試論比較法的研究方法

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來源I中國法學網

作者I劉兆興 曾任法學研究所比較法研究室主任，現任中國比較法研究會秘書長、德國與歐共體法律研究中心主任。主要研究領域：法理學、比較法、德國法等。

當代世界各國的一些比較法學家，對於比較法的研究方法這一傳統性的爭議問題有不同的理解。由於研究的視角和目的的不同，比較法的方法論大體有以下幾種觀點。

一、宏觀比較與微觀比較

法國比較法學家勒內·達維結合幾乎涉及世界絕大多數法律制度的比較研究，論述了宏觀比較與微觀比較的方法。他認為，宏觀比較是對屬於不同法系國家的法律、法律制度的比較研究，主要是指對大陸法系、英美法系與社會主義法系的比較。對於宏觀比較的運用，主要是法哲學家和政治學家注重，運用於比較憲法和政治學方面的研究。達維認為，微觀比較是指對屬於同一法系的法律、法律制度的比較研究。德國比較法學家萊因斯坦認為，宏觀比較是關於整個法律制度的比較，微觀比較是具體法律規則和制度的比較。當然，二者是相互交錯的。瑞典比較法學米凱爾·博丹認為，比較可以是雙邊的（即兩個法律制度之間）或者是多邊的（即三個以上法律制度之間）。宏觀比較是在法律制度整體之間或不同法系之間；微觀比較是將具體法律制度、法規放在其法律的和"非法律的背景和環境中進行考察"。匈牙利比較法學家伊·薩博從劃分法律的層次的角度，認為宏觀比較是把法律作為一個整體進行比較,即為與法律理論相聯繫的一般的法律比較；微觀比較是法律部門一級的比較和法律制度一級的比較。這種比較既可獲得理論性的結論，又可體現直接的社會功能。

我國一些比較法學家認為，宏觀比較是指不同法系或不同社會制度國家的法律、法律制度的比較。在此，至少有三種情況：第一，相同社會制度國家但屬於不同法系或法律傳統的法律之間的比較，最普遍的就是屬於普通法法系國家（英、美等國）的法律與屬於大陸法系國家（法、德、意等國）的法律之間的比較。第二，不同社會制度國家的法律、法律制度之間的比較。第三，在同一個國家內，由於存在著不同社會制度或者是在同一個國家內存在著不同的法系或不同的法律傳統，因此同一國家內的屬於不同社會制度或不同法系的法律和法律制度之間的比較，同樣是宏觀比較。

微觀比較是指對不同法律概念、規則、制度、部門法等方面的細節比較。例如，比較英美法系與大陸法系中的合同，或者比較同屬於大陸法系的法國與德國法中的"佔有"，或者比較英美法系的對價學說與大陸法系的"約因"概念等，均屬於微觀比較。

二、規範比較與功能比較

這主要指對不同國家的法律規範體系的比較或具體法律規範的比較。規範比較須具備以下條件：一是不同的國家具有相同的法律結構，即被比較的國家法律部門的劃分及其法律概念、規則等具有同一性或相似性，使它們之間具有可比性。二是被比較的法律制度、規則在不同的國家中具有相同的社會功能。如果被比國家的法律的社會功能相同而法律結構不同，或是法律結構相同而社會功能不同，則不具有可比性，也就不能進行規範比較。規範比較僅注重文本上的法律而忽視法律產生的社會條件及其在社會中的實際功能，往往僅從本國的法律概念、法律結構、法律制度和法律方式出發，與其他國家的法律及其制度相比較，則會產生狹隘的民族中心主義。

功能比較則突破了規範比較的局限性。功能比較解決的是社會問題，被比較的國家有相同的或相似的社會問題或需要，可以對其運用的不同的解決方式進行比較。功能比較衝破了規範比較受本國法律概念、法律結構等方面的限制，擺脫了規範比較只從本國的法律概念、法律結構和法律思維方式出發與其他國家的法律進行比較而產生的民族偏見。對於不同的法律規範但具有相同或相似功能時，可對相應部分進行功能比較。

當代德國比較法學家茨威格特和克茨深刻地指出，全部比較法的方法論的原則是功能性原則，由此產生諸如對被比較法律的選擇、探討範圍、比較法律體系的構成等方法論的規則。他們認為，任何在比較法研究中作為起點的問題都必須從純粹功能角度出發。荷蘭比較法學家科基尼·亞特里道否定了純粹功能主義觀點。他引證了法國法學家羅茲馬林提出的應當把規範比較與功能比較相結合的觀點，認為純粹的結構（即規範）主義會導致形式主義和教條主義；純粹的功能主義忘記了法律制度涉及調整日常生活，只有把二者結合起來才能克服各自的局限性。

規範比較與功能比較之間是相互協調和相互補充的關係，不可偏重於哪一方面。不同國家的法律及其法律制度之間的比較，可以依據法律概念、法律結構等方面的不同，或者依據所要由法律解決的社會問題和社會需要的不同，分別運用以法律規範為中心的規範比較或者以社會問題為中心的功能比較進行研究。

三、文化比較

我國一些比較法學家認為，文化比較方法是指在對法律的理解上，把法律視為一種文化現象。從文化的角度理解，法律不僅是一種解決社會問題或滿足社會需要的工具，也是表達或傳遞意義---人們對世界、社會、秩序、正義等問題的看法、態度、情感、信仰、理想---的符號。一些外國的文化比較方法論者認為，比較法就是法律文化的比較。德國比較法學家伯·格羅斯菲爾德認為，法律即文化或文化即法律。他把比較法看作是各種法律文化的對比。比利時法學家霍克和沃林頓等人提出，以"作為文化的法"的比較法新範式，取代傳統的"作為規則的法"的比較法範式。美國比較法學家庫里蘭認為，要對某一法律體系進行有效考察，必須置身於塑造這種法律體系的歷史――文化背景中，理解並說明該法律體系的文化精神。她提出了"文化介入"方法認識和理解法律文化。弗里德曼認為，法律文化自身被理解為法律發展中的一個原因性因素，文化決定了法律和法律思維的發展文化。

文化是研究法律和比較法研究的一個重要因素，不同的文化對於不同的法律和法律制度的產生和變化具有一定影響。但是，在法律的產生和發展過程中，文化並不是惟一的終極的決定的影響因素。因此，我們進行比較法的研究，在運用文化比較方法時，一方面,我們必須運用馬克思主義法律觀，正確認識法律、文化等上層建築組成部分之間，以及它們與社會經濟基礎之間的關係；另一方面,要重視西方學者關於法律文化方面的論述，引進和借鑒各種比較研究的方法論。

四、靜態比較與動態比較

綜合一些中外比法學家的觀點認為，從概念上理解靜態比較研究是對法律條文的研究，靜態地觀察法律制度，即在橫斷面上、在特定時間點上研究它們。動態比較研究是指，除研究法律條文外，還包括對法律的產生、本質、發展、功能、形式，以至法律的制定和實行等問題的研究。當然，有的西方法學家對上述概念也有不同理解。

義大利比較法學家薩科在20世紀末提出了"法律共振峰"理論，並聲稱是對比較法的動態研究。他認為，動態研究是基於對特定法律制度運行中的各種成分的實際觀察，而靜態研究則是基於分析推理的教條主義方法，它僅提供抽象定義。按照薩科的理論，在同一個法律問題上不是只有一個規則，而是包括憲法規則、立法機關的規則、法官的規則和闡釋法理的法學家的規則。他把包含著不同法律規則的制定法規則、判例法、法學家的學理解釋等法律表現形式，以及立法者、法學家、法官為了對規則進行抽象地闡釋和論證而提出的非行為規則的各種成分等，均包括在"法律共振峰"的範圍。他認為，這種動態研究分析影響法律的各種成分的變化，與靜態比較研究相對立。

薩科的"法律共振峰"學說有其局限性。例如，它強調法官判決即判例法和法學家的闡釋作用，將其作為法的淵源，而中國不實行判例法制度；它強調法官個人在創製和發展法律方面的作用，強調法官的司法獨立性，而中國是由憲法和相應的法律規定法官依法獨立行使審判權，在本質上不同於西方國家的司法獨立。因此，薩科的"法律共振峰"理論不適宜中國比較法學家運用而進行動態比較研究。我們應當把靜態比較和動態比較有機地結合起來，使之相互配合而不是對立，進行比較法研究。

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