與人合謀搶走自己保管的財物如何定性

案情:2014年1月24日，王某想到銀行取現金10萬元，與吳某商定讓其次日幫忙陪同取款。吳某連夜與張某商定，由張某在銀行門口假意實施暴力，將吳某手中的現金搶走。次日，張某如約而至。王某取款後將現金交給吳某，自己則緊跟其後。張某發現兩人出來後，即對吳某假意用力一推，吳某即將現金袋脫手甩出，張某一把撿走後快速逃離。吳某借力腳步一滑，摔倒在路沿造成骨折(經鑒定為輕傷)，一時不能起身。王某趕忙詢問吳某情況，吳某謊稱遭到搶劫，假稱自己完全無法行動，讓王某不要追趕，先將自己送往醫院。後張、吳二人分贓時被公安機關抓獲。

分歧意見:對吳某與張某的行為如何定性，存在四種意見。第一種意見認為，成立侵占罪的共犯。第二種意見認為，成立搶劫罪的共犯。第三種意見認為，成立搶奪罪的共犯。第四種意見認為，成立盜竊罪的共犯。

評析:筆者贊同第四種意見。具體理由如下:

侵占罪的實質是變合法佔有為非法佔有。本案中吳某隻是按照王某的指示行事，是在王某的監督之下管理財物，吳某僅是一個佔有輔助者，現金的實際佔有人仍是王某。吳某與張某共謀後積極破壞王某對財物的佔有關係，不符合侵占罪將代為保管的他人財物非法佔為己有的特點。因此，吳某和張某不成立侵占罪。

搶劫罪中行為人之所以實施暴力，是為了排除或者壓制被害人的反抗，以便當場順利取得財物，因此暴力在客觀上必須具有現實性。本案中，吳某與張某共謀假意實施搶劫，讓王某誤認為財物被搶劫，儘管張某確實導致了吳某輕傷，但這個傷害結果是張、吳二人為共同實施犯罪計劃而對侵害行為的一種概括性承諾，即不存在人身權利方面的法益侵害。張某實施「暴力」也不是為了壓制他人的反抗，而是想以一種平和的方式取得財物而演的一齣戲，因此，吳某和張某不成立搶劫罪。

搶奪罪雖不排除暴力，但暴力必須針對物實施。與其說張某從吳某手中奪走了現金，還不如說張某是按計劃從吳某手中拿走了現金。即便張某不對吳某假意實施暴力，而是直接從吳某手中奪走現金，也不符合搶奪罪的特點。

筆者認為，張某和吳某的行為宜定盜竊罪。理論界在認定盜竊罪上經歷了從「客觀秘密說」到「主觀秘密說」再到「平和手段說」的發展過程。「客觀秘密說」過於限制刑法的處罰範圍，已被理論和實務界否定。「主觀秘密說」要求行為人自認為採取的是不被被害人知曉的方式取得公私財物，其實質在於行為人自認為是隱秘的，至於事實上是否隱秘並不影響盜竊罪的認定。隨著盜竊犯罪行為樣態的日益複雜化和多樣化，以主觀秘密說來區分盜竊罪與其他財產犯罪也顯露出不完備之處。因此，有學者提出了「平和手段說」，即盜竊只要以非暴力手段，未取得持有人同意或違背持有人意思，取走其持有物即可，至於行為是否秘密或公開，與持有關係的被破壞無關。

就本案而言，從主觀上來講，吳某之所以不自己拿著現金逃跑，非要和張某共同演一出被搶的戲，是因為在吳某看來，採取這種看似暴力實則平和的方式不會被王某發覺。吳某、張某以非法佔有為目的，違反被害人王某的意志，採取平和的方式，將王某佔有的財物轉移為自己佔有，應成立盜竊罪。

(作者單位:重慶市南岸區人民檢察院，長壽區人民法院)