，而在緩刑與數罪併罰兩者交叉適用時就可能會出現問題。

在刑法學界，關於數罪併罰情況下能否適用緩刑問題，主要有肯定與否定兩種認識觀點：

（一）肯定說，認為在數罪併罰的條件下可以適用緩刑，二者並不排斥，即只要犯罪人被數罪併罰後決定執行的刑罰符合適用緩刑的條件，且同時符合其他適用緩刑的條件，就可以對犯罪人宣告緩刑。[1] 「一般情況下，一人犯數罪說明行為人具有較大的人身危險性，但這也不是絕對的。比如，一個人犯兩個過失罪，就可能比一個人犯一個故意罪，其人身危險性要小。既然犯數罪的犯罪分子的人身危險性比犯一罪的可能要小，又有什麼理由不能對其適用緩刑呢？」[2] 我國刑法並未限制對犯數罪者適用緩刑。因為，犯罪的複雜性決定了一罪的情節未必就比數罪的情節輕，數罪的情節未必就比一罪的情節重。此外，犯數罪者也可能具有較好的悔罪表現，並非必然無悔罪表現或者悔罪表現一般。據此，將犯數罪者完全排斥在「適用緩刑確實不致再危害社會的」範圍之外，既缺乏事實基礎又無法律根據。[3]

（二）否定說，認為在數罪併罰的條件下不應適用緩刑，一人犯有數罪，表明其社會危害性和人身危險性較大，不能輕信其不致再危害社會，故對被適用數罪併罰的犯罪人不能宣告緩刑。[4]

在上述數罪併罰情況下能否適用緩刑的兩種觀點中，筆者贊成否定說的看法，其主要理由在於：

1．不能依據數罪併罰的執行刑來決定是否適用緩刑。有學者認為，「數罪併罰能否適用緩刑，必須以一定條件為標準。具體而言，必須是數罪的總和刑期在3年以下時，才能考慮適用緩刑；如果僅僅是數罪併罰後決定執行的刑期為3年以下，而數罪的總和刑期高於3年，則不能適用緩刑。其理由是：數罪併罰中決定執行的刑期與緩刑制度中被判處的刑期是兩個不同的概念，不能混淆。」[5]筆者認為，即使「數罪的總和刑期在3年以下時」也不能考慮適用緩刑，因為這是依據數罪併罰最後的執行刑來確定的。在數罪併罰的情況下，不應依據執行刑而應依據宣告刑來決定是否適用緩刑。宣告刑在一罪一罰中就是執行刑，但在數罪併罰中，宣告刑並不等於執行刑，必須要依據宣告刑來決定執行刑。「根據刑法第72條的規定，對犯有數罪的犯罪分子，適用有期徒刑緩刑，必須具備數刑中最高刑期在三年以下，決定執行的刑期也在三年以下，而數罪又都具備緩刑的其他條件的，才可以適用緩刑。如果數罪中有一個罪不宜判處緩刑而應判處實刑；或者數罪中有一罪的最高刑期在三年以上；或者決定執行的刑期在三年以上，都不能適用緩刑。」[6]從實踐中來看，數罪刑罰同時被判處緩刑，並且數刑中最高刑期在三年以下，才能適用緩刑，但這種情況幾乎是難以做到的。

2．從緩刑的適用條件來看，除了被判處拘役、三年以下有期徒刑這個條件以外，還應當同時具備適用緩刑確實不致危害社會這個條件（當然還包括非累犯條件）。在實踐中，由於後一條件規定含糊，操作性不強，有的審判人員往往只考慮前一條件，認為只要刑期在三年以下，就可以適用緩刑。這種認識是錯誤的。例如，某地法院對一起偽造火車票案件進行宣判：被告人陳某犯偽造有價票證罪，判處有期徒刑二年零六個月；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑一年；決定執行有期徒刑三年，緩刑三年。這樣的量刑是否妥當，引起了很大爭議在此案件中，陳某犯有數罪，而且都是故意犯罪，這表明其主觀惡性較深，社會危害性較大，難以滿足「確實不致危害社會」的要求和條件。

3．雖然刑法對於數罪併罰情況下能否適用緩刑沒有明文規定，但是1996年最高人民法院在有關經濟犯罪的司法解釋中曾明確規定對經濟犯罪的被告人數罪併罰時不適用緩刑。雖然該解釋已經被廢止，但廢止的原因並不在於此，因此數罪併罰不適用緩刑的這一法律精神對現在的司法實踐仍然具有指導意義。[7]

4．刑法第74條規定，累犯不適用緩刑。如果對並罰的數罪適用緩刑，雖然累犯與並罰數罪相比，累犯更強調對那些怙惡不悛的犯罪分子進行打擊（因為他們曾受過刑罰處罰仍不思悔改），但在重視犯罪人人身危險性方面則是相同的，即人身危險性大的，處罰也相應變重。一般來說，累犯在刑滿釋放或赦免以後，只要犯一個故意罪，就可構成，根據第74條的規定，對這一罪，既使被判處一年有期徒刑，也不能適用緩刑；但在並罰數罪中，如果承認可以適用緩刑的話，則與該條的宗旨可能會發生衝突，出現量刑的不均衡。即行為人所犯數罪都是故意犯罪而最後總刑期又不高於三年，可以適用緩刑，而構成累犯的後罪即使處刑很輕，卻不能適用緩刑。[8]

某地檢察院在審查一起盜竊案件時，發現該案犯罪嫌疑人范某已於2001年10月18日因盜竊罪被宣告判處有期徒刑二年零六個月，緩刑三年。同日，法院對其取保候審。當年10月26日，范某再次盜竊觸犯刑法。范某在上訴期內未上訴，檢察院也未提出抗訴。

在能否對范某實行數罪併罰問題上，主要有兩種認識觀點：1、肯定說，認為應根據刑法第71條規定，撤銷緩刑，實行數罪併罰。刑法第71條規定：「判決宣告以後，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和後罪所判處的刑罰，依照數罪併罰的規定，決定執行的刑罰。」范某的又犯罪發生在判決宣告之後，並且沒有出現上訴和抗訴，不會引起新的二審判決，所以，應當依據刑法第71條的規定，實行數罪併罰。在數罪併罰的同時，應撤銷緩刑。2、否定說，認為刑法第77條第1款規定的是在緩刑考驗期限內犯新罪的實行數罪併罰，而緩刑考驗期要從判決確定之日起計算，即從判決生效之日（10月28日）起計算。范某再犯新罪時緩刑考驗期限還未啟動，因此，不能數罪併罰。[9]

在上述兩種認識觀點中，第一種對范某能夠實行數罪併罰的肯定說顯然是不能成立的；筆者雖然贊同對范某不能實行數罪併罰，但卻不贊同第二種觀點否定說所述理由。其根據主要在於：

1．范某在第一次盜竊被判緩刑，但是尚在上訴和抗訴期內又第二次犯盜竊罪，這意味著前罪的判決尚未宣告而開始執行。因此，范某的第二次犯罪既不屬於刑法第71條規定的「判決宣告以後，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的」情形，也不屬於刑法第77條第1款規定的「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪」情形，無法從刑法第71條與第77條第1款中找到是否數罪併罰的依據。

2．實際上，解決范某的第二次犯罪也很簡單。由於范某的第二次犯罪發生在第一次盜竊犯罪緩刑判決尚未生效之前，完全可以撤銷該緩刑判決，將前後兩次盜竊的數額合併，而直接按盜竊罪一罪處理即可。范某的二次盜竊犯罪，可謂是判決宣告以前的「同種數罪」 ，這在我國刑法學界通常認為不實行數罪併罰，按一罪從重處罰足已。

在刑法學界，關於緩刑期間又犯新罪能否依據刑法第69條規定數罪併罰問題，主要有肯定與否定兩種認識觀點：

（一）肯定說，認為根據刑法第77條的規定，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內又犯新罪的，應當撤銷緩刑，對新罪作出判決，然後把新罪之刑與前罪之刑按照刑法第69條的規定決定執行的刑罰。由此可以看出，曾被羈押的犯罪分子在緩刑期間又犯新罪的，不是像通常的刑罰執行完畢以前又犯新罪的那樣按照刑法第71條的規定實行並罰，而是按照刑法第69條規定的並罰方式實行並罰。所以如此，是因為緩刑的執行不是原判刑罰的執行，緩刑考驗期內又犯新罪，撤銷緩刑，意味著原判刑罰沒有執行，無法按照刑法第7l條規定的「先減後並法」先行減掉已經執行的刑期。這與緩刑考驗期內發現漏罪的情況有相似之處，因此，應當按照刑法第69條的規定實行並罰。[10]

（二）否定說，認為刑法第77條規定，對緩刑期間發現漏罪的情況是完全適用的，但對緩刑期間發現新罪的規定卻不完全適用，存在漏洞。一般情況下，被判處緩刑的犯罪分子在判決前是沒有羈押的，在這種情況下，如果在緩刑考驗期間犯罪分子又犯新罪，完全可以適用刑法第77條進行並罰。但如果被判處緩刑的犯罪分子在判決前是先行羈押的，則對新罪適用刑法第77條進行並罰就顯得不合理，而且和刑法第71條相矛盾。因為根據刑法第77條的規定，對緩刑期間犯新罪的情況應適用第69條的並罰方法，該條是適用於判決前一人犯數罪的情況，其做法是對數罪各確定一個宣告刑，然後並罰確定一個執行刑，再在執行刑中減去已被羈押的刑期。而在緩刑考驗期間再犯新罪的情況完全適用刑法第71條「先減後並」的情形，只不過如果判決前沒有羈押的，等於原判刑罰完全沒有執行，不存在「先減」問題，故可以適用刑法第69條進行並罰。如果在緩刑前已進行了羈押的，雖然羈押和有期徒刑、拘役的性質不同，但由於二者是可以折抵的，因此在這種情況下，不能適用第69條的方法並罰，而要適用第71條，先用原判決定執行的刑期減去已羈押的日期，再和新罪並罰。[11]

在上述緩刑期間又犯新罪能否依據刑法第69條規定數罪併罰的兩種觀點中，筆者贊同第一種觀點肯定說的看法，其主要理由是：

1．根據刑法第77條第1款規定：「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的規定，決定執行的刑罰。」緩刑作為一種特殊的行刑制度，是對犯罪分子判處一定的刑罰而附條件地不執行。「由於原判刑罰尚未實際執行，因此犯罪分子在緩刑考驗期限內又犯新罪或者發現漏罪的，不屬於在判決宣告以後，刑罰執行過程中又犯新罪或者發現漏罪的情形，不適用刑法第70條、第71條的規定。」[12]

2．否定說觀點主要為解決新罪之前的先行羈押時間問題而提出的。實際上，不適用刑法第70條而適用刑法第69條規定也同樣能夠解決，即應在按照刑法第69條的規定決定執行的刑期中予以折抵。有學者認為，這在實質上無異於先並後減，因而應看作是按照刑法第70條的規定實行並罰。[13]但是，折抵刑期與數罪併罰中減掉已經執行的刑期，雖然在結果上是一樣的，但在性質上是根本不同的。所以，不宜視為是按照刑法第70條的規定實行並罰。「根據刑法第47條的規定，有期徒刑的刑期，從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑其一日。先行羈押的期間不同於已經執行的刑期，將先行羈押的期間折抵刑期也不同於刑法第70條規定的「先並後減」。」[14]

在刑法學界，關於緩刑期滿以後發現漏罪是否應當實行數罪併罰問題，主要有肯定與否定兩種認識觀點：（1）肯定說，認為應當撤銷其緩刑，實行數罪併罰。即使緩刑刑罰已經執行完，但只要是其犯罪行為是發生在緩刑宣告之前，就應依照刑法第77條、第70條和第69條的規定，再實行數罪併罰。（2）否定說，認為緩刑已經執行完畢，不再進行數罪併罰。刑法第70條規定的數罪併罰，是指刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子漏罪的才可以實行數罪併罰。刑罰已經執行完畢，並不能理解為「刑罰執行完畢以前」。因此，只能對余漏的犯罪事實進行定罪科刑，不適用數罪併罰。[15]

在上述兩種認識觀點中，筆者贊同第二種觀點否定說的看法。其主要理由是：

1．根據刑法第77條規定：「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰。」據此，撤銷緩刑的時間條件應是「緩刑考驗期限內」犯新罪或者發現漏罪，如果在「緩刑考驗期滿以後發現漏罪」，則已不符合刑法第77條規定的撤銷緩刑條件。

2．有學者認為，根據1985年8月21日最高人民法院《〈關於人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答覆三〉》第三十六問中說到，在緩刑考驗期滿後，才發現該罪犯在緩刑考驗期限內所犯的新罪，如未超過追訴時效期限的，也應按照刑法的有關規定進行數罪併罰。由此可以得出同樣道理，那就是緩刑考驗滿後，才發現該罪犯分子在緩刑宣告以前還有漏罪，如未超過追訴時效期限的，也應按照刑法第77條、第70條和第69條的有關規定進行數罪併罰。[16]筆者認為，不能作這樣的類比。「在緩刑考驗期滿後，才發現該罪犯在緩刑考驗期限內所犯的新罪」與「在緩刑考驗期滿後，才發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決」，兩者適用條件並不相同，因此不能得出相同的結論。

[1] 顧肖榮：《刑法中一罪與數罪問題》，學林出版社1986年版，第141頁。

[2] 游偉主編：《刑法改革與刑事司法新課題》，安徽人民出版社2000年版，第217―221頁。

[3] 趙秉志主編：《中國刑法案例與學理研究》（刑法總則），法律出版社2004年版，第534―536頁。

[4] 高銘喧主編：《新中國刑法學研究綜述（1949－1985）》，河南人民出版社1986年版，第501頁。

[5] 中國人民大學法學院刑法專業組織編：《刑事法專論》（上冊），中國方正出版社1998年版，第421頁。

[6] 祝銘山主編：《中國刑法教程》，中國政法大學出版社1998年版，第227頁。

[7] 鄧國富：《數罪併罰不宜適用緩刑》，載《法律教育網》。

[8] 賈曼一、呂華紅：《論緩刑的適用條件》，載《法律教育網》。

[9] 《緩刑判決尚未生效又犯同種罪，能否數罪併罰?》，載《人民檢察》2002年第4期。

[10] 高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上冊），中國人民大學出版社1998年12月版，第409―410頁。

[11] 游偉主編：《刑法改革與刑事司法新課題》，安徽人民出版社2000年版，第217―221頁。

[12] 《撤銷緩刑實行數罪併罰，是「先減後並」還是「先並後減」》，載《人民司法》1999年第2期。

[13] 高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上冊），中國人民大學出版社1998年12月版，第410頁。

[14] 《撤銷緩刑實行數罪併罰，是「先減後並」還是「先並後減」》，載《人民司法》1999年第2期。

[15] 元平珍、黃躍平：《偷甲魚被判緩刑 執行完畢發現漏罪如何處罰》，載《法律教育網》。

[16] 元平珍、黃躍平：《偷甲魚被判緩刑 執行完畢發現漏罪如何處罰》，載《法律教育網》。

（作者系北京化工大學文法學院副教授、法學博士、博士後）

更新日期：2006-11-12

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