不作為犯罪中「先行行為」的本質及其產生作為義務的條件
不作為犯罪中「先行行為」的本質及其產生作為義務的條件
——兼論刑法第133條「因逃逸因逃逸致人死亡」的理解
相對於不真正不作為犯罪而言，先行行為屬於第二層面的概念，即它僅限於作為不真正不作為犯罪之作為義務的來源時才有研討的價值。受阿明。考夫曼（Armin Kaufmann）「處罰不真正不作為犯罪違反罪刑法定原則」規範倫理觀點的影響，不真正不作為犯罪曾經受來自各方的狂轟爛炸，並且迄今未曾消停。唇亡而齒寒，與此相伴的先行行為也不可避免地受到各家「關注」，尤其是個人權利大放異彩的今天，諸如先行行為產生作為義務的來源或曰根據，先行行為負有作為義務的條件，先行行為的外延或者範圍等等，不一而足。「一切立法者所面臨的基本問題，就是一種選擇：什麼樣的行為是法所維護的，什麼樣的行為是法所禁止的。」（註：（美）E.A.霍貝爾著：《初民的法律》，中國社會科學出版社1993年版，第13頁。）刑法規範也是選擇的產物，正是通過無數次的調整與選擇，刑法才逐步接近直到完成自身價值的實現。而刑法對先行行為的調整，從價值觀點而言，目的亦在於此。
一
十九世紀初期，個人本位主義盛行，權利保障、權利優先的觀念深入人心和不可動搖，所以，「其時所謂犯罪，乃指侵害法益或侵害權利而言，故置重於作為犯，所有刑法上的問題，皆與作為犯發生關聯而被展開者，原則上並未有不作為可構成犯罪的想法，僅就違反法律之規定或違反由於契約等之義務的情形，例外地認定不作為之違法性」（註：洪福增著：《刑法理論之基礎》，台灣刑事法雜誌社1977年版，第161頁。）。可見，此時之作為義務的來源僅限於法律的規定或契約（表明刑法選擇的宗旨在於個人權利的保障）。至十九世紀末期和二十世紀初，個人主義式微並讓位於社會本位，信用誠實的原則推行且應用於社會日常生活，不作為之構成犯罪並逐步發展。及至重視社會生活之互相扶助的團體主義或曰全體主義抬頭，立法者開始對違反特定義務而消極地不實行法所期待之行為設立命令性規範，以維持並防衛社會秩序。於是不作為犯罪明文化，作為義務的來源也逐步擴大，先行行為成為不作為犯中作為義務的來源之一（註：關於不作為犯的義務來源，我國通說認為有四類：（1）法律明文規定的義務；（2）職務或者業務要求的義務；（3）法律行為引起的義務；（4）先行行為引起的義務。在上述四類義務中，真正不作為犯的作為義務僅限於第（1）類，即由其他法律規定而由刑法予以認可的義務；其餘三類義務皆針對不真正不作為犯而言，故先行行為亦僅針對不真正不作為犯而言。在國外刑法中還存在其他的分類方法，如除上述義務外，還包括基於公共秩序、良好習俗（或曰公序良俗）而產生的義務、密切的共同體關係產生的義務以及自願承擔保護責任產生的義務等等。）。在此過程中，德國刑法學者斯特貝爾（Stubel）貢獻突出：他從生活的實際感覺和明白的法感性中歸納而得出先行行為可以產生作為義務並明確提出這個概念。由此，先行行為作為作為義務的發生根據在十九世紀中期逐漸被理論上所確認，及至1884年10月21日，德國判例首次確認了先行行為與法律和契約同屬作為義務的發生事由。該判例指出：「由於不作為者的先行或附隨行為而產生的作為義務，或者，由不作為在法律上所存在的作為義務被侵害的場合中，無論是在一般理論的意義上還是在刑法典的意義上不作為都是行為。」（註：林山田著：《刑法通論》，台北三民書局1986年第2版，第302頁。）由是，先行行為所發生的義務被視為德國習慣法的一部分。繼德國確認先行行為的作為義務後，日本、奧地利等大陸法系國家也紛紛在刑法中確立了先行行為作為義務的地位。（註：我國刑法未明文規定不作為犯罪的作為義務，但刑法理論上都認為先行行為所產生的作為義務是不作為特定義務之一。見陳興良主編：《刑事法評論》，中國政法大學出版社1998年第3卷，第215頁。）
那麼，何謂先行行為？何謂先行行為產生的作為義務？明確這兩個概念的基本含義對於我們要探討的問題具有至關重要的意義。所謂先行行為，也稱事前行為，是相對於危險狀態出現後行為人的不作為行為而言的。由於行為人先前實施的行為，使某種合法權益處於遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人產生積極行動阻止損害結果發生的義務，就是先行行為引起的作為義務。那麼，先行行為引起的作為義務到底是什麼性質的義務呢？
義務是與權利相對而言的，在初始的意義上，權利與義務具有關聯性，這種關聯既包括道德上的關聯，也包括邏輯上的關聯。但是，除此之外，「確實存在許多與權利不相關的義務的明顯例子，這可能是由於『義務』一詞的發展而使之具有新的、更為廣泛的意義。」如先行行為引起的特定義務，（註：（美）范伯格：《自由、權利和社會正義-現代社會哲學》，貴州人民出版社1998年版，第87頁以下。轉引自陳興良主編：《刑事法評論》，中國政法大學出版社1998年版，第三卷，第207頁。）這是先行行為引起的義務不同於法律規定的特定義務之處。但是，問題到此遠未解決。法律明文規定的特定義務，其作為作為行為的義務來源根據是法律的明文規定，從這個意義上說對真正不作為犯的處罰是嚴格堅持了罪刑法定原則的，理論上對此並無任何歧異；但先行行為引起的作為義務，其根據卻決不是法律的明文規定，那麼，其根據又是什麼呢？大陸法系刑法理論的一般見解，先行行為之構成不作為犯罪是由於誠實信用原則推行並應用於社會日常生活的緣故，所以，先行行為作為不真正不作為犯的作為義務來源是根據習慣的條理，是基於法精神的合理判斷而推理出來的。如台灣理論界一般認為先行行為之防止義務系依據習慣、條理以及公序良俗之觀念，或依誠實信用之原則；日本關於先行行為的作為義務，「從來的教科書都一直將之作為根據條理、習慣而產生義務的適例而予以說明的，因此，從本質上講，德日刑法學者關於先行行為產生作為義務的根據性，是基於道德的基準而推導出來的結論。」（註：齊文遠、李曉龍：「論不作為犯中的先行行為」，載《法律科學》1999年第5期，第57頁。）
但是，從社會公德和社會公共秩序中產生的道德義務能否成為不真正不作為犯罪的作為義務呢？對此，理論上存在爭論。（註：主要有兩種觀點：一種認為不作為犯罪所違反的義務只能是法律上的義務，不包括道德上的義務；另一種認為既指法律義務也涵括了道德義務（即違反公序良俗而產生的義務），有些國家的刑法對此作了規定。如德國刑法第330條C款規定：「意外事故或公共危險或急難時，有救助之必要，依當時情況又有可能，尤其對自己並無重大顯著危險而且不違反其他重要義務而不救助者，處一年以下自由刑或併科罰金。」法國、義大利也有類似規定。但是，在上述情況下，如何確定犯罪主體的範圍及控制處罰範圍等就成為一個解決的問題。）通常認為不作為犯罪所違反的義務只能是法律義務，不能是道德義務，否則，就會擴大犯罪範圍，違反罪刑法定原則。因為，「不真正不作為犯的作為義務作為不作為犯的構成要件，是以引起一定的刑事法律後果為特徵的，故作為義務也必須以其在一定的法律關係中承擔某種義務為必要，只有在法律關係中的權利義務才受到國家強制力的保護和約束，否則，就不具有國家強制性而只能受到道德、倫理的譴責及紀律制裁。」（註：齊文遠、李曉龍：「論不作為犯中的先行行為」，載《法律科學》1999年第5期，第57頁。）顯然，依據習慣、條理、以及公序良俗之觀念，或依交易上之誠實信用原則而認為應發生一定之作為的義務不屬於在一定法律關係中形成的義務，只能是一種道義上的義務，這種道義上的義務在未受到國家認可時不具法律上的效力，從而就不具國家強制性。所以，先行行為之作為義務的法律根據不可能是那種純粹的道德義務，從法律範圍以外的所謂「法秩序的精神」或「公共秩序及善良風俗」中尋找先行行為作為義務的根據，「範圍之廣泛與無明文規定之法例並無不同，顯已作超法規的解釋，而有不當的擴大法律上防止義務之範圍」（註：洪福增著：《刑法理論之基礎》，台灣刑事法雜誌社1977年版，第172頁。）之嫌。但是，「否認條理作為義務的發生根據，自然也就否定了先行行為的作為義務根據」（註：（日）井上偌司著：《爭議禁止和可罰的違法性》，成文堂1973年版，第20頁。），而這種結論又和司法實踐中的做法發生了衝突。
所以，要承認先行行為之作為義務是不真正不作為犯罪的構成要件，就必須首先承認先行行為之作為義務不是純粹的道德義務，而是一種蘊涵道德義務的法律義務；要承認先行行為之作為義務是一種包含道德義務的法律義務，就邏輯性地得出先行行為是屬於法律事實之一種的法律行為，這是一個必然的結論，否則，就難以解釋它和罪刑法定原則以及司法實踐相衝突的問題，不履行先行為的作為義務而導致的不作為犯之可罰性就有理由受到合理的懷疑。
法律行為，是指能夠引起一定法律關係發生、變更或消滅的行為，實施了一定的法律行為，就必然產生一定的義務，因此應承擔一定的法律責任和後果。先行行為作為行為人自身實施的能夠導致法律所保護的某種利益處於危險狀態的行為，是危險狀態產生的原因和條件，當然應該承擔以積極行動阻止損害結果發生的義務。因為「由於自己之作為而導致發生一定結果之危險者，負有防止一其發生之義務；蓋不得侵害他人的利益之不作為義務，在其反面，當然含有『如由於自己之作為而發生足以侵害他人法益之危險時，負有防止其發生』之作為義務故可認定此種違反作為義務之不作為，與作為可能具有同一之強度性。」（註：陳朴生、洪福增合著：《刑法總則》，台灣五南圖書出版公司1982年版，第37頁。）由此可見，能夠導致法律所保護的某種利益處於危險狀態的先行行為，實際上就是一種能夠引起刑事法律關係發生的法律行為，由此產生的消除危險狀態的作為義務就是法律義務。所以，先行行為之所以被視為作為義務的來源，決非依據習慣和條理，而是基於國家所確認的上升為統治階級意志的法律規範而產生的；由先行行為所致的作為義務決不能脫離法律規範而存在，並且只能依法律禁止規範的存在而存在。
二
如前所述，先行行為產生的作為義務源於法律的禁止規範，如果行為人因自己的行為給法律保護的利益造成了一定的危險，他就產生了採取積極行動防止危險結果發生的義務，即有責任保證這一危險不會轉變為損害法益的現實即構成要件的該當結果。但是，並不是只要有先行行為就能引起作為義務，從而可能構成不作為犯罪，否則就有過分擴張處罰範圍的可能。事實上，隨著二戰後個人主義的重新興盛，刑法機能更側重於人權保障，關於此，且不說自由思想根深蒂固的法國自始至終未曾認可不真正不作為犯（從而也就否定了先行行為的作為義務），就連原先全面確認先行行為之作為義務的國家如德國、奧地利戰後的新刑法均已未如戰前各草案設置有關先行行為之作為義務的規定（日本1974年修正刑法準備草案亦未作規定），這反映出各國對先行行為之作為義務根據性的態度：由全面確認轉變為嚴格限制。（註：僅此並不意味著德日否認刑法中先行行為之作為義務的存在，無論是在刑法理論上抑或司法實踐中，先行行為作為義務都不斷為兩國的學說和判例所採納，因此一般認為，在立法意圖上，對先行行為之作為義務的成立不是完全否定，而只是進行了嚴格的限制。如日本1974年刑法草案理由書解釋未設先行行為之作為義務的原因系「並不因由於自己先行行為之發生危險而應常負防止結果之作為義務，以及如果將因自己之先行行為致發生一定危險而常負結果發生的作為義務之規定適用於汽車司機肇事後逃逸之情形時，則有過分的擴張處罰範圍之虞」。見齊文遠、李曉龍：「論不作為犯中的先行行為」，載《法律科學》1999年第5期，第59頁。）這種轉變主要體現在兩方面：一是對先行行為之作為義務成立條件的限制；二是對先行行為本身外延或曰範圍的限制。
關於先行行為之作為義務的成立條件，學說上不盡一致而且缺乏深入研究。通說一般認為必須由於自己之行為（先行行為）而致發生一定的結果之危險，且其行為必須為違法行為者，始發生作為的義務（至於是否出於故意或過失即可不問）（註：如著名刑法學者Mezger、Hippel皆持此種學說。）；
刑法，就其規範意義而言，是國民自由行動的準則；從道德意義上，是實現社會正義的手段，但「刑法只是社會控制的一種方式，它的適用必然會導致對當事人的自由、尊嚴和財產的重大侵犯和由此而導致的其他社會不利後果，因此，它必須在最大可能限制的範圍內適用」（註：李海東著：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第11-12頁。），世界範圍內對先行行為作為義務的轉變似乎也說明了前述觀點（但不盡如此，人權保障更是主要原因之一）。為此，就有必要對先行行為進行重新定位和評判。先行行為也必須限定一定的條件才負有作為義務。
（一）先行行為必須是行為人本人的行為。基於先行行為之作為義務，其先行行為應否僅限於自己之行為？抑或包括自己以外之第三者的行為？關於這個問題，理論上存在分歧。一部分學者（如Traeger）認為應包括第三者的行為，但通說均認為由於自己之行為而發生侵害法益之危險的，始負有防止危險發生的義務（如Mezger、Hippel等）。本人認為，先行行為是相對於危險狀態出現後行為人的不作為行為而言的，因此，先行行為應指行為人親自實施的行為，即先行行為的主體必須是行為人本人，而不能是自己以外的第三者，如翻覆油燈致起火者，負有滅火的義務；駕駛汽車不慎撞倒行人，致使行人發生生命危險者，負有防止其因傷致死而採取必要措施之義務；追人而使之溺水者，負有救護之義務；相反，如果是他人翻覆油燈或交通肇事或追逐溺水人，則行為人只負有道義上的作為義務，而不負有法律上的作為義務。因此，他人不能成為先行行為的主體，對此，某些國家的刑法都有明文規定，即只有「因自己行為致有發生（或引起）一定結果之危險者，始負防止其發生之義務」。
（二）必須有足以侵害他人法益的危險狀態存在。危險指的是足以使合法權益遭受嚴重損害的一種事實狀態，但並非所有的法律危險都可成為先行行為之作為義務構成條件的危險，而只有行為人所實施的行為本身蘊涵的足以使刑法所保護的合法權益遭受實際損害的一種現實可能的危險才可以成為先行行為與特定作為義務之間的媒介。簡言之，先行行為必須具有特定危險狀態時始負有防止危險結果之發生的作為義務，具體而言，此處之「危險」涵義如下：
1.危險必須是現實的以及法律所禁止的。法律允許的危險不是先行行為所導致的危險，因為這類危險並不能現實實現在作為構成要件的結果之中，所以，它不能成為客觀歸責的基礎，從而先行行為也就不具備構成要件該當性，如甲說服乙乘飛機去旅行，結果乙所乘坐的飛機墜落致乙身亡，則甲的說服行為無論如何不屬於先行行為，因為他的行為所導致的僅僅是允許的危險。只有法律禁止的危險才可成為先行行為所導致的危險，即行為對刑法所保護的合法權益產生了足以發生危害結果的現實可能性，或者說，實際損害是該危險狀態發展的必然趨勢，如果行為人不中斷該因果鎖鏈則危害結果的發生就規律而言是必然的。
此外，先行行為所致的危險還必須是現實的。所謂危險的現實性，是指這種危險狀態是客觀真實地存在的，而不是假想和推測的；是直接的，而不是間接的；是正在發生的，而不是已經完畢的。如果危險尚處於潛在的狀態，其是否出現具有或然性，或者危險狀態在極短的時間內已經變成現實，則不存在先行行為之特定作為義務的問題。
2.危險必須是緊迫的和具體的，而不是遙遠的和抽象的。所謂緊迫，即由於某種法律行為的發生，合法權益直接面臨迫在眉睫的危害，而不是遙遠的或者馳緩的；所謂具體，是指危險狀態導致危害結果的發生趨勢是確定的、必然的，而非可能的、或然的。換言之，行為人實施的事前行為造成的結果即危險狀態能夠排他性地支配實害結果發生的因果進程，因而危險狀態具有導致實害結果發生的較高的可能性。（註：齊文遠、李曉龍：「論不作為犯中的先行行為」，載《法律科學》1999年第5期，第61頁。）但是，就犯罪論的角度而言，這種危險與我們通常而言的「具體危險犯」中的具體危險不是同一個概念，與刑法已經評價的作為犯罪結果之一的危險狀態也有質的區別。因為它並非某一具體犯罪構成的一個要件，而是一種尚未經刑法規範評價的事實（如果認為先行行為之危險狀態具有已經為刑法所否定的價值評價，則違反了刑法禁止重複評價的原則）。抽象的危險，是指行為所造成的危險狀態並不排他性地支配實害結果發生的因果進程，或者說，這種危險狀態並不能對實害結果具有排他性的支配力（即還存在其他人排除實害結果的現實可能性），危險狀態並不一定導致危害結果的發生，危險的程度比較抽象。作為先行行為與特定作為義務之中介的「危險」必須是緊迫的和具體的，「如果以抽象的危險為已足者，則其範圍似嫌過廣，且有與將不真正不作為犯評價為同等（同價值性），應以具有一定的條件為限，以避免有過分的擴張處罰範圍之旨趣相違背，故應從嚴解，認為限定於『迫切』及『具體危險』之情形為當。」（註：洪福增著：《刑法理論之基礎》，台灣刑事法雜誌社1977年版，第183頁。）這對於判斷由於先行行為所發生的一定結果之危險性，是否負有防止之特別的作為義務，極有關係。例如，汽車司機撞傷行人肇事後逃逸，如被撞傷之行人僅受輕微之皮肉傷，無需他人扶助即能行走；或者被撞傷之行人雖受重傷，但還能自救或者他人對被害人救護之可能性很大，則上述兩種情形顯然皆未至「迫切」及「無自救力」之程度亦無「具體的危險」之情況，故該司機只能犯業務上過失傷害罪（如我國刑法中的交通肇事罪）或基於其他法令應負的救護義務（如外國刑法上的遺棄罪），並不負有基於先行行為之救護作為的特別義務。因為這種情形下，雖也存在危險，但危險狀態並沒有使結果發生的直接性與必然性，危險程度屬於抽象的危險，所以「僅僅為結果的發生提供一個因果契機而已的行為並不足以構成殺人罪的先行行為作為義務根據，這種場合只能構成遺棄罪。」但是，如果行為人將被害人搬離現場，置於自己的控制之下，然後又拋棄在被他人救護的可能性極小的野外，使被害人喪失搶救機會的情形，由於被害人身負重傷，無法自救，其生命安全完全依賴於交通肇事者的保護和救護，被害人對行為人形成排他性的依賴關係，又由於被害人被拋棄在野外，排除了他人對被害人實施救護的可能性，行為人對被害人形成了排他性的支配關係，因此，其移置行為所導致的危險狀態能夠排他性地支配危害結果發生的因果進程，具有導致危害結果發生的高度蓋然性、緊迫性以及具體性，能夠成立刑法中的先行行為，產生作為義務，（註：齊文遠、李曉龍：「論不作為犯中的先行行為」，載《法律科學》1999年第5期，第61頁。）從而構成不作為的故意殺人罪。這就產生一個問題：行為所致的危險程度不同就會構成不同性質的犯罪。「作為義務強（如合法權益面臨的危險緊迫、直接或對作為義務依賴性強等）的不作為構成重罪；作為義務弱（合法權益面臨的危險馳緩、抽象或對作為義務依賴性特弱-如依賴於他人或自救等）的行為構成輕罪」，所以，如果先行行為所致的危險系「他人的生命處於緊迫的危險，只有行為人可以排除這種危險，並且可以輕易排除這種危險的，如果故意不排除危險，就應認定為不作為的故意殺人。」（註：張明楷：「論不作為殺人罪-兼論遺棄罪的本質」，載陳興良主編《刑事法評論》，中國政法大學出版社1998年第3卷，第269頁。）
值得注意的是，這裡的危險是否僅限於「因先行行為而致發生一定結果之危險」（即原先並不存在而由先行行為才產生的特定危險）？抑或抱括增高原有危險程度的情形（比如將結果發生之可能性為5%的危險增至25%或50%，或者將80%的危險增至98%，等等）？對此，理論上主要有兩種觀點：一種觀點認為先行行為之作為義務僅限於自己之行為而有發生結果之危險的情形（如Mezger、Hippel等學者皆持此觀點）；另一種觀點認為先行行為之作為義務不僅限於自己之行為而導致的危險，同時亦包括由於自己之行為增高已存在危險之程度的情形（如Sauer持此觀點）。筆者認為，上述兩種觀點過於極端，過於簡單，難免以偏蓋全。事實上，增高已存在之危險程度的情形是非常複雜的，原有之危險程度與增高之危險程度比例不同，則行為人負作為義務之責任亦大不相同，對此，應具體情況具體分析：
（1）原有之危險程度屬於馳緩、抽象、不確定或程度較弱的危險的，若行為人基於自己的行為將之增高為緊迫、具體、必然或程度較強的危險者（如將結果發生之可能性為10%的危險增至結果發生之可能性為50%以上），則行為人之行為應屬於負作為義務的先行行為，如果行為人不履行特定之作為義務，應負不作為犯罪的刑事責任。因為在這種情形下，危險的緊迫以及具體實際上乃行為人之行為所造成的，原有危險狀態已發生了質的變化，行為人之行為與現實的損害結果具有直接和必然的因果關係。
（2）原有之危險程度系馳緩、抽象、不具體或程度較弱，行為人基於自己之行為將之增高，但仍未達緊迫、具體、必然之程度的（如將損害結果發生之可能性為1%的危險增至5%或者10%等），或者仍屬於法所容許之危險的，則此種情形下行為人之增高不能負作為的義務。因為該增高的危險，仍屬於遲緩、抽象或者不具體之危險，它與先行行為之作為義務所要求的危險具有質的差別。
（3）原有之危險本身已達到緊迫、具體的程度，即使無行為人之增高損害結果也很可能發生的，而行為人又施加了一定增高行為的，則行為人之增高危險程度的行為仍屬於先行行為。究其原因，本人認為此處之危險的緊迫、具體程度雖非增高之行為人所導致，但其增高行為使法律所保護的某種利益處於更危險的狀態，其增高行為與特定危險之間已經存在特定的聯繫，行為人也就負有了免除他人危險的積極作為義務，如不履行則應負不作為犯罪的刑事責任。當然，其應承擔的刑事責任大小因行為人之主觀心態、行為時的環境等而各有不同。
需要指出的是，上述之增高原有危險程度的行為不包括犯罪行為，如果行為人之增高原有危險程度的行為本身已該當刑法所規定的某一具體的構成要件，並且是違法的以及有責的，則對此直接依刑法規定處罰即可。具體原因筆者將在第三部分進行論述。
（三）先行行為與危險狀態之間必須具有直接的因果關係，此乃行為人負特定義務的客觀基礎。詳言之，具有使危害結果發生的確定性和急迫性的危險狀態必須是先行行為直接造成的，即沒有其他因素的介入損害結果就會順乎自然地發生，從而表明先行行為與危害結果之間具有刑法上的因果關係（而且系直接因果關係）。如果查明某一行為並不具有使危害結果發生的直接性，而是具有一定的間接因果關係，則不能讓行為人負特定的作為義務。
同時具備以上三個條件，先行行為人才能負有作為義務，缺一不可。
三
不真正不作為犯由於其構成要件的開放性，其處罰範圍不明確的難題迄今未曾得到真正意義上的解決。至於先行行為的範圍或外延，雖然學者們從不同的角度對其進行了一系列有價值的探討，但研究結果同不真正不作為犯一樣始終未曾達成一致，所以，對於先行行為之構成不作為犯的問題，我們今天仍需傾注一定的心血。
關於先行行為的外延，有以下幾個問題值得探討：
第一，先行行為是否限於有責行為。先行行為是限於有責行為還是包括無責行為？理論上有兩種觀點。肯定說認為，先行行為作為法律事實之一的法律行為，必須反映行為人的意志，是基於一定的心理活動而作出的能夠引起刑事法律關係產生的人的行為，如果該行為並不反映行為人的意志，而屬於人的無意識的外部舉動，則不是刑法中的先行行為，故先行行為必須出於故意或過失才能發生作為義務。此說乃德國的通論，為Merkel及Bumke等學者所採納，我國台灣也有學者持此觀點。（註：該學者認為：「關於自無責任的行為而發生一定的危險者，有無負有除去其危險的義務之問題，如自構成行為義務之基本在於該行為系屬有責之思想為出發點時，則不能課該行為者之法律上的義務；蓋無責任之行為，縱令謂為亦可發生義務（道德上之義務），然實際上不能將無責任之行為，作為發生義務之根據故也。」見陳朴生、洪福增合著：《刑法總則》，五南圖書出版公司1982年版，第45頁。）否定說認為，先行行為不限於有責行為，無責（即無故意或過失）之行為亦包含在內。「只要足以導致構成要件該當結果發生之危險者，即為已足，系有責或無責之行為，在所不問。」（註：林山田著：《刑法通論》，台北三民書局1986年版，第302頁。）Hippel、Mezger及Liszt-Schmit等學者皆持此說，我國也有學者認同這種觀點（註：陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第236頁。
筆者認為，先行行為是否必須有責，只是對先行行為的法律評價問題，這種法律上的評價與先行行為是否能夠引起作為義務並無必然性的聯繫，此其一；其二，刑事義務的範圍限定刑事歸責的範圍。刑事歸責的對象是違反了刑事義務的行為，而非刑事義務本身。（註：馮軍著：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第50、51頁。）先行行為是刑事義務的來源之一，而非違反刑事義務的行為，故先行行為不是刑事歸責的對象。所以，無論先行行為是有責還是無責，只要該行為引起作為義務，行為人應當履行而不履行，即行為人對於不作為具有責任，那麼，無責之行為也完全可以成為不作為的義務來源。（註：陳興良主編：《刑事法評論》，中國政法大學出版社1998年第3卷，第216頁。）如倉庫管理員下班時經巡視認為已無人在倉庫內而將倉庫門鎖閉。正要離去時，聽到裡面有人的呻吟聲，卻仍不開鎖，結果致使被關之人因窒息而死。管理員鎖閉倉庫門的行為即無故意也無過失，但他聽到他人呻吟聲仍不開門的行為，屬於不履行作為義務的行為，由此造成他人死亡結果的，應視其對他人死亡結果的態度，分別以不真正不作為的故意殺人罪或過失殺人罪而處理。同時，這也意味著先行行為即使具有責任阻卻事由，但對於因其行為而致他人於危險狀態時仍具有作為義務。
第二，先行行為是否限於違法行為。對此，刑法理論上存在爭論。（註：大致有四種觀點：（1）主張先行行為限於違法行為，如Hippel、Mezger、Liszt-Schmit等學者；（2）主張先行行為既可以是違法行為（包括犯罪行為）亦可以是合法行為，如
所以，先行行為與不作為之間構成牽連犯的觀點並不特別令人信服。行為人實施犯罪行為以後，有義務承擔刑事責任，而沒有義務防止危害結果發生。如果行為人自動防止危害結果的發生，則是減免刑罰的理由；如果行為人沒有防止結果發生，則負既遂罪的刑事責任；如果行為人沒有防止更嚴重的結果發生，則負結果加重犯的刑事責任。（註：張明楷著：《刑法學》（上冊），法律出版社1997年版，第133頁。）有學者指出，結果加重犯與基於先行行為構成的不作為犯是有著顯著區別的。（註：區別有兩點：（1）犯罪構造不同；（2）歸責基礎不同（罪過形式不同）。見趙秉志、田宏傑：「交通肇事逃逸致人死亡問題研究」，1999年中國法學會刑法學年會論文。）但筆者認為，在先行行為屬於犯罪的情形下，因行為本身已經具有獨立的犯罪構成，當然有可能存在基本犯罪行為與加重結果之間的關係，此時之「先行行為」已非原來意義上的「先行行為」這一概念。此外，該論者所言之（構成犯罪的）「先行行為導致的危險出現後，行為人認識並利用這種危險」，其「利用」行為，要麼屬於（構成犯罪的）先行行為所導致的危險狀態的繼續（不作為），要麼是在（構成犯罪的）先行行為後實施的另一行為（作為）。就前種情形而言，此種「利用」是包含在該基本犯罪構成要件之中的，如汽車司機交通肇事造成被害人重傷徑直逃逸致使被害人死亡的，仍屬於交通肇事的構成要件範圍內；而後種情形中，實際造成損害結果發生的「特定危險」已不是原來之（構成犯罪的）先行行為所致，而是行為人在（構成犯罪的）先行行為後所實施的另一作為行為所致，如汽車司機肇事造成被害人重傷後將傷者移離荒僻之地致使傷者死亡的，被害人死亡結果的危險最終是由移置行為所致，此移置行為才是本體意義上的先行行為。所以，上述觀點實際上並未觸及問題的實質，更未論證何以犯罪行為能夠成為先行行為。
第三，先行行為是否限於作為。理論上存在爭論。（註：一種觀點認為先行行為只限於作為，如日本1931年刑法即采此說；另一種觀點認為不限於作為，不作為也完全可以引起作為義務，如攜帶裝有子彈的手槍於他人把玩之時，未加阻止，他人因手槍走火致人死亡。見陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第236-237頁。）有的學者認為，先行行為究其實質是一種法律行為，既然是一種「行為」，則這種行為也必然有兩種基本表現形式-作為與不作為；就其價值意義而言，它只是行為人負有作為義務成立不真正不作為犯罪的條件和根據，既然如此，則不管是作為還是不作為，只要引起了某種特定的危險狀態，從而致使刑法所保護的權益處於發生實際損害的威脅之中，行為人就有義務防止實際損害結果的發生。如果否認不作為能夠成為先行行為，實際上也就否認了不作為具有原因力，這顯然與不作為犯罪的基本理論相矛盾。
但上述理解明顯存在一定的偏頗。先行行為本身的「行為」性質並不能必然地推出其範圍也包含了不作為，如刑訊逼供是一種行為，但據此推出刑訊逼供罪的行為方式也包括不作為豈不是太荒謬了呢？！同理，不作為之不能成為先行行為的結論也不能必然地推出「否認不作為的原因力」，刑訊逼供只能是積極的作為，但該命題本身並未否認故意殺人罪也能以不作為的方式實施，所以上述結論未免顯得武斷和以偏蓋全。實際上，肯定論者論述先行行為也可以是不作為時通常舉如下例子：（1）攜帶裝有子彈的手槍，未予妥善保管，他人取槍把玩時，未加阻止，他人因手槍走火致死；（2）滿載潤滑油的汽車，因發生車禍而傾倒，致使潤滑油流滿地面，該汽車司機既未將路面的潤滑油清除，又未立即設立警告標誌，使另一路過的摩托車滑翻，車手摔死。上述二例其實遠不能說明不作為也能成為先行行為。在（1）、（2）例中，先行行為並不是「未予阻止」和「未清除路面的潤滑油」及「未立即設立警告標誌」，而是「未妥善攜帶」和「發生車禍」本身。前者充其量屬於行為人應當履行而未履行自己應盡的作為義務，而後者才是導致行為人負有作為義務的來源。將前者認定為先行行為，無疑是將作為義務的來源等同於不作為本身，其結果是，本來行為人僅應承擔一個的作為義務現在卻變成了兩個，行為人的一罪變成了數罪！就犯罪構成理論而言，這合理嗎？所以先行行為既包括作為又包括不作為的結論是非常值得懷疑的。
四
我國刑法並未明定先行行為之作為義務性，但無論是刑法理論抑或司法實踐都不同程度地承認這一問題的存在，但涉及刑法第133條中交通肇事「因逃逸致人死亡」的理解及其與不真正不作為殺人罪的界限時，學者間則對此存在重大分歧（註：關於「因逃逸致人死亡」的理解有以下幾種觀點：一是交通肇事後致人重傷，因逃逸使被害人得不到及時救治而死亡的情形。見張穹主編《修訂刑法條文實用解說》，中國檢察出版社1997年版，第153頁；阮齊林「論交通肇事後因逃逸致人死亡」，1999年刑法學年會論文。二是將此種情況視為交通肇事罪的轉化犯，即定為間接故意殺人罪；並認為這是立法上的失誤，應刪除此條款或者作出修改。見侯國雲、白岫雲著《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第350-357頁。三是將此種情況視為交通肇事後逃逸又造成交通肇事致人死亡的情形，亦即連續的交通肇事之義。見張明楷著《刑法學》下卷，法律出版社1997年版，第586頁。四是將此種情況視為一、二兩種情形皆包括在內。見李曉龍、李立眾「試析交通肇事罪中的『因逃逸致人死亡』」，載《法學》1999年第8期；吳學斌、王聲「淺析交通肇事罪中『因逃逸致人死亡』的含義」，載《法律科學》1998年第6期；林維「交通肇事逃逸行為研究」，載陳興良主編「刑事法判解」，法律出版社1999年第1卷第265-266頁。五是將此種情形視為交通肇事罪的結果加重犯。見張波「交通肇事『逃逸』的定性分析」，載《中國刑事法雜誌》1999年總第41期。
關於「因逃逸致人死亡」構成不真正不作為犯罪的情形，主要有以下幾種觀點：一是僅限於交通肇事後行為人為逃避罪責將被害人移置他處或施以其他加害行為，從而致使被害人因得不到及時救治而死亡的情形，見上述張波、阮齊林、李曉龍等文，以及馮軍《刑事責任論》，法律出版社1996年第48頁。二是不僅限於第一種情形，同時還包括「行為人肇事將他人撞傷（包括輕傷和重傷），同時具有致其死亡的現實危險性，行為人逃逸，被害人因而未得到及時搶救而死亡，或者雖被搶救仍未能免於死亡的」情形。見趙秉志、田宏傑「交通肇事逃逸致人死亡問題研究」，1999年中國刑法學年會論文；黎宏著《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年第198頁。該說的論據在於：判斷（間接故意的）不作為犯與（間接故意的）作為犯等價值性的標準，不能僅根據行為人主觀上的放任態度，同時必須結合行為的方式、地點、環境、情況、被害者受傷的情況進行具體分析，並提出只有行為人對於被害人形成一種事實上的排他性支配關係時，即行為人排除其他救助被害人的可能性，對於死亡結果的發生具有支配性的原因力，才是進行等價值性判斷的標準。如果行為人不作為，則構成間接故意殺人罪。）。
如前所述，先行行為不可能包括犯罪行為；在先行行為是犯罪行為的情形下，如果行為人沒有防止更嚴重的結果發生，則負結果加重犯的刑事責任，而不能另外再構成一個不作為的故意或過失犯罪。在此前提下，筆者認為：
（一）交通肇事「因逃逸致人死亡」的範圍僅限於交通肇事後致人重傷（有死亡的現實危險，但如及時救助則可能挽救傷者的生命），為逃逸而遺棄被害人致使其未得到及時救助而死亡的情形。
此種情形下，行為人之逃逸行為是交通肇事行為的自然延伸（註：逃逸行為究其實質屬於刑法中的一種事後行為。為了預防此種行為，刑法分則對於事後行為通常採取兩種方法：其一是將此種行為視為加重構成要件；其二是將其犯罪化。在刑法未將此事後行為予以犯罪化的情形下，則逃逸行為本身並不具備實行行為性，所以逃逸行為僅是交通肇事行為的自然延伸。參見前述張波「交通肇事『逃逸』的定性分析」一文。），構成交通肇事罪的結果加重犯。詳言之，在交通肇事「因逃逸致人死亡」的情形中，行為人之行為可分為兩個階段。在第一階段，行為人違反交通運輸管理法規，以致發生重大事故，致使他人重傷的行為本身已經符合交通肇事罪的基本構成要件，因此行為人已經實施了基本犯罪；在第二階段，由於行為人逃逸出現了被害人因得不到及時救助而死亡的加重結果，並且逃逸行為與加重結果之間存在無前者即無後者的因果關係，因此又發生了基本構成以外的基於間接故意的加重結果。從刑法第133條「因逃逸致人死亡」規定的較之交通肇事罪（3年以下有期徒刑或者拘役）之加重法定刑（7年以上有期徒刑）來看，這種理解是合理的。也許有人對過失犯的結果加重犯持異議，但是從世界各國關於結果加重犯的規定來看，理論上還是有存在可能性的（註：國外刑法對於結果加重犯的規定大致有以下幾種情況：（1）基本犯是故意，重結果亦是故意；（2）基本犯是故意，重結果為過失；（3）基本犯是過失，重結果是故意；（4）基本犯是過失，重結果為過失。其中，以（1）和（2）最為普遍。參見陳朴生，洪福增著《刑法總則》，五南圖書出版公司1981年版，第150頁。），所以，刑法第133條的規定雖名為「逃逸致死」實為「遺棄致死」，是「立法者斟酌實際情況，擇其必要者加以規定，以示限制，庶免不當的擴大不純正不作為犯的成立範圍」（註：洪福增著：《刑法理論之基礎》，台灣刑事法雜誌社1977年發行，第185頁。），此與刑法對先行行為之作為義務的限制具有相同的目的。據此，以下二種情形不能包括在第133條「因逃逸致人死亡」的規定範圍內：1.交通肇事致被害人當場死亡，行為人為逃避罪責而逃逸的。此種場合，死亡與逃逸行為無因果關係，系被害人死亡在前，行為人逃逸在後，應依第133條第2個量刑檔次進行處罰。2.交通肇事後駕車逃逸行為本身再次肇事又致人死亡。此種情形下，行為對象以及分割的法益均已變化，實際上是行為人連續實施同種數罪，這和「因逃逸致人死亡」具有質的區別。
（二）交通肇事致被害人重傷後，行為人為逃避罪責，在逃逸過程中又實施其他故意「加害」行為，致使被害人喪失搶救機會而死亡的情形，超越了刑法第133條「因逃逸致人死亡」的立法意蘊。此種情形下，受害者的死亡結果並非由行為人交通肇事後之逃逸行為所直接引起，即受害者的死亡結果並非在行為人製造的肇事危險範圍內實現，而是在行為人另外製造的危險範圍內實現，即是由行為人實施了另一個單獨的故意行為，則行為人應當構成交通肇事罪和故意殺人罪兩罪。具體情形包括：
1.行為人肇事致人重傷後，徑直殺害被害人的（如將傷者軋死或活埋的）；
2.行為人肇事致人重傷後，迫於圍觀民眾的壓力或者在傷者有其他救助機會的情況下，佯裝將被害人送往醫院，至中途無人之地卻將之拋棄，以致被害人延誤救治而死亡的；
3.行為人交通肇事致人重傷後，為逃避罪責，將傷者轉移或隱藏於荒郊野外人跡罕至之處（如山溝、密林、公路下的函道等），使被害人因不能得到他人的及時救助而死亡的。
在第1種情形下，行為人主觀上有殺人的直接故意，客觀上實施了積極的殺人行為，構成直接作為的故意殺人罪。在第2、3種情形下，行為人在交通肇事後逃逸與死亡之因果關係間介入了其他的積極加害行為，使自己與被害人之間形成排他性的支配關係，則行為人因其「轉移」或「隱藏」之先行行為而非肇事行為負有救護被害人的義務。此時，如果行為人能夠履行卻拒不履行作為義務，從而致使被害人死亡的，則構成不真正不作為的間接故意殺人罪。所以，行為人交通肇事後「因逃逸致人死亡」構成間接故意殺人罪須具備三個條件：（1）行為人交通肇事致他人重傷後又實施了另一行為（如移置、隱藏等）；（2）該另一行為（非其單純的逃逸行為）使行為人與被害人之間產生事實上的依賴關係和絕對的排他性支配關係，即受害者的生命安全完全仰仗於肇事者的保護；（3）行為人對被害人之死亡結果持放任態度。
按照上述條件，如果這種排他性的支配關係（或者被害人之死亡結果）並非行為人之「另一」行為（如移置）所引起，而僅由行為人之單純逃逸行為所導致，不管其逃逸行為是多麼惡劣（即使此刻行為人與被害人之間具有排他性的支配關係），則行為人也僅構成交通肇事罪一罪，無論如何不能再構成一個間接故意殺人罪，否則就有「過分擴張處罰範圍之虞」。（註：在「處罰不真正不作為犯罪違反罪刑法定原則」的疑問尚存之情形下，限定先行行為之作為義務的範圍，從而事實上部分限定不真正不作為犯罪的處罰範圍是必要的，這是刑法人權保障機能的體現。）
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