論社會實證材料在香港基本法解釋中的運用*

摘要：解釋憲制性法律是一項與社會相聯結的工程。美國聯邦最高法院在「穆勒訴俄勒岡州」一案中建立的「班狄斯證據」制度，為社會實證材料進入憲制性法律的解釋提供了法技術路徑，進而推動了社會實證材料在美國涉及憲制性法律案件中的廣泛使用。在實踐中，香港特別行政區終審法院亦有涉及「班狄斯證據」的先例。在「國旗區旗案」、「外佣入籍案」等香港社會廣泛關注的案件中，終審法院積極適用「班狄斯證據」，推動案件裁判與香港社會現實相呼應。考慮到社會實證材料在補強香港基本法解釋、強化「人大釋法」正當性方面的重要意義，全國人大常委會在解釋香港基本法時，亦可透過立法原意的解釋方法引入社會實證材料。

關鍵詞：社會實證材料；班狄斯證據；香港基本法；全國人大；法律解釋

憲制性法律的解釋，①【注】由於「憲法」一詞與主權有著密切的關聯，在香港問題論域內，香港特別行政區基本法被通稱為「憲制性法律」。「憲制性法律」的使用，既能迴避憲法的「主權」屬性，又能充分突出基本法等法律的憲制功能，因而已經獲得政學各界的高度認可。筆者於本文中對憲法解釋之研究，處於法技術層面，不涉主權等問題，因而筆者使用「憲制性法律解釋」的表述，替代傳統之「憲法解釋」的表述。是一項與社會相聯結的工程。除運用基於邏輯和歷史材料的解釋方法外，對社會科學數據、科學研究結論、專家證言、案件社會背景等社會實證材料的運用，②【注】Michael Rustad, The Supreme Court and Junk Social Science: Selective Distortion in Amicus Brief, North Carolina Law Review, 1993(72), pp94.也構成解釋憲制性法律的一種重要方法。《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(以下簡稱：基本法)的解釋，對於香港社會影響甚巨，全國人大常委會和香港特別行政區終審法院(以下簡稱：終審法院)等基本法解釋主體，在解釋基本法時扮演著構造香港社會之重任，不啻如香港的「社會工程師」。各類社會實證材料在基本法解釋中的運用，是基本法解釋主體「社會工程師」角色在解釋技術層面的投射，也能進一步推動基本法解釋的精細化和實證化。終審法院在解釋基本法時，已經有多處運用社會實證材料，而全國人大常委會在解釋基本法(以下簡稱：「人大釋法」)時，尚無運用社會實證材料的先例。「人大釋法」屢遭香港社會質疑，因而增強社會正當性之任務尤重於終審法院。慮及此，為增強「人大釋法」在香港的認受性，已有必要在「人大釋法」中引入社會實證材料。筆者於本文中擬結合終審法院相關案例對社會實證材料在基本法解釋中的運用進行探討，並根據「人大釋法」的特點，研究社會實證材料進入「人大釋法」的法技術路徑。

在普通法系傳統中，證據在法官作出事實裁斷、形成心證的過程中必不可少。一般來說，法庭只會接納宣誓後形成的供證(sworn evidence)，但對於公知的事實，則不需舉證，可直接採納，如「太陽從東方升起」、「地球具有吸引力」等。這種舉證上的二分法，本質是將事實進行法律事實(「特殊」)與客觀事實(「一般」)二分的邏輯結果。然而，如果某一事實的「一般性」超過「特殊」之「供證」，又未及「公知」的程度，則該事實處於「中觀範圍」(middle range)，必須通過有別於「宣誓供證」的形式向法庭出示。*【注】Reid Hastie, Is Attorney-Conducted Voir Dire An Effective Procedure for the Selection of Impartial Juries?, The American University Law Review, 1991(1991), pp703.美國聯邦最高法院在二十世紀初引入「班狄斯證據」(the Brandeis Brief)，*【注】the Brandeis Brief，又譯為「班迪瑞證據」、「布蘭代斯證據」等。香港特別行政區律政司應訴時，使用的是「班狄斯證據」的譯法，因而筆者於本文中亦采「班狄斯證據」的譯法。為社會實證材料影響憲制性法律的解釋提供了法技術路徑。

(一)「班狄斯證據」的源起

20世紀初的美國，法律規範主義(legal formalism)居於統治地位，美國聯邦最高法院在審理涉及憲制性法律的案件時，偏重於對法律規範的語言分析與邏輯論證，幾乎排除社會實證材料的運用。社會實證材料與司法裁決的聯結，是法實證主義運動(the legal realist movement)的結果。法律實證主義較早地嘗試以社會實證意識替代法庭機械的規範意識。霍爾姆斯大法官對於經驗在法律論證中的偏好，*【注】霍爾姆斯大法官那句著名的法律箴言「法律的生命在於經驗而非邏輯」，事實上表明了他對於社會實證材料的重視。在20世紀20年代之後的一系列著名案件中，霍爾姆斯大法官對於社會實際狀況的偏好，以及由此對班狄斯大法官的支持，構成社會實證材料被美國聯邦最高法院廣泛使用的重要原因。See Steven L. Winter, Indeterminacy and Incommensurability in Constitutional Law, Carolina Law Review, 1990(78), pp1460-1461.以及羅斯科·龐德對於社會法學體系的構建，都體現出普通法系傳統下司法論證的實證轉向。法實證主義的支持者們認為，對法律的社會科學研究，應當被用於區分「行動中的法律」和「書本上的法律」。法實證主義者的共識是：法官對於規範語言的分析投入了太多精力，而對理解他們司法裁判背後的社會現實則關注太少。*【注】Michael Rustad, The Supreme Court and Junk Social Science: Selective Distortion in Amicus Brief, North Carolina Law Review, 1993, pp101-102.

作為法實證主義替代的法律規範主義的結果，法庭變得越來越關注社會實證材料。在1908年的「穆勒訴俄勒岡州」案中，代表俄勒岡州政府出庭的律師路易斯·班狄斯(Louis Brandeis)和約瑟芬·高德馬克(Josephine Goldmark)提出新的舉證方式，為社會實證材料影響解釋憲制性法律創設了技術路徑。該案的起因是俄勒岡州制定了一部限制勞工最長勞動時間的法律，規定勞工每天勞動時間不得超過10小時。一位名為穆勒的洗衣店老闆與一位女性勞工簽署了一份合同，規定該女性每天工作時間超過10小時，穆勒因此被俄勒岡行政當局罰款10美元。穆勒不服該處罰，向俄勒岡州地方法院提起訴訟。*【注】208 U.S. at 412 (1908).在州法院系統穆勒和俄勒岡州政府各有勝負，案件最終被提交到美國聯邦最高法院。

該案爭點在於俄勒岡州限制最長勞動時間的法律是否違憲。在1905年做成的「洛克納訴紐約州」案判決中，美國聯邦最高法院宣告紐約州限制最長勞動時間的法律違憲。*【注】198 U.S. at 52 (1905).根據普通法系「遵循先例」的傳統，俄勒岡州在該案中敗訴的可能性較大。作為俄勒岡州政府聘請的律師，班狄斯並未運用常見的價值論證和邏輯論證等方法，而是另闢蹊徑，引入大量社會科學數據和報告，論證系爭俄勒岡州法律的合憲性。在班狄斯長達百頁的辯護書中，有關傳統法律論證的部分僅3頁。*【注】208 U.S. at 415 (1908).而其餘的部分中，班狄斯引用大量的社會科學數據和醫學報告，論證過長勞動時間對於女性身體的危害。班狄斯所引用的數據及報告名稱被完整地載入該案的判決書，主要有：各國和美國各州限制女性最長勞動時間的法律；以女性為基礎的限制勞動時間立法的世界經驗；長時間勞動的安全和健康危險；不同性別之間的生理差異；製造業工作崗位的描述；更短勞動時間對健康、家庭生活和普遍福利的益處；更短勞動時間的經濟影響；在洗衣店每天工作10小時的合理性，等等。這些材料並非傳統的法律論證所需，而是用以證明「長時間工作對女性身心健康會造成惡劣影響」這一社會事實。在這些材料的基礎上，班狄斯認為，法庭做出司法判決必須建立在確定無疑的常識基礎之上，即有合理理由認定，如果允許婦女一天內在俄勒岡州機械重複地從事建設、工廠勞動、洗衣超過10小時，會對公眾健康、安全、道義和福利造成危險。*【注】208 U.S. at 416 (1908).

美國聯邦最高法院最終採納了班狄斯的辯護意見，認定俄勒岡州限制最長勞動時間的法律為合憲。*【注】208 U.S. at 421 (1908).班狄斯在辯護中使用的社會實證材料，也被稱為「班狄斯證據」。對於憲制性法律的解釋而言，「班狄斯證據」突破了法律規範主義，並對法律思想產生了深遠的影響。*【注】Michael Rustad, The Supreme Court and Junk Social Science: Selective Distortion in Amicus Brief, North Carolina Law Review, 1993, pp106.通過「班狄斯證據」，社會實證材料得以引入訴訟活動，這標誌著普通法系法院的創造性改變——鮮活的、貼近實際的社會細節，已經突破了曾經占統治地位的法律規範主義分析方法。*【注】Martha Minow, The Supreme Court, 1986 Term--Foreword: Justice Engendered, Harvard Law Review, 1987(10) , pp88-89.「班狄斯證據」的意義也在於此，社會實證材料通過「班狄斯證據」，構成了形成一般性社會事實判斷的依據，將憲制性法律的解釋，從僅僅考慮刻板、嚴謹的邏輯推演，推向更加豐富、生動的社會現實，由此，「穆勒訴俄勒岡州」案也成為美國憲法案件的一座里程碑。*【注】Clyde Spillenger, Revenge of the triple negative: a note on the brandeis brief in Muller v. Oregon, Constitional Commentary, 2005(Spring), pp5.

(二)「班狄斯證據」對憲制性法律解釋的侵入

「穆勒訴俄勒岡州」案後，「班狄斯證據」的採用並未立刻獲得普及，相反，班狄斯試圖在後續案件中複製「穆勒訴俄勒岡州」案的努力多以失敗告終。在「聯邦貿易委員會訴格拉茨」案中，已經成為美國聯邦最高法院大法官的班狄斯，支持聯邦貿易委員會引用的社會科學數據和報告，證明棉花生產商和分銷商的行為違反公平競爭原則，但該院多數大法官仍將契約自由等抽象的法律原則作為司法裁決的基礎，認為在法外事實與法庭限制適用實質性正當程序原則的意願相衝突時，則應予駁回。*【注】253 U.S. at 421, 438 and 429 (1920).

「羅斯福新政」為「班狄斯證據」的大量運用提供了契機。美國聯邦最高法院的態度開始從法律規範主義向法實證主義轉變，更加願意在判決中考慮法律規範之外的社會實證材料。*【注】Stephen A. Siegel, Lochner Era Jurisprudence and the American Constitutional Tradition, North Carolina Law Review, 1991, pp1-3.作為大法官的班狄斯多次在案件中支持「班狄斯證據」的使用，主張用社會科學的方法歸納事實，從而深刻地影響了美國聯邦最高法院」的思考方式。*【注】John Monahan, Laurens Walker, Social Authority: Obtaining, Evaluating, and Establishing Social Science in Law, University of Pennsylvania Law Review, 1986, pp.481.「沃倫法院」時期，「班狄斯證據」的使用範圍被進一步擴展。在「布朗訴教育委員會」案中，「班狄斯證據」被作解釋憲制性法律原意最為重要的依據。判決書主文「注釋11」引用了7份社會科學專業研究的實證研究結果，認定黑人與白人隔離學校對學童造成了心理和社會的危害，以支撐「黑白隔離學校的設立違反平等保護原則」的觀點。*【注】347 U.S. at 494 n.11. (1954).「布朗訴教育委員會」案後，「班狄斯證據」在種族歧視案件、性別歧視案件、死刑案件、墮胎權案件等各類型案件中被廣泛使用。以「班狄斯證據」為途徑，社會實證材料在普通法傳統下，已經全面侵入憲制性法律的解釋中。之所以如此，其原因主要有以下兩方面。

第一，社會實證材料的運用，符合立法原意的解釋方法回歸立法原意所需。按戴維斯(Kenneth Culp Davis)教授的觀點，社會實證材料所還原者，屬於「立法事實」而非「司法事實」。戴維斯教授在1942年的一篇論文中指出，作為創製法律或政策決定的事實，應當有別於僅僅考慮特殊個案的事實，前者即「立法事實」(legislative facts)，後者即「司法事實」(adjudicative facts)。*【注】Kenneth C. Davis, An approach to problems of evidence in the administrative process, Harvard Law Review, 1942(55), pp402.「班狄斯證據」在司法訴訟中，應當用於證明不爭的事實(undisputed facts)，而非用於闡明法律在個案中的意思。*【注】Reid Hastie, Is Attorney-Conducted Voir Dire An Effective Procedure for the Selection of Impartial Juries ?, The American University Law Review, 1991(1991), pp703.按此理解，所謂「立法事實」，是指法律制定時的社會實狀。法官並非立法者，只能通過社會實證材料回到「立法時刻」，了解立法者的立法原意。社會實證材料與立法原意解釋方法的結合，也使得其容易在憲制性法律解釋中被偏好原意解釋方法的美國聯邦憲法法院所採納。

第二，涉及憲制性法律的案件大多具備的社會屬性，也是社會實證材料順利進入憲制性法律解釋的重要原因。不同於一般民事法律和刑事法律的解釋，憲制性法律的解釋有著重要的社會形塑功能。與憲制性法律相關的案件，表面看來是涉及個人權利與公權力之博弈，實際上是社會思潮聚焦的場域。譬如前述「穆勒訴俄勒岡州」案，體現了美國的勞資矛盾以及政府能否干預經濟的爭議；再如「布朗訴教育委員會」案，本質上是美國種族矛盾在教育領域的集中體現。因此，涉及憲制性法律的爭議，除需顧及個案之平衡外，尚需考慮裁判結果對社會之形塑效應。羅爾斯將最高法院認定為形成重疊共識的「公共理性論壇」，認為最高法院為各種不同社會觀點提供了充分論辯的機會和場合。*【注】參見[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第244頁。因此，解釋憲制性法律的主體，在憲制性法律文本的文義射程內，既需要斟酌抽象之法律理論，也需要關照具體的社會現實，在規範正義和社會正義間尋求平衡。慮及此，憲制性法律的解釋者，擔負著平息社會輿論、調處社會爭議、引領社會發展的職能，不啻如「社會工程師」。通過「班狄斯證據」的路徑，憲制性法律的解釋者得以引用社會實證材料，將涉及憲制案件的案情，與社會進行直接聯結，在一定程度上而排斥了抽象之法理的獨斷性，增強了憲制性法律解釋的社會基礎。

根據基本法第158條之規定，香港終審法院有權在高度自治範圍內解釋基本法。另據基本法第8條之規定，基本法對香港原有法律給予概括性承認，從而將香港憲制繼續置於普通法立憲主義的陰影下。*【注】Michael W. Dowdle: Constitutionalism in the Shadow of the Common Law: The Dysfunctional Interpretive Politics of Article 8 of the HongKong Basic Law. Hualing Fu et al(ed): Interpreting HongKong"s Basic Law: The Struggle for Conherence. Palgrave Macmillan(2008), pp55.普通法系對於香港司法裁判的影響之一，是允許法院在審理案件時，引用其他普通法適用地區的司法判例(基本法第84條)。據此，終審法院在審理涉及香港基本法的憲制案件時，有權引入社會實證材料。不過，實踐中，終審法院對社會實證材料的運用並不如美國聯邦最高法院那樣積極，而是根據裁判立場進行選擇性運用。

(一)未採納社會實證材料之實例：「庄豐源案」

諸多涉及基本法的案件中，「居港權系列案」的影響面最大。居港權案件牽涉香港與內地的關係，且牽連數以萬計的內地「偷渡客」、「雙非」兒童的基本權利，因而備受香港及內地各界關心，一度是衡量內地與香港關係的試金石。*【注】參見董立坤、陳虹：《論香港高等法院對「菲佣居港權」案的判決——兼論全國人大常委會釋法的法律效力》，《政治與法律》2012年第6期。「庄豐源案」是「居港權系列案」中有代表性的一個。如果說「吳嘉玲案」奠定了終審法院審理「居港權系列案」的基本立場，那麼「庄豐源案」則將普通法系的法律解釋方法進行了集中展示。*【注】參見秦前紅、黃明濤：《普通法判決意見規則視閾下的人大釋法制度——從香港「庄豐源案」談起》，《法商研究》2012年第1期。該案嚴守普通法解釋法律的傳統方法，排斥社會實證材料的運用。

在該案中，庄豐源的父母均非香港永久性居民，而其本人於1997年9月29日出生於香港。香港特區政府入境事務處以其父母雙方均非香港永久性居民為由，拒絕給予庄豐源永久性居民身份，庄豐源及其代理人針對入境事務處的決定提起訴訟。*【注】FACV 26/2000。終審法院在該案判決書中有兩處關於社會實證材料的表述：終審法院在第一處(在「6.3 普通法對法律釋義的處理方法」一節第6自然段至第7自然段)排斥社會實證材料在基本法解釋中的運用；在第二處(在「7.2 入境處搜集的數字」一節)否定了入境事務處提交的「班狄斯證據」。

終審法院在第一處首先提出，終審法院不會把有關條款的字句獨立考慮，而會參照條款的背景及目的。繼而，終審法院對足以確定條款背景及目的的資料按照「內」與「外」的標準進行了類型化。第一，基本法內除有關條文外的其他條款及其序言，這些被稱為有助於解釋的「內在資料」；第二，有助於了解基本法或基本法某些條文背景或目的的「外來資料」。對於「外來資料」，終審法院有著明確的範圍界定，並詳細列舉之：(1)《中英聯合聲明》；(2)1990年3月28日提交全國人大審議的《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)〉及其有關文件的說明》；(3)制定基本法之前或同時期存在的資料，主要是簽署《中英聯合聲明》和審議基本法時香港的本地法例。除這些資料外，終審法院認為，「無須在此探究其他外來數據會有甚麼幫助(即使有的話)」。據此，終審法院指出：「若法院在藉助內在資料及適當的外來資料去確定有關條款的背景及目的，並參照該背景及目的後作出詮釋，斷定文字的含義清晰，則外來數據，不論其性質，也不論其屬制定前或制定後數據，均不能對解釋產生影響。」*【注】FACV 26/2000。終審法院實際上在該案中排斥了依社會實證材料解釋基本法的可能性。

終審法院在第二處對入境事務處提供的數據能否作為證據適用於該案進行了審查。入境事務處提供了如下數據作為「班狄斯證據」：如果入境事務處對基本法第24條第2款第1項提供的建議(即不允許「雙非」兒童取得永久性居民身份的建議)不獲採納，則由1997年7月1日至2001年1月31日43個月內，共有1991名在香港出生的中國公民將會有資格獲得永久性居民身份。終審法院認為，這些數據不能說明入境事務處敗訴會令香港承擔任何重大風險，而且這組數據並未與同一時段內香港出生並有資格成為永久性居民的中國公民人數進行對比，因而不予採納。*【注】FACV 26/2000。

終審法院在「庄豐源案」中，排斥了社會實證材料的運用，沿襲以文本釋義為主的普通法傳統解釋方法，為「雙非」兒童入籍提供了法律依據。後續事實證明，過多的「雙非」兒童對香港社會造成了巨大的壓力，也引發香港居民對於內地赴港產子家庭的強烈不滿，「雙非」兒童入籍問題成為香港社會的重大關切之一，且已經成為激化內地與香港緊張關係的觸發點。*【注】參見曹旭東：《博弈、掙脫與民意——從「雙非」風波回望「庄豐源案」》，《政治與法律》2012年第6期。終審法院在做成判決時，未能充分考量入境事務處提交的「班狄斯證據」，實屬遺憾。

(二)採納社會實證材料之實例：「國旗區旗案」和「菲佣入籍案」

在「庄豐源案」中，入境事務處提供的數據雖已構成「班狄斯證據」，但「班狄斯證據」一詞並未在訴訟過程中出現。在「國旗區旗案」(1999年)中，「班狄斯證據」作為一個專有名詞，第一次完整地出現在終審法院基本法案件的審理實務中。

在「國旗區旗案」中，兩名香港居民吳某和利某因毀損和侮辱國旗和區旗而被定罪併科以「簽保」和「守行為」(前者相當於內地的取保候審，後者相當於管制或社區懲戒)。香港裁判署法庭對此二人定罪量刑的依據是香港立法會制定的《國旗及國徽條例》第7條和《區旗及區徽條例》第7條(以下簡稱：系爭二條例)。吳某、利某認為系爭二條例有違基本法所規定的表達自由並提起上訴。高等法院認定系爭二條例違背基本法保障之表達自由，因而不予適用。香港特區政府向終審法院提起上訴，終審法院在批准香港特區政府上訴時，建議香港特區政府提交支撐上述兩個條例立法符合基本法的「班狄斯證據」。根據香港特區政府律政司發布的新聞稿，特區政府代表律師向終審法院提交的「班狄斯證據」內容包括：(1)其它國家保護國旗、國徽的刑事法例；(2)有關回歸及主權的意義；(3)國旗、區旗的象徵含義；(4)在香港特區使用國旗、區旗以及推廣國旗、區旗教育的數據。香港特區政府提交此份「班狄斯論據」的目的，是希望能在免卻冗長而昂貴的法律程序、傳召證人出庭作供的情況下，列舉全面、有說服力和可靠的事實和數據，協助終審法院對有關條例的合憲性作出公平和公正的判決。*【注】香港特別行政區律政司：《特區政府在「國旗區旗」案中提交班狄斯論據》，http://www.doj.gov.hk/chi/public/pr.html，2017年1月8日訪問。

終審法院對於香港特區政府提交的「班狄斯證據」予以採納，主筆的李國能法官在判決書中多次根據律政司提交的「班狄斯證據」，論證保護國旗區旗的重要性：(1)其在第2段至5段和第20段闡述了旗幟國旗區旗的象徵意義，認定國旗區旗對於香港特區有著「固有重要性」；(2)其在第55段對保證國旗區旗在香港憲制秩序中的意義進行了論證，認為「保護國旗之合法的社會利益，以及保護區旗之合法的社區利益，兩者均屬公共秩序概念所包含之範圍，是大眾福利和整體利益的一部分」；(3)其在第61段對香港回歸初期保障國旗區旗的重大意義進行了闡明，認為「既然國旗及區旗具獨有的象徵意義，保護這兩面旗幟免受侮辱對達致上述目標也就起著重大作用」。*【注】FACC 4/1999.在上述論證中，終審法院還原了系爭二條例制定時的「立法事實」，並將其與基本法有關表達自由的立法原意進行了結合，從而認定系爭二條例符合基本法，香港特區政府的上訴得到支持。

「外佣入籍案」(2012年)是晚近終審法院適用社會實證材料的案件。兩名菲律賓籍「外佣」，主張其符合基本法第24條第2款第4項所規定的「通常居住」條件，在居港七年後有權取得香港永久性居民身份。然而，入境事務處認為，《入境條例》第2條第4項(以下簡稱：系爭規定)已經將「受雇為外來家庭傭工」排除出「通常居住」的範圍，因而拒絕給予兩「外佣」永久性居民身份，兩「外佣」遂提起訴訟。案件至終審法院時，爭點是系爭規定是否與基本法第24條第2(4)項相抵觸。在撰寫終審法院對該案的判決書時，主筆的馬道立法官運用社會實證材料，論證「外佣」在港並非「普通居住」，而是一種特殊「工作類型」：(1)判決書第7段，對「外佣」(Foreign Domestic Helper，FDH)在香港的起源、人數規模及其增長趨勢、「外佣」與僱主家庭的關係進行了社會學意義上的描述；(2)判決書第81段檢視了「外佣」的實際地位和性質，認為判斷「外佣」是否構成「通常居住」，必須考察「外佣」是否具有某些特殊因素，這些特殊因素會影響「外佣」在港居留的性質和品質；(3)判決書第2段和第81段所引用的「班狄斯證據」，在第82段被作為論證的關鍵材料：馬道立法官認為，判決書第7段所列舉的數據及其所體現的事實，在論證「外佣」在港居留只是一種特殊的工作類型而非「普通居住」時，必須置於論證的中心位置；而在判決書81段所揭示的事實，也被認為表明「外佣」在受僱工作於香港期間，具備作為一個「工作類型」的特性和品質，*【注】FACV Nos 19 & 20 of 2012. 構成系爭規定的「立法事實」。因此，終審法院最終裁決「外佣」並不具備獲得香港永久性居民身份的資格。

「外佣」入籍是香港近年來的社會熱點問題之一，香港社會對於是否給予以菲律賓藉「外佣」為代表的「外佣」永久性居民資格十分敏感。終審法院在該案判決運用「班狄斯證據」，以社會實證材料支撐核心觀點的論證，順應了香港普遍反對給予「外佣」永久性居民身份的民意。該案判決作成後，香港家庭傭工僱主協會對於判決結果表示歡迎和欣慰。*【注】劉歡：《香港特區終審法院駁回外籍傭工就居港權案的上訴》，http://www.gov.cn/jrzg/2013-03/25/content_2361564.htm，2017年1月8日訪問。

上述三案均為終審法院在裁判中涉及社會實證材料的典型案例。從案件結果來看，社會實證材料是還原香港社會現狀和衡量香港民意的重要依據。終審法院對社會實證材料的態度，已經成為判決結果是否與民意和香港社會發展相吻合的決定性因素。

基本法第158條通過「人大釋法」，在香港引入了制定法傳統的憲制因素，香港因而被置於普通法立憲主義傳統和制定法憲制因素所構成的雙重架構之下。*【注】祝捷：《香港特別行政區終審法院法規審查的技術實踐及其效果》，《政治與法律》2014年第4期。對基本法之解釋，不可僅考量終審法院的因素，而必須將「人大釋法」考慮在內。目前，「人大釋法」在香港認受度偏低，甚至被香港部分人士認為是中央干涉香港高度自治的方式。*【注】參見湯家驊：《釋法治港》，載湯家驊：《法律、政治與我》，經濟日報出版社(香港)2004年版，第169頁。除對「人大釋法」的固有偏見外，「人大釋法」的釋法技術有待加強也是造成這種現象的原因之一。從終審法院運用「班狄斯證據」的實例來看，「人大釋法」亦可考慮引入社會實證材料，以增強釋法結果與香港社會的聯結，強化「人大釋法」的正當性。

(一)補強解釋：社會實證材料在「人大釋法」中的功能

首先需討論的是社會實證材料運用於「人大釋法」的可能性問題。「人大釋法」並非遵循司法程序，而是遵循類似於立法的程序，因而不存在「兩造舉證」或「法官依職權調查證據」的情形，即不存「班狄斯證據」的適用餘地。然而，「班狄斯證據」與社會實證材料並不能等同視之，或相互替換。這裡有必要再次澄清「班狄斯證據」和社會實證材料的關係。無論在美國還是在我國香港地區，職司憲制性法律解釋的均是終審法院，兩造和法官能將「班狄斯證據」作為一種特殊的司法證據引入庭審過程，「班狄斯證據」因而是法官和當事人引入社會實證材料的法技術路徑。因此，「班狄斯證據」本質上是社會實證材料被引入憲制性法律解釋的途徑，而非社會實證材料本身。此一區別在筆者於本文第一部分中介紹「班狄斯證據」形成過程時已有闡明。據此，「人大釋法」雖無法引入「班狄斯證據」這一形式，但並不影響對社會實證材料的運用，社會實證材料具備在「人大釋法」中運用的可能性。

從法技術角度而言，法院在運用社會實證材料時，其立意並不是解釋憲制性法律，而是評價被質疑有違憲制性法律的規範性文件，其理由如下。第一，法院在職司憲制性法律的解釋時，解釋憲制性法律本身並非目的；而以憲制性法律為依據，審查系爭之規範性文件，才是解釋憲制性法律的目的。第二，法院既需要對憲制性法律進行解釋，也需要據此對系爭之規範性文件是否有違憲制性法律進行評價。第三，法院並不是系爭之規範性文件的制定主體，因而並不了解規範性文件之立法目的和社會背景，只能通過社會實證材料儘可能地還原該規範性文件制定時的社會實際狀況。在法院職司憲制性法律解釋的情況下，社會實證材料的主要作用是參與司法論證，而運用社會實證材料所論證之對象，是系爭規範性文件與憲制性法律的關係。因此，嚴格意義上講，在由法院職司憲制性法律解釋的情況下，社會實證材料的主要功能是評價性的，而非解釋性的。

「人大釋法」與法院職司憲制性法律的解釋有如下區別。第一，「人大釋法」只是解釋基本法，至於系爭之規範是否與基本法相抵觸，不屬於「人大釋法」之範圍，而由終審法院根據「人大釋法」結果進行評價。第二，基本法之制定主體為全國人大，而全國人大常委會作為全國人大之常設機關，在本質上是制定主體充任解釋主體。由這兩個區別所決定的，是社會實證材料在「人大釋法」中的特點：第一，社會實證材料所還原者，並不是系爭規範性文件的「立法事實」，而是基本法的「立法事實」；第二，社會實證材料所還原之「立法事實」，只是構建解釋基本法之「前提」，不涉及對於系爭之規範性文件的評價。因此，社會實證材料在「人大釋法」中並不承擔評價性的功能，更多地是作為一種補強解釋方法的策略。

作為一種「補強解釋」的策略，社會實證材料有助於支撐「人大釋法」的正當性。第一，「人大釋法」是制定法憲制因素在基本法解釋方面的體現，與終審法院所持的普通法立憲主義傳統有所區別，社會實證材料發軔於普通法系法院，*【注】從法技術角度而言，普通法系的司法傳統並未嚴格區分「規範性(應然)」與「事實性(實然)」，兩者被融合進法官司法論證的過程中，這就為社會實證材料通過「班狄斯證據」進入司法論證提供了契機。大陸法系雖不乏運用社會實證材料的先例，但論證結構與普通法系有所區別，因而社會實證材料通常被認為是構建「法適用」前提所需，而並不進入法律論證的過程。參見邱文聰：《被忽略的(立法)事實——探詢實證科學在規範論證中的可能角色兼評「釋字第584號解釋」》，《台灣大學法學論叢》2008年第2期。而且在終審法院已有相當實踐，因此，在「人大釋法」中，引入社會實證材料，有利於減小普通法立憲主義和制定法憲制因素之間的落差。第二，「人大釋法」之宗旨在解決香港社會適用基本法所產生之問題，因此，「人大釋法」必須考量香港之社會現狀，在基本法規範的文義射程內，作出符合香港社會發展所需的解釋，社會實證材料的運用，有助於還原香港社會現狀，加強「人大釋法」與香港社會的聯結。第三，對於社會實證材料的運用，也有助於推動「人大釋法」的正當性，使「人大釋法」的權威從釋法主體的權威轉向精細論證和社會聯結的權威，*【注】姚國建：《論1999年〈人大解釋〉對香港法院的拘束力——以「入境事務處處長訴庒豐源案」為例的考察》，《法商研究》2013年第4期。以增強「人大釋法」在香港的認受性。

(二)社會實證材料與立法原意解釋方法的交疊

前文已述，「班狄斯證據」無法作為社會實證材料進入「人大釋法」的法技術路徑。因此，社會實證材料進入「人大釋法」雖具備可能性，但需另尋法技術路徑。作為一種補強解釋的策略，社會實證材料可以通過與特定解釋方法的融合，獲得進入「人大釋法」的法技術路徑。社會實證材料的運用在普通法系的盛行，與立法原意的解釋方法有著密切關聯，而立法原意的解釋方法，也被全國人大常委會認可為基本法的主要解釋方法。因此，社會實證材料天然地與立法原意的解釋方法產生交集。

全國人大常委會1999年關於「居港權」案件的釋法(以下簡稱：「99釋法」)，出現了兩處「立法原意」的表述，在規範層面肯定了立法原意的解釋方法。*【注】參見強世功：《文本、結構與立法原意——「人大釋法」的法律技藝》，《中國社會科學》2007年第5期。立法原意的解釋方法是指根據憲制性法律制定者的意圖去解釋憲制性法律。*【注】鄭賢君：《我國憲法解釋技術的發展——評全國人大常委會99〈香港特別行政區基本法〉釋法例》，《中國法學》2000年第4期。立法原意的解釋方法被認為能夠保證憲制性法律解釋的客觀性，避免對憲制性法律的恣意解釋。堅持原意解釋的代表人物斯卡利亞認為，非原意解釋者最大的問題，是沒有一致性的解釋方法，甚至連共同的理論基礎以及形成共同理論基礎的機會也沒有。*【注】Antonin Scalia, Amy Gutmann(edited), A Matter of Interpretation: Federal Court and the Law, Princeton University Press, 1998, pp44-45.另一位原意解釋的主張者惠廷頓說得更加透徹：「如果我們因為那些方法能產生我們所喜好的結果而對它們產生偏愛有加的話，那麼其功用的發揮，就是一種政治意識形態，而不是一種法律的解釋方法。」*【注】[美]基思·E·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義、原初意圖與司法審查》，杜強強、劉國、柳建龍譯，中國人民大學出版社2006年版，第8頁、第3頁。應該說，「人大釋法」採取立法原意這一確定性較高的解釋方法，增強了「人大釋法」的確定性和可預測性。相比較而言，終審法院在解釋基本法時，採取了多種解釋方法，*【注】參見秦前紅、黃明濤：《對香港終審法院就「剛果金案」提請人大釋法的看法》，《法學》2011年第8期。此舉看似增強了基本法解釋的說理性，但降低了解釋的確定性，使得法官有可能通過對方法的選擇，按個人政治偏好決定基本法條文的含義。*【注】祝捷：《憲法解釋方法論之批判與重構》，載劉茂林主編：《公法評論》(第五卷)，北京大學出版社2007年版。

然而，何為「立法原意」、如何回到「立法原意」，是立法原意解釋方法運用時的一大難點。對此，理論上存在「主觀說」和「客觀說」兩種學說：「主觀說」認為，「立法原意」是指憲制性法律制定者的意圖；「客觀說」認為，「立法原意」不以制定者的意圖為準，而以憲制性法律制定時，社會對憲制性法律的期待及一般認識為準。*【注】李炳南、曾建元：《政治邏輯與法理邏輯的辯證》，載劉孔中、陳新民主編：《憲法解釋之理論與實務》(第三輯)，「中央研究院」中山人文社會科學研究所2002年版。當然，兩者並不是完全割裂的，憲制性法律的制定者必然考慮到了制定時的社會實際狀況，而制定憲制性法律時的社會實際狀況也必然對制定者的意圖產生影響。兩種關於立法原意的解讀，事實上也體現了兩種還原立法原意的思路。如按「主觀說」，憲制性法律制定時的各種歷史性文件，如備忘錄、階段性草案、有憲制性法律的決定等，都是探究制定者意圖的材料；如按「客觀說」，社會實證材料在還原基本法制定時的「立法事實」，則有著突出的優勢。從「人大釋法」的經驗來看，回歸立法原意的主要方法，是通過歷史性文件探究和佐證制定者的意圖，即採取了「主觀說」。從還原完整的立法原意方面考量，「主觀說」難免有所缺陷。因此，在通過歷史文件挖掘制定者意圖的同時，引入社會實證材料，還原基本法的「立法事實」，形成客觀的立法原意，能夠以更加完整的立法原意，增強立法原意解釋方法的說理性和認受性，從而支撐「人大釋法」的正當性。

至於社會實證材料以及圍繞社會實證材料的論證在「人大釋法」文本上的體現，則可以藉助「人大釋法」文本在正式解釋文(即「解釋如下」後的文字)前的「解釋說明」。考察已有的四次「人大釋法」的文本，「解釋說明」多交待解釋的緣由、解釋的對象和解釋的程序，而對解釋所涉及之爭點和解釋所影響之社會問題尚無說明。筆者認為，「人大釋法」與終審法院的基本法解釋一樣，都處於制定法憲制因素和普通法立憲主義傳統的雙重架構中，終審法院在解釋基本法時，需要考量制定法憲制因素的作用，而「人大釋法」又何嘗不需要考量普通法立憲主義的傳統？儘管「人大釋法」並無義務遵循普通法系的解釋方法，但有必要強化解釋文本的說理性和論證結構的完整性，以減小制定法憲制因素與普通法立憲主義傳統的落差。基於全國人大常委會「至上權威」的釋法，固然能夠在「一國兩制」和基本法的框架內獲得合理解釋，但從認受性的角度而言，則容易遭到香港社會的質疑。從這個意義上說，將「人大釋法」的正當性建構在法技術的科學性(法理正當性)與香港社會的貼合性(社會正當性)上，*【注】已經有學者注意到「人大釋法」權威性的轉移，如黃明濤博士認為，「人大釋法」的權威包括「主權權威」和「解釋方法」的權威，而不限於「主權權威」一種。參見黃明濤：《論全國人大常委會在香港普通法傳統互動中的釋法模式——以香港特區「庄豐源規則」為對象》，《政治與法律》2014年第12期。需要使得「人大釋法」形成一個完整的論證架構，社會實證材料由此能夠獲得「人大釋法」有限的文本資源。正式解釋文大多為評價性之語言，社會實證材料在「人大釋法」中的作用主要是解釋性的，因而可以藉助內容包容性更強的解釋說明，對社會實證材料還原「立法事實」之過程進行詳細說明。

事實上，「人大釋法」雖未明確使用社會實證材料，但社會實證材料在「人大釋法」的過程中已有出現。「99釋法」的過程中，香港特區政府在提請「釋法」的報告中，認為如果按終審法院在「吳嘉玲案」中的判決，則新增具有永久居留權資格的人士「至少167萬」，「為香港帶來巨大壓力，香港的土地和社會資源根本無法應付大量新移民在教育、房屋、醫療衛生、社會福利及其他方面的需要」。*【注】香港特別行政區行政長官：《關於提請中央人民政府協助解決實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉有關條款所遇問題的報告》，1999提5月20日，第3頁。這些社會實證材料，對於「人大釋法」顯然會產生一定的影響。這也為社會實證材料在「人大釋法」中的直接運用提供了經驗。

在實踐中，社會實證材料在憲制性法律解釋中的運用也遭到一些批評。然而，這些批評大多存在於技術層面，其包括：如何選取中立、客觀的社會實證材料進入解釋過程；如何克服獲取社會科學數據過程中的政治傾向；法官如何鑒別社會實證材料的科學性，等等。*【注】Michael Rustad, The Supreme Court and Junk Social Science: Selective Distortion in Amicus Brief, North Carolina Law Review, 1993(72), pp114-118.不過，需要注意的是，這些技術層面的批評，都未否定社會實證材料運用於憲制性法律解釋的必要性。從香港當前面臨的社會現實而言，基本法解釋在解決香港社會爭議、彌合香港社會分歧、聚合香港社會意志以及引領香港社會發展方面，都將發揮更大的作用。因此，基本法解釋必須與香港社會產生更加緊密的聯結。在此種意義上，社會實證材料無論是在終審法院審理涉及基本法的案件中，還是在「人大釋法」的過程中，理應扮演更加重要的角色。

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