《民法總則》第10條規定的民法淵源研究報告（六）

《民法總則》第10條規定的民法淵源研究報告（六）

彭兆明

目錄

一、導論

二、《民法總則》出台前我國學者對民法淵源做出的闡述

三、我國民法總則草案和學者專家建議稿對民法淵源做出的規定

四、《民法總則》第十條頒布後我國學者對民法淵源做出的評註

五、筆者對民法淵源做出的思考

一、導論

所謂民法淵源，是指具有法律權威性的民法的具體表現形式，也就是指對民事主體之間的民事法律關係或者權利主體享有的主觀權利進行規範和調整的各種各樣的法律規範的有機整體[1]。

我國最新出台的《民法總則》第十條規定：「處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。」，相比我國《民法通則》第六條的規定「民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策」，《民法總則》把習慣作為填補法律漏洞的首先選擇，這意味著我國把習慣作為正式的民法淵源之一了。實際上，「民法淵源」的問題是民法理論中一個比較基本的問題，但是不同的學者對於民法淵源的論述並不完全一致，接下來筆者將先介紹在《民法總則》第十條頒布以前，我國民法學者對於「民法淵源」的論述進行介紹和整理，然後梳理我國立法者在《民法總則》草案中以及我國學者起草的民法總則建議稿中關於「民法淵源」的規定與解釋，緊接著去了解《民法總則》第十條頒布以後我國學者的一些評註，最後是筆者對於「民法淵源」以及《民法總則》第十條的理解與認識。

二、《民法總則》出台前我國學者對民法淵源做出的闡述

在江平主編的《民法學》教材中，認為我國民法淵源包括憲法、民事基本法、民事單行法、全國性行政法規、地方性民事法規、有權解釋、習慣法、法理、國家政策[2]。

在王利明主編的《民法》教材中，認為我國民法淵源包括憲法、民事法律、國務院發布的民事法規、決議和命令、最高院指導性文件、國務院各部委依據法律、行政法規所指定的規範性文件、地方性法規、國家認可的民事習慣[3]。

在李永軍著的《民法總論》中[4]，認為我國民法淵源包括憲法、民事基本法、民事單行法、全國性行政法規、有權解釋、地方性民事法規、習慣法、法理，同樣該書也認為我國應重視判例的作用。

在馬俊駒、辜明安主編的《民法》教材中，把民法淵源稱為民法的法源，即指民事法律規範的存在形式，對於我國民法的法源，該教材認為我國採用的是二元制的民法淵源模式，民法淵源分為正式淵源和非正式淵源，其中正式淵源包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章、最高院司法解釋以及國際條約等，而非正式淵源包括國家政策和習慣，但法理被排除民法淵源之外[5]。

在魏振瀛主編的《民法》教材中，認為民法的淵源包括憲法中有關民法的規定、民事法律、民事法規、地方性法規中的民事規範、特別行政區的民事規範、國家機關對民事法律規範的解釋、國際條約中的民事法律規範、習慣、法理，該教材也同樣認為應當強化判例的作用[6]。

在韓松編著的《民法總論》中，認為我過的民法淵源包括憲法中的民法規範、民事法律、其他法律中的民法規範、行政法規、地方法規、行政規章、對民法規範的解釋性文件、國家政策、習慣，該書認為我國的判例屬於司法解釋的一種形式[7]。

在楊立新著的《民法總論》教材中，認為我國民法淵源主要包括憲法、 民法典和民法單行法、行政法規中的民事規範、行政規章和地方性法規中的民事規範、國際條約和國際慣例、國家認可的民事習慣[8]。

在席志國著的《民法總論》中，認為我國民法淵源包括《民法通則》及其他民事單行法、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章、國際條約中的民法規範、習慣法、最高院司法解釋、法理、國家政策，還認為憲法並不是民法淵源，因為無法在民事判決中引用且具有高度抽象性，另外我國應當借鑒德國的判例制度[9]。

在趙萬一著的《民法概要》中，認為民法淵源包括民事法律（包括法律規範和法律原則）、習慣法、指導性案例、司法解釋、法理、鄉規民約[10]。

在李建華等編著的《民法總論》中，認為我國民法淵源包括憲法、民事法律、國務院制定的民事法規、地方性法規、自治法規和經濟特區法規中的民事規範、特別行政區的民事規範、國家立法機關對民法規範的解釋、我國締結或參加的國際條約中的民法規範、習慣法、最高院司法解釋，該書認為我國不應忽視判例的實踐意義，且認為我國立法和學術界均不承認法理的法源地位[11]。

在蔣月主編的《民法總論》教材中，認為我國民法淵源包括憲法、民事法律、司法解釋、國際條約和國際慣例、民事習慣、判例、法理[12]。在張曉遠主編的《民商法學》教材中，認為我國民法淵源包括憲法、民事法律、國務院制定的行政法規、決議和命令、地方性法規和行政規章、最高院指導文件、國際條約與國際慣例、國家認可的民事習慣[13]。

從以上的整理可以分析得出，在《民法總則》頒布之前，我國學者普遍認可法律、習慣、有權解釋、行政法規作為在我國具有民法淵源的地位；而對於憲法、判例（或者說指導性案例）、法理的民法淵源地位則有一定的觀點差異，筆者認為這是因為學者們對於民法淵源的具體理解以及各種「淵源」的理解和分析角度、方向不同而導致這些差異的存在；而由於在《民法通則》中，明文規定了「遵循國家政策」，所以有不少學者認為國家政策在我國也是一種民法淵源。

三、我國民法總則草案和學者專家建議稿對民法淵源做出的規定

（一）各階段民法總則草案

在2016年6月27日《中華人民共和國民法總則（草案）》一審稿中，關於民法淵源的規定如下：

第九條 【法律淵源】處理民事糾紛，應當依照法律以及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、司法解釋。

法律以及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規定的，依照習慣。習慣不得違背公序良俗。

第十二條 【普通法和特別法的關係】 其他相關法律另有特別規定的，依照其規定。

在2016年11月18日的《中華人民共和國民法總則（草案）》二審稿中，關於民法淵源的規定如下：

第十條 處理民事糾紛，應當依照法律規定；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。

第十一條 其他法律對民事關係另有特別規定的，依照其規定。

在2016年12月19日的《中華人民共和國民法總則（草案）》三審稿中，關於民法淵源的規定如下：

第九條 處理民事關係，應當依照法律法規規定；法律法規沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。

第十條 其他法律對民事關係另有特別規定的，依照其規定。

在2017年3月8日的《中華人民共和國民法總則（草案）》四審稿中，關於民法淵源的規定如下：

第十一條 處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。

第十二條 其他法律對民事關係有特別規定的，依照其規定。

可以看出，對於民法淵源的法條設計，第二次審議稿和第四次審議稿是一樣的，但是第一次審議稿和第三次審議稿的具體設計就與二、四次審議稿存在差異。具體來看，第一次審議稿把「法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、司法解釋」明確規定為民法的正式淵源，而且其適用順序在習慣之前；第二次審議稿和第四次審議稿則把「法律」以外的法規、司法解釋排除在外，只規定「法律」和「習慣」作為民法淵源；而第三次審議稿，相較於第一次審議稿，保留了「法律」「法規」和「習慣」作為民法淵源。

（二）學者專家建議稿

由梁慧星教授負責的課題組起草的《中國民法典草案建議稿》中，關於民法淵源的法條設計如下：

第九條[法律適用] 民事關係，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定；本法和其他法律都沒有規定的，可以適用習慣；既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。

欠款所稱習慣，以不違背公共秩序和善良風俗的為限。

可見該建議稿認為民法淵源包括法律、不違背公共秩序和善良風俗的習慣和公認的法理，在適用順序上是法律、習慣，最後是公認的法理。根據該建議稿的立法理由，法律有成文法和習慣法之分，成文法不可能做到對民事生活一切關係均有明確規定，而且社會生活總是不斷發展變化，將不斷產生新的關係、新的問題，無法從現行法中找到相應的規定，大陸法系民法典解決這個問題的方法除了廣泛運用民法的基本原則之外，另外一個方法就是擴大法律淵源，主要是通過習慣和法理來擴大。

各國大多承認習慣作為民法的淵源，我國最高院也在批複中承認過「習慣」作為法律淵源，起草者還把習慣分為一般習慣與地方習慣，前者是指全國範圍適用的習慣，後者是指特定地區適用的習慣；普通習慣與特別習慣，前者是指一般人所遵循的習慣，後者是指適用於特種身份或職業及地位的人的習慣。習慣一旦經過法院承認並引用作為判決依據，即成為習慣法。而關於法理，有解釋權的機關在對民事法律進行解釋以及法官引用法理的時候，法理就獲得了法律拘束力而成為民法之淵源，我國台灣地區民法就有明確把法理規定為民法淵源之一。

王利明教授主編起草的《中國民法典草案建議稿》中，關於民法淵源的法條設計如下：

第十二條【其他法律淵源】 本法和其他法律都沒有規定的，應當依據習慣；沒有習慣的，依據本法確定的基本原則參照法理處理。

前款所稱習慣，不得違背法律、行政法規的強制性規定以及公序良俗的要求。

依據本法確定的基本原則參照法理做出裁判時，人民法院或者仲裁機關應當在裁判文書中就所依據的原則、所參照的法理以及裁判理由進行詳細的論證和說明。

在該建議稿中，民法淵源包括法律、不違背法律、行政法規的強制性規定以及公序良俗的要求的習慣和法理，而且強調了依據法理進行裁判時，人民法院或者仲裁機關應當在裁判文書中就所依據的原則、所參照的法理以及裁判理由進行詳細的論證和說明，即對法理的適用採取了較為嚴格的要求和限制。

于海涌教授在其個人編著的《中國民法典草案立法建議（提交稿）》中，關於民法淵源的法條設計如下：

第13條（直接適用）民事糾紛的成立，如民法、商法、知識產權法等法律有明確具體的規定，法官應當直接適用法律的具體條款進行裁判。

第15條（漏洞補充後的適用）對於法律沒有規定的立法漏洞，法官應參照民俗習慣和商業慣例進行漏洞補充後進行裁判。

如沒有相應的民俗習慣和商業慣例，法官按照自己如作為立法者應當提出的規則進行裁判。在裁判中，法官應儘可能考慮普遍認可的司法判例和理論學說。

由此可見，于海涌教授認為民法淵源應當包括法律、民俗習慣和商業管理、普遍認可的司法判例和理論學說。較為特別的是，該條款的設計強調了如果沒有法律、民俗習慣、商業慣例可適用的情況下，法官要假設自己為立法者，在考慮普遍認可的司法判例和理論學說的基礎上，進行規則的創製並進行據此進行裁判。

四、《民法總則》第十條頒布後我國學者對民法淵源做出的評註

梁慧星教授認為，雖然《民法總則》第十條明文規定的民法淵源僅僅有法律和習慣兩項，但是根據我國裁判實踐，還有「最高院司法解釋」、「指導性案例」和「法理」是可以作為法源的[14]，因為在實踐中，法官可以直接引用「最高院司法解釋」作為裁判的依據之一，而最高院發布的「指導性案例」對法官的裁判之影響越來越大，最後，雖然法律沒有明文規定「法理」作為民法淵源，但是並不等於裁判終不能適用法理。

王利明教授和周友軍教授認為，我國《民法總則》第十條在法源上保持了民法對社會生活調整的開放性，同時使得民法可以從符合公序良俗的習慣中汲取營養，完善民法規則，使得民法的內容更為合理和可接受，有助於民眾將民法規範內化於心、外化於行。但是，該條僅僅規定法律和習慣作為民法的淵源，沒有明確如果沒有法律和習慣，法官應當根據何種法律淵源進行裁判[15]。

張民安教授認為，《民法總則》第十條有著成功與不足。其重大意義在於對民法淵源做出了明確的規定，而且也正式終結了最高人民法院的司法解釋、國務院的行政法規和地方立法機關的地方性法規在我國民法淵源當中的地位；其不足在於在處理當事人之間的民事糾紛時，《民法總則》第十條規定的兩種民法淵源是不足夠、不充分的，在實踐中法官很可能遇到既沒有制定法又沒有習慣可供適用的情況，所以張民安教授認為應當對民法淵源進行拓展，應當把「非制定法上的一般原則」、「司法判例」、「民法學說」納入到民法淵源中來[16]。

石佳友教授認為，民法淵源分為形式淵源和實質性淵源，《民法總則》第十條僅僅規定了法律和習慣這兩類形式淵源作為正式的淵源，但是實踐中應當還存在憲法、國家政策、司法解釋與指導性案例、法律一般原則等實質性淵源。總的來說，石佳友教授認為民法典的法律淵源體系必須保持開放性，對成文法之外的其他法律淵源保持開放；必須摒棄成文法（法典）中心主義，允許習慣、司法解釋與判例、一般法律原則等其他法律淵源進入民事關係的場域以發揮各自的功能[17]。

五、筆者對民法淵源做出的思考

在對我國學者在《民法總則》頒布前對民法淵源的論述、民法總則各階段審議稿以及學者專家建議稿，還有《民法總則》頒布後學者對其第十條的評註進行了梳理後，筆者對於「民法淵源」以及我國關於「民法淵源」狀況有了更深的了解和感悟，筆者從以下幾點展開了思考：

（一）《民法總則》第十條中「法律」的範圍

關於《民法總則》第十條中「法律」的範圍，筆者認為應當限定為全國人大和全國人大常委會制定的法律，而不應當包括國務院制定的行政法規、部門規章、地方性法官等其他制定法。

從立法者的立法歷程來看，第三次審議稿中引入了「法規」，但是第四次審議稿和最終發布的《民法總則》卻沒有把「法規」規定為民法淵源，可以看出立法者是明確有把「法規」與「法律」進行區分的意圖的，而且更進一步，這也意味著《民法總則》明確把「法規」排除在了民法淵源之外。

那是否意味著，引用「法規」裁判就會違反我國的《民法總則》之規定呢？如果是的話如何處理我國在《民法總則》頒布前一直以來在審判中引用行政法規等的做法呢？筆者認為我國目前無法短時間內改變這種引用行政法規作為審判依據的做法，但《民法總則》頒布之後，在立法者作出有權解釋之前，這一做法是必須受到這一條款的影響的，筆者認為，或許更準確來說，《民法總則》的該條規定一方面是指明了法官判決時應當首先援用法律，再援用習慣，行政法規不應在法律、習慣之前得到適用，另一方面意味著在沒有法律、習慣指引的情況下，不能單獨引用行政法規作為裁判依據，所以雖然「法規」被排除在了民法淵源之外，但是仍有引用行政法規的可能，例如合同法第52條就規定合同「違反法律、行政法規的強制性規定」的無效，這就是通過法律來指引引用行政法規的情形。

但是，行政法規並非我國的民法淵源，正如當事人直接的合同不是民法淵源那樣，雖然可以在法官判決中起到一定甚至關鍵的作用，然而並非行政法規不能說是民法淵源，我們不應把所有會影響法官判決的因素都納入到民法淵源的範疇內，因為有些因素有時能影響法官判決，但是其本身可能不具有廣泛的、作為民法淵源的性質和內容。例如行政法規，筆者認為，始終是具有更濃厚的公法的性質，不能過多侵入私法領域，而且也有學者主張，行政法規往往帶有濃厚的部門利益導向性質[18]，不一定符合私法的理念，為了防止行政部門利用行政法規不正當地為自己謀取利益，更應限制行政法規對私法的影響，必然不能將行政法規作為民法淵源。

因此，筆者認為要對「法律」進行狹義的解釋，一方面限定在全國人大和全國人大常委會制定的法律，嚴格將行政法規排除在民法淵源之外，另一方面又不必然排除適用行政法規的情況，但是法官要嚴格遵循《民法總則》該條款規定的民法淵源適用順序，並且只能在法律、習慣指引的情況下適用行政法規，正如法官在判決中尊重、引用當事人之間的合同，卻不會將當事人之間的合同視為民法淵源一樣。

（二）習慣的內涵

關於習慣的內涵，不同的學者在他們的教科書中有不同的定義和闡述。大體對於習慣有廣義和狹義之分：狹義的習慣是指普通人在日常生活的長久時間中形成、接受的習慣，主要依靠傳統的力量而形成的，可以成為「民事習慣」；而廣義的習慣不僅僅包括民事習慣，還包括了商事交易習慣，即商事活動中當事人共同遵守的慣常做法，此外還有學者認為習慣還有專業人士在專業活動過程中所遵循的習慣，這是與商事習慣不一樣的，因為專業人士身份與商人的身份是水火不相容的，專業人士要通過資格考試、具有民法上的身份或者是依據民法設立的合夥組織，為他人提供專業服務。

筆者認為，民法總則中的習慣應該采廣義的習慣，因為我國是民商合一的國家，學界認為我國不太可能制定一部獨立的商事法典，但是我們又不能忽視商事領域的交易習慣，因為商事領域的意思自治程度甚至比民事領域更高，交易習慣很大程度上影響了商事的方方面面，因此，民法總則中的習慣需要包含商事領域上的交易習慣，才符合我國的現實情況，否則的話，無法實現實踐與法律的統一和圓融。

（三）司法解釋和指導性案例

一直以來，司法解釋在我國的民事審判實踐中佔據著重要的地位，但是也有僭越立法權和司法干預立法之虞。筆者認為，即使目前司法解釋對我國民事審判仍有很重要的影響，還是不應當把司法解釋作為一種正式的民法淵源，《民法總則》第十條的規定也是這樣的價值取向，但是在短時間內，司法解釋會是我國一種影響比較大的非正式的民法淵源。有學者認為，司法解釋是對法律之解釋，而且是有權解釋，應當與法律具有同等的地位，這也符合我國的司法實踐，但是筆者認為這雖是我國司法實踐中的體現，但並不意味著「存在即合理」，這是因為我國法律規定不完善、不完備的情況下才會出現司法解釋的補充，而如今我國在編纂民法典，會對民事法律進行一個比較系統、完備的構建、梳理和補充，因此總的來說，筆者認為我國應當趁著民法典的修訂，逐漸淡化司法解釋的存在，把部分合理的司法解釋採用法律的形式規定下來成為正式的民法淵源從而在審判中適用，最終把對法律的解釋權交給立法者而不是司法者，不能讓司法者同時擔任立法者的角色。

如上所述，筆者認為應當逐漸淡化司法解釋的存在，但是在現實中，各個法院、各個法官的情況和素質不一，不同地區的不同法官甚至是同一個庭的不同法官對於特定法律的理解和運用可能會存在分歧，如果缺乏一個對於法律適用比較明確的指導，很可能導致「同案不同判」等不公平的情形出現，影響法律的穩定性和可預期性。這時候筆者認為我們可以把解決方法的目光放在「判例」或者說指導性案例上。2010年11月，最高人民法院發布了《關於案例指導工作的規定》，標誌著我國正式確立案例指導制度，前文已經提到過，許多學者意識到我國指導性案例制度的不斷發展，並且強調其發揮如英美法中判例的作用的好處，認為我國應當完善該制度，還有學者主張應當將司法判例作為正式的民法淵源之一。筆者對此比較贊同，從比較法的視野來看，德國的判例制度已經日漸成熟而且帶來了較好的效果，而法國也已經在行政法領域採用了判例制度[19]；而從實踐看來，判例制度有利於一個國家的裁判統一、避免「同案不同判」、增強法律的穩定性和可預期性，具有巨大的積極意義；而且判例不是司法對立法的過度干預，而是對法律、習慣的適用指導和建議，對於法官適用法律具有重大的指導作用。

但是，目前我國的指導性案例存在著不足，最大的不足就是其「參考性」對於「適用性」，指導性案例沒有強制規範的效力，其他法院可以參考也可以不參考，在未來我國應當尋找一個適合我國的「判例制度」，發揮判例的積極作用，也可以以此來弱化司法解釋的適用空間。筆者認為，作為成文法國家，我們可以參考德國的判例制度，德國的判例具有一些特點：第一，它必須是已經生效的判決；第二，它必須與正在審理的案件有「關聯性」；第三，它對正在審理的案件具有約束力，一般認為，「德國普通法院的判決是沒有拘束力的，德國聯邦最高法院判決對一切同類案件具有類似於成文法的效力。德國的判例（除了聯邦憲法法院的判例）拘束力雖然沒有明確得到實體法的承認，但德國的程序法規定了違反終審法院判例的法律後果，保障了終審法院判例的拘力。[20]因此筆者認為，可以要同時在法律上確定最高院指導案例的「必須適用性」並明確必須適用的條件是什麼，之後還要建立程序上的監督程序，即不適用相關案例的法律後果與當事人的救濟途徑。

（四）法理與學者學說

筆者認為，實際上所有的法律制度背後都蘊含著法理，法理本來天然的就具有法律淵源性質，但筆者認為，在民事領域中，應當給予法理民法淵源的地位，但並不是所有的法理都能具有民法淵源的地位的，只有符合民事領域規律的、被普遍認可的法理才能成為民法淵源，而在實踐中，法官很多時候使用法理的時候往往使在竭盡法律明文、習慣等民法淵源之後，才會運用法理來判決案件。這是因為法理的範圍非常廣泛，有些法理並不適用於民法領域，而不同的法理之間可能還會存在矛盾，所以必須謹慎地運用法理。雖然我國沒有明文規定「法理」作為民法淵源的地位，筆者認為法官在裁判中，特別是在說理部分，可以引用法理來對判決進行補充，會更具有說服力。

關於學者學說，法學學者在法學的理論研究上會提出很多觀點和設計，實際上學者學說一般是對法理以及與法律有關的事項等各方面的論述，其中蘊含的合理之法理是應當可以被法官引用來說理的；而從歷史的視野來看，也有許多學者的學說最終成為了法律的內容，例如在18世紀的法國，立法者在很大程度上是直接把民法學者的著作法典化了。所以在一定條件下，學者學說是可以成為民法淵源的，而關於這個「一定條件」，並不一定是「成為通說」，因為有很多學者的學說在被立法者肯認之前，往往不是通說，但是這些學說可能在解決新型問題、社會突變情況問題等方面具有無法忽視的作用，因此不能僅僅通過「是否是通說」來判斷一個學者的學說是否能被法官引用作為民法淵源。

總的來說，筆者還是認為應當確認民法學者學說可以作為民法淵源的可能性，除了能夠促進解決新型問題、社會突變情況之外，還能夠在很大程度上促進民法學界的學術進步，因為學者們的學說可以得到權威的肯認和運用、發揮作用，必定能激勵很多學者積极參加學術討論和研究，為我國的民法學界帶來進一步的繁榮。

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[6] 魏振瀛主編. 民法[M]. 北京:北京大學出版社,2013.9:14-16.

[7] 韓松 編著. 民法總論[M]. 北京:法律出版社,2013.12:24-28.

[8] 楊立新. 民法總論[M]. 北京:高等教育出版社,2007.5:14-16.

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[16] 張民安. 《民法總則》第10條的成功與不足——我國民法淵源五分法理論的確立[J]. 法制研究,2017,(03):22-35.

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[18] 張民安. 《民法總則》第10條的成功與不足——我國民法淵源五分法理論的確立[J]. 法制研究,2017,(03):22-35.

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