職務侵占罪和挪用資金罪辯護技巧淺談

職務侵占罪和挪用資金罪辯護技巧淺談

一、職務侵占罪和挪用資金罪的概念及構成

（一）職務侵占罪的概念及構成

1、職務侵占罪的概念

依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款的規定，公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。

依照《中華人民共和國刑法》第一百八十三條第一款的規定，保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規定定罪處罰。

從刑法的立法意圖看，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，觸犯我國刑事法律規定，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有的行為。在實踐中，對侵佔數額較大的起點，仍是參照1995年12月25日最高人民法院頒布的《關於辦理違反公司法受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第二條規定："根據決定（指全國人民代表大會常務委員會關於懲治違反公司法的犯罪的決定）第十條的規定，公司和其他企業的董事、監事、職工利用職務或者工作上的便利，侵佔本公司、企業財物，數額較大的，構成侵占罪。"《決定》第十條規定的"侵佔"是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法佔有本公司、企業財物的行為。實施《決定》第十條規定的行為，侵佔公司、企業財物五千元至二萬元以上的，屬於數額較大；侵佔公司、企業財物十萬元以上的，屬於數額巨大。該解釋第六條規定，各高級人民法院可以根據本地實際情況，按照本解釋規定的受賄、侵佔、挪用的定罪數額幅度，確定本地區執行的具體數額標準，並報最高人民法院備案。

2、職務侵占罪的構成特徵，即職務侵占罪的客體、客觀方面、主體和主觀方面等四個要件。

（1）職務侵占罪的客體與對象

A、職務侵占罪的客體。犯罪客體是為我國刑法所保護，而被犯罪行為侵害的一定的社會關係。職務侵占罪侵犯的客體是公司、企業或其他單位的財產所有權。"公司"是指根據《中華人民共和國公司法》成立的有限責任公司和股份有限公司。"企業"是指有限責任公司和股份有限公司以外的其他依法設立的以獲取經濟利益為目的的具有法人資格的組織。如集體所有制企業、私營企業、中外合資企業、中外合作企業、外資企業、外國公司在我國境內設立的分支機構。"其他單位"是指公司、企業以外的群眾團體、管理公益事業的單位、群眾自治性組織，如學校、醫院、社團、居（村）委會等。曾有觀點認為，職務侵占罪侵犯的客體還包括出資者的財產權。筆者認為，這種觀點是不正確的。根據《中華人民共和國民法通則》第七十一條規定，財產所有權是基於物權而形成的一種法律上的物的支配關係，在積極方面，表現為所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利；在消極方面，則表現為獨佔或排除他人干涉、侵奪和妨害的權利。在公司、企業或其他單位依法成立後，依法對各出資者的出資享有佔有、使用、收益和處分的權利，在對外的責任承擔上，也是以公司、企業或其他單位依法所擁有的全部財產承擔責任，而出資者僅按各自的出資比例對內承擔責任。因此，兩者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客體的認定上，只能以犯罪行為直接侵害的社會關係為依據。所以，職務侵占罪的客體就是公司、企業或其他單位的財產所有權。

B、犯罪對象。職務侵占罪的犯罪對象是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業或其他單位的財物。

在法律屬性上，"本單位財物"應當解釋為不僅指本單位"所有"的財物，而且還指本單位"持有"的財物。其包括：①已經在本單位的佔有、管理之下並為本單位所有的財物。②本單位雖尚未佔有、支配但屬於本單位所有的債權。③本單位依照法律規定和契約約定臨時管理、使用或運輸的他人財物。因為單位人員侵佔了這些財產，行為人所在的單位依法應當承擔民事賠償責任。故行為人實質上仍侵犯了本單位的財產所有權。所以，本單位依照法律規定和契約約定臨時管理、使用或運輸的他人財物，屬"本單位財物"的範疇。

在自然屬性上，"本單位財物"包括動產和不動產，有形財產和無形財產，如貨幣、財物、工業產權、非專利技術以及土地使用權等。筆者重點分析無形財產。無形財產是指不具有自然形態，但能為人們提供某種權利並帶來收益的財產，如電力、熱能、煤氣、天然氣等。雖然無形財產缺少一般財物的外在特徵，我國刑法亦未將無形財產明確納入職務侵占罪犯罪對象之列，但最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，"盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等。"可見，刑法司法解釋已將無形財產作為盜竊罪的犯罪對象，而職務侵占罪與盜竊罪的犯罪對象都是指財物。因此，無形財產也應成為職務侵占罪的犯罪對象。但作為知識產權的無形財產，如專利權、商標權、著作權和商業秘密等，其具有有形的載體，不僅不同於有形財產，也與電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物有區別，若行為人利用職務上的便利，將本單位知識產權非法佔為己有的，這是出現了法條競合之情形，基於我國刑法對侵犯知識產權類的行為作了特殊規定，遵循特殊法優於普通法的原則，知識產權不宜作為職務侵占罪的犯罪對象，應按照具體情形以侵犯知識產權罪的刑法規定定罪量刑。

（2）職務侵占罪的客觀方面職務侵占罪的客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，將本單位的財物非法佔為已有，數額較大的行為。因此，構成職務侵占罪在客觀方面必須具備以下條件：

A、行為人利用了其職務上的便利利用職務上的便利，是構成職務侵占罪的前提條件。利用職務上的便利，是指行為人利用自己在本單位職務上所具有的主管、管理或者經手本單位財物的便利。"主管權"，是指雖然並不具體負責管理、經手本單位的財物，但對本單位財物的調撥、安排、使用等具有決定性的控制、支配權。享有主管本單位財物職權的，一般都是在單位中擔任領導職務的人員，如廠長、經理等。"管理權"，是指直接負責、保管、看守、使用、處理本單位的財物而擁有的一定的控制、支配權。這類人員如倉庫保管員、會計、出納人員等。"經手權"，是指本身並不負責對本公司財物的管理，但因為工作需要，對本單位財物有領取、使用、發出或報銷等職權。如企業中的工區長、採購員等。

利用職務上的便利不包括利用與職務無關，但因為行為人的工作關係熟悉作案環境，憑其身份便於進出某些單位，輕易接近作案目標等因工作關係而形成的方便條件，此乃利用工作條件之便。立法部門在制定97刑法過程中已將"利用職務上的便利"與"利用工作上的便利"區分開來。刑法修訂時將上述決定的第十條中"利用職務或者工作上的便利修改為"利用職務上的便利"，表明職務侵占罪不再包括利用勞務上的便利。

B、行為人實施了將本單位財物非法佔為已有的行為首先，如何理解"佔為己有"，筆者認為應當解釋為不僅指歸"自己、本人"非法佔有，同時也包含歸"其他個人"或"他人"非法佔有。如果認為單位人員利用職務上的便利，將本單位財物非法據為自己佔有的行為可以定罪處刑，而歸他人非法佔有的行為就不能治罪的話，則無異於為職務侵佔行為大開方便之門。

C，探討一下行為人如何實施"佔為己有"之行為。聯想到貪污罪與職務侵占罪行為特徵上在刑法中的表述存在差異，有許多人認為是貪污罪與職務侵占罪在客觀行為表現上存在區別的原因。筆者認為，貪污罪條文中非法佔有財物的方法列舉了"侵吞、竊取、騙取"等，而職務侵占罪條文中只用了"非法佔為己有"，只是立法用語的字面的差異（法條用語欠協調），實質上相同。此外，從立法過程可知，刑法第二百七十一條規定的侵占罪是根據1995年2月28日全國人大常委會通過的《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規定的侵占罪演變而來。1995年12月25日，最高人民法院發布了《關於辦理違反公司法受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第二款規定："《決定》第十條規定的』侵佔』，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他非法佔有本公司、企業財物的行為。"由上可知，職務侵佔中將本單位財物非法佔為已有的行為可（3）職務侵占罪的主體職務侵占罪的犯罪主體是特殊主體。即行為人不僅要達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力這些條件，還要具備在非國有公司、企業或者其他單位中對"本單位財物"具有相應主管權或經手權或管理權等特定身份才能構成，而且不能是國家工作人員之身份。另外，職務侵占罪的主體是自然人，單位不構成本罪的主體。在刑法分則第五章所有侵犯財產罪的法律規定中，均沒有涉及到單位犯罪問題。根據罪刑法定原則，單位不構成本罪的主體。

具體來說，該罪主體是指公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員身份的人員，包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監事，這些董事、監事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領導者，具有一定的職權，當然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監事之外的經理、部門負責人和其他一般職員和工人。這些經理、部門負責人以及職員也必須不具有國家工作人員身份，他們或有特定的職權，或因從事一定的工作，可以利用職權或工作之便侵佔公司的財物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業或者其他單位的人員，是指集體性質企業、私營企業、外商獨資企業的一般職員和工人，以及國有企業、公司、中外合資、中外合作企業等中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人。在界定"公司、企業或者其他單位中的人員"的範圍時，筆者認為必須以是否依法簽訂勞動合同確立勞動關係或者雖未簽訂合同但是否存在"事實勞動關係"為標準，包括合同工和臨時工。當然，僅以提供勞務獲取報酬而沒有確立勞動關係的從業人員，不構成該罪主體。

根據刑法第二百七十一條第二款的規定："國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。"也就是說，在非國有公司、企業或其他單位中具有國家工作人員身份的人不屬於職務侵占罪的主體。我國《刑法》第九十三條明確地規定了"國家工作人員"的概念即"本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。"在界定非國家工作人身份範圍時，筆者認為，應從實質意義上判斷。在信仰"罪刑法定"的刑法範疇中，"公司、企業或者其他單位中的人員"與"國家工作人員"是截然不同內容的兩個概念。二者區別在於各自取得職業資格的法律依據不同：前者是涉及調整"勞動關係"的法律、法規、規章；後者是我國刑法和相關的國家機關組織法。體現的法律關係不同：前者體現《勞動法》和勞動契約確立的勞動者與用人單位之間的勞動權利和勞動義務關係；後者體現了國家工作人員和國家機關或國家權力代表者之間的行政職權和行政職責關係。行為本質特徵不同：前者是從事勞務而非從事公務；後者則是從事公務，具有公共管理性、國家職能性以及強烈法定性。當然，對"國家工作人員"從事公務的認定，筆者認為還要把依法取得"從事公務"的資格與行為人的具體行為是否同該本質特徵相結合。如果避開"從事公務"的實質性內容，則違反了主客觀一致的原則。也就是說，行為人即使依法取得了"從事公務"的資格，也要看其具體行為過程中是否在行使法定的或受委派的或受委託的從事公務之職權，如果從事的並非是公務而是勞務，就不應被視為"國家工作人員"。

關於具有國家工作人員身份的人員與公司、企業或者其他單位的人員共同侵佔單位財物如何定性處理，學術界有多種觀點，如"分別定罪說"、"主犯決定說"、"主犯決定說與分別定罪說的折衷說"、"實行犯決定說"、"特殊主體從重說"、"區別對待說"等等。2000年6月27日最高人民法院審判委員會第1120次會議通過的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院關於審理貪污、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（法釋200015號）明確了認定依據，即"行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，以貪污罪共犯論處。""行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法佔為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。""公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法佔為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。"

（4）職務侵占罪的主觀方面職務侵佔犯罪在主觀方面是直接故意，並且具有非法佔有公司、企業或其他單位財物的目的，即行為人妄圖取得對本單位財物的佔有、處分、收益的權利。包括作為和不作為。間接故意和過失不構成本罪。

（二）挪用資金罪的概念及構成

1、挪用資金罪的概念，是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。

2、挪用資金罪的構成

（1）客體要件：本罪所侵害的客體是公司、企業或者其他單位資金的使用收益權，對象則是本單位的資金。所謂本單位的資金，是指由單位所有或實際控制使用的一切以貨幣形式表現出來的財產。

（2）客觀要件：本罪在客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為，具體地說，它包含以下二種行為：

A、挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的。這是較輕的一種挪用行為。其構成特徵是行為人利用職務上主管、經手本單位資金的便利條件而挪用本單位資金，具用途主要是歸個人使用或者借貸給他人使用，但未用於從事不正當的經濟活動，而且挪用數額較大，且時間上超過三個月而未還。根據最高人民法院《關於辦理違反公司法受賄、侵出、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，挪用本單位資金一萬元至三萬元以上的，為"數額較大"。

B、挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，雖未超過三個月，但數額較大，進行營利活動的，或者進行非法活動的。這種行為沒有挪用時間是否超過三個月以及超過三個月是否退還的限制，只要數額較大，且進行營利活動或非法活動的就構成犯罪。所謂"營利活動"主要是指進行經商、投資、購買股票或債券等活動。所謂"非法活動"。就是指將挪用來的資金用來進行走私、賭博等活動。這裡的"數額較大"，根據最高人民法院《關於辦理違反公司法受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，是指挪用本單位資金五千元至二萬元以上的。

行為人只要具備上述二種行為中的一種就可以構成本罪，而不需要同時具備。

上述挪用資金行為必須是利用職務上的便利，所謂利用職務上的便利，是指公司、企業或者其他單位中具有管埋、經營或者經手財物職責的經埋、廠長、財會人員、購銷人員等，利用其具有的管理、調配、使用、經手本單位資金的便利條件，將資金挪作他用。

（3）主體要件：本罪的主體為特殊主體，即公司、企業或者其他單位的工作人員。具體包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監事，二是上述公司的工作人員，是指除公司董事、監事之外的經理、部廠]負責人和其他一般職工。上述的董事、監事和職工必須不具有國家工作人員身份。三是上述企業以外的企業或者其他單位的職工，包括集體性質的企業、私營企業、外商獨資企業的職工，另外在國有公司、國有企業、中外合資、中外合作股份制公司、企業中不具有國家工作人員身份的所有其他職工以及受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託，管理、經營國有財產的非國家工作人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體，只能成為挪用公款罪的主體。考試大編輯整理

（4）主觀要件：本罪在主觀方面只能出於故意，即行為人明知自已在挪用或借貸本單位資金，並且利用了職務上的便利，而仍故意為之。轉貼於：司法考試_考試大用資金罪，挪用資金罪，是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。

二、關於馬雪職務侵占罪變為挪用資金罪的辯護技巧

（一）馬雪案情簡介：

2005年10月份，馬雪（化名，以下所有人名均為化名）母親李青麗來我所，稱其女因侵佔出售電話卡款項一事，被北京市公安局刑拘。李青麗帶來了北京市公安局的起訴意見書，起訴意見書（京公預訴字[2006]22號）內容如下：查明：犯罪嫌疑人馬雪利用其在中國某聯通有限公司北京分公司營業一部任直銷人員身份的便利，夥同犯罪嫌疑人高冰，於2005年5月至9月間，先後從中國某聯通有限公司北京分公司營業一部某營業廳庫房提取價值365萬餘元的手機號卡、充值卡，變賣後據為己有，所獲贓款大部分已被揮霍……。綜上所述，犯罪嫌疑人馬雪、高冰的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第271條規定，涉嫌職務侵占罪。

（二）案件辯護過程和結果

該案件涉案金額為360餘萬元，並直接由北京市公安局偵查，由此看來，對犯罪嫌疑人的處罰結果將會很嚴重。身為辯護律師，我多次會見馬雪，積極向辦案檢察官了解案情，並擬定了律師法律意見書，認為馬雪和高冰的行為不構成職務侵占罪，而是挪用資金罪。在本案中，馬雪與高冰本是男女朋友關係，從5月份到8月份，馬雪雖然以直銷人員身份，從倉庫保管處領取電話卡等共計價值達360餘萬元的物品，但變賣後的銷售款大部分卻由高冰掌握，高冰甚至用該筆款項開辦了一家公司，其中馬雪佔49%的股份，高冰佔51%的股份，其餘部分款項均被高冰揮霍。後來，在馬雪的追討下，高冰開具了一張由自辦公司支付的透支支票來付給馬雪所在的某聯通公司營業一部。馬雪所在公司發現該張支票為透支支票，於是就向公安局報了案。作為律師，我認為，馬雪向高冰追討公司欠款，說明馬雪有歸還公司款項的意圖，而不是佔為己有。只是由於高冰揮霍無度，並試圖以透支支票轉賬才造成款項無法歸還並造成東窗事發，由此可見，馬雪的行為並不是職務侵佔，而是挪用資金。

該法律意見書最終被西城區人民檢察院所採納，並在起訴書中以挪用資金罪起訴馬雪。起訴書（京西檢刑訴字（200）第182-183號）中指出：經依法查明，被告人馬雪在中國某聯通有限公司北京分公司營業一部任直銷員的職務便利，於2005年5月至9月間，先後從該單位庫房提取價值360萬餘元的手機號卡、充值卡，變賣後歸個人使用，進行營利活動和非法活動，被告人馬雪於2005年10月10日投案自首，馬雪所犯之罪由侵占罪轉為較輕的挪用資金罪。

在審判階段，我所作的辯護詞中，提出以下幾點辯護意見：（1）被告人馬雪沒有事前預謀挪用該公司的資金；（2）馬雪年公21歲，而高冰已是22歲，並且之前曾被朝陽區人民法院以傷害罪判處有期徒刑一年緩刑一年。高冰利用馬雪的身份來挪用該公司的資金，但在高冰開出透支支票之前，馬雪並不知道高冰已將這些款項揮霍一空，錢具體花費到哪裡，馬雪也毫不知情，所以高冰應當承擔本案的主要責任；（3）馬雪有投案自首的情節。

經過律師堅持不懈的工作，最後，本案經西城區人民法院審理判決（（2006）西刑初字第344號）如下：高冰因犯挪用資金罪，判處有期徒刑六年六個月，與前罪未執行的有期徒刑緩刑一年並罰，決定執行有期徒刑七年；被告人馬雪犯挪用資金罪判處有期徒刑六年。二被告人在上訴期間均不上訴，本案結束。

（三）結合上述馬雪挪用資金案例，分析侵占罪與挪用資金罪在辯護過程中應注意如下問題：

1、律師要認真閱讀案卷，盡最大可能熟悉案情，並根據案件實際情況提出自己的法律意見。法律意見書應嚴肅詳盡，邏輯清晰。

2、注意被告人之間的責任劃分，並提出自己合理合法的觀點，但在庭審中不宜加劇自己與其他被告人律師的矛盾。如果各律師之間針鋒相對，往往使公訴人作壁上觀，起不到辯明事實和法律的作用，更會引起有利益衝突被告人的不滿，造成不必要的矛盾。

3、注意尋找對自己所辯護人從輕、減輕、免予處罰的法律依據和事實，比如在上述馬雪案中，我當庭提出馬雪在單位的工作表現優秀，沒有違紀行為，有酌定從輕情節等。

4、另外，我不贊成由辯護律師徑直去取證，應該向司法機關申請，由司法機關取證。

三、祝之根涉嫌挪用資金罪被取保候審後被撤銷案案例

（一）祝之根（化名，以下所有人名均為化名）案情簡介

祝之根於2006年7月份籌建某必勝偉業石油產業服務有限公司，公司註冊資金為一千萬元人民幣，祝之根任董事長，王紀元任總經理，新入股股東為曾良、袁尚東等九人，九位股東投資金額為二百萬元。九位股東資金投入後，該公司召開了投資股東會。2006年11月，新入股股東以總經理王紀元和另一位原始股東投資不到位為由，要求王紀元總經理將侵佔公司的一百萬元退還公司。該一百萬元（九位股東共投資二百萬元）被王紀元以開工資、投資開辦公司業務等名義花費出去。隨後，11月4日，洋浦公安局傳喚正在廣州出差的祝之根，隨之，祝之根被羈押。祝之根的愛人尚平與北京市邦道律師事務所簽訂委託協議後，11月9日，律所指派我做為祝之根的律師介入此案，經過會見和申請，11月17日，祝之根被批准可以取保候審，交納保證金後，祝之根被釋放。2007年4月，該案被撤銷。

（二）結合上述祝之根案例，分析律師在偵查階段的作用尤為重要。

1、律師必須以無罪推定的原則看待偵查機關所查證的結果，但在與偵查人員交換意見時，應避免雙方觀點的直接對抗，否則，會導致偵查人員的不配合，延誤時間的同時，對涉案犯罪嫌疑人也會有不利影響。

2、如果犯罪嫌疑人符合取保候審的條件，律師應實施積極有效的措施，進行取保候審。

象上述案例中，祝之根與王紀元的情況不同：祝之根至多是挪用資金，而王紀元卻構成了職務侵佔；另外，受害人的直接矛頭只是針對王紀元，而並不是祝之根。身為律師，我審時度勢，及時採取措施，提出祝之根願意退回挪用的資金，並向偵查機關申請先不要報批捕祝之根。而接下來的形勢也充分證明了該觀點和措施及時得當。

3、在偵查階段，律師要敢於拿出正確的法律意見。

（法律意見書附後）

四、關於關寶毅職務侵佔和挪用資金罪的辯護注意要點

（一）關寶毅（化名，以下所有人名均為化名）案情簡介：

瀋河區人民檢察院下達的起訴書稱：被告人關寶毅，為遼寧某裝飾裝修公司總經理，於2005年12月23日，利用職務之便，虛構事實，以遼寧某裝飾裝修公司還他人欠款為名，從其單位提走三十萬元人民幣，佔為己有，並將此款用於個人消費；於2006年3月29日，以遼寧某裝飾裝修公司向河衛工程招標公司借款名義，在河衛工程招標公司提走現金二十萬元，至2007年10月11日才將此款歸還，挪用本單位資金二十萬元達一年半時間；於2006年12月31日至2007年1月19日期間，將瀋陽某置業有限公司支付給遼寧某裝飾裝修公司四百萬元人民幣工程款挪用，其中一百萬元佔為己有，後用於還其個人借款，另三百萬元借給他人用於經營活動。

（二）本案律師辯護要點

我做為關寶毅案審判階段的律師，介入該案的辯護工作，經過閱讀卷宗，了解案情後，我決定為關寶毅作無罪辯護，並提出自己的辯護意見。一審第一庭後，檢察院以事實不清、證據不足撤回起訴，重新偵查。之後再次開庭，關寶毅被判處十二年有期徒刑。現本案正在上訴期間。我的觀點和意見詳見法律意見書和辯護詞（附件後附）。

結合本案，我以為，律師在辯護中應注意以下問題：

1、律師是否能夠取證？律師在取證程序中應注意哪些問題？

我國《刑法》第三百零六條規定，在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。在司法實踐中，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的事件屢有發生，也使得很多刑事辯護高手紛紛失手，甚至被琅璫入獄。因此，律師們在刑事辯護的取證工作中首先要保護好自己，就顯得尤為重要，也正是為當事人做好辯護工作的前提條件。在我們邦道律師事務所有明文規定：刑事案件中的辯護人取證，只限於客觀證據，其他一律不得擅自取證，如有需要則向起訴機關或審判機關提出取證申請，由他們進行取證；對於證人證言類的證據，一概申請由司法機關去調取。另外，律所還建議律師不要擅自與證人接觸，否則，一旦證人證言有所改變，律師的嫌疑也就最大。（後附我所辦理刑事辯護案件的取證申請書）

2、律師們應該牢記律師在與公、檢、法的博弈中處於弱勢地位的現實情況。

律師的權力產生於當事人及其親屬的委託，而公、檢、法的權力產生於國家的賦予。在身處弱勢的情況下，作為刑事辯護律師，要善於在辯護中維護自己的合法權益。如在關寶毅案件中，關寶毅的哥哥取得了一個三十萬元欠款已被借款人收到的證據材料，關寶毅的哥哥和法官都讓律師來提交該證據材料，我當即予以拒絕，原因有三點：其一，該證據材料非律師取得，律師沒有義務舉證；其二，既然法院已認可該證據，法院應當直接調取；其三，我們已經向檢法部門提出了取證申請書，應當由檢法機關去取證。後來，事實證明我們的判斷是正確的，檢察院抓住這個借款人前後兩種不同的說法在法庭上詳盡追究調查，由於該證據與律師無關，檢察院無法就此再做文章，只能作罷。3、律師必須充分了解案情事實，拿出詳盡的法律意見書和辯護詞。還拿關寶毅案來舉例，其法律意見書和辯護詞就比較詳細。

五、關於古軍是貪污還是職務侵佔、是有罪還是無罪的案例分析

（一）古軍（化名，以下所有人員均為化名）案情簡介

被告人古軍，中國網通集團天津公司線路維護中心某站站長，因盜竊罪於2008年3月18日被捕。被告人薛新，是該中心某站職工。天津某區法院下達的起訴中說：被告人古軍、薛新密謀盜竊市政府廣場地下通信電纜，2008年1月3日，被告人薛新夥同王回（已被另案處理）攜帶作案工具，將市政府廣場地下天津專用通信局鋪設的專線備用電纜盜割四千餘米，後被警方查獲，該被盜專用通信電纜價值人民幣十一萬餘元。

法院認為，古軍身為國家工作人員，利用職務上的便利，與薛新共同盜竊國有財物，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條的規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以貪污罪追究其刑事責任。

（二）古軍不構成貪污罪的法律分析

我接受委託後，擔任古軍的辯護律師，首先從貪污罪構成的主體資格上分析，從卷中找出了古軍與網通集團簽訂的《聘用合同》，隨即向檢察院和法院提出了古軍不具有貪污罪的主體資格的意見，認為古軍雖然是網通集團的職工，但卻不具有管理國有資產的職權，因此，古軍構不成貪污罪的主體資格，也沒有進行盜竊行為，所以古軍不構成犯罪。

開庭後，檢察院主動撤回了起訴，就網通集團的職工是否構成貪污罪的主體資格再進行查證。目前，該案還在審理中。雖然現在還無結果，但律師已經就主體資格上把握了侵占罪和貪污罪的不同，從而爭取到了辯護的主動權。

武紹智律師簡介：北京邦道律師事務所主任、合伙人。

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