秋風：要做好一個法學家，先做好一個儒家

核心提示：百年中國，其實走的都是法家的路線。為什麼後來毛澤東搞儒法鬥爭？都是有來由的，包括中華民國所建立起的法律，都是依賴法家的心智而制定出來的規則體系，都是要用國家權力規定一套現代的國民生活方式，然後強加於國民。換言之，我們的法律是現代化的工具。所以，這個法律是在奴役人民，而非在引導人們，這個法律從根本上來說是精英用於統治人民的一套工具。

編者按：12月1日晚，由弘道書院主辦的「儒家與法治」思想對話在中國人民大學舉行，中國人民大學國學院副院長梁濤教授、中國人民大學法學院馬小紅教授、弘道書院院長秋風教授圍繞儒家與法治這一主題，展開精彩對話。現將秋風先生的發言選摘如下，以饗讀者。

姚中秋：?謝謝！我的壓力比較大，前頭兩位教授的發言既廣泛又深邃，給我很大的啟發。但既然已經坐在這兒了，我還是圍繞議題談一點看法，也會不斷地回應前面兩位教授的看法。

按照我們的主題，從儒家看法治，或者儒家與法治的關係，我略加思索，初步有三個觀點：第一個觀點，儒家主張法治。第二個觀點，法治僅為儒家治道之一端。第三個觀點，百年中國追求法治的過程實際上是反法治的。這是我的三個觀點，下面我逐一地進行簡單的論述。

第一點，馬老師剛才已經說了，儒家是主張法治的，而且在中國的思想傳統中，儒家對法治的堅守是最完整的，也是最頑強的。相反，法家所主張的治國之道，應該說是反法治的，跟我們現在所追求的法治精神是悖反的。

馬老師提到一些特徵，梁濤也講到了，我還想補充闡述一下，為什麼我說法家的治國之道是反法治的。我想裡面的根本原因在於，法家對於國家權力採取了一個神化的立場，所有法律都是為了維護國家的統治。當我們今天說法治概念時，隱含了一個非常重要的前提，那就是說，所謂法治意味著，法律用來約束和限制國家的權力。當然，不僅僅是約束和限制，也有界定——界定國家的權力，規範國家的權力，約束國家的權力，使之不為掌權者所濫用，使統治者不能運用權力隨意地侵害普通民眾。我想，這應該是法治的要義。

所以，當我們探討一個制度是法治還是非法治，一個最重要的標準，在我看來是，如何處理與國家之間的關係。這個處理有各種各樣的方式，但極端而言有兩種：一種是法家所代表的，它的基本立場是權力生法律，所有法律都是皇帝的命令，當然這是一個最極端的說法。皇帝是主權者，主要任務就是頒布法律，並且通過一套官僚體系來執行這個法律。那麼這樣一個法律，當然在追求自己的目標，這個目標就是確定和維護皇帝的權力，並且讓皇帝的利益最大化，或者讓國家的利益最大化。這樣的法律當然不可能保障民眾的尊嚴。

儒家從根本上來說是主張法治的理念。為什麼這樣說？若簡單疏理一下儒家認為可用於社會治理的規則的來源，就能明白這一點。剛才馬老師講了很多，尤其是講了「禮」的問題，馬老師特彆強調了「禮」不是統治階級頒布的，「禮」是在民眾的生活中自發地生成的規則。總之，禮不是統治階級頒布的命令。馬老師強調了一點，不是統治階級頒布的，而又形成了一套規則體系，其實是一個優勢。我想說的是，這個優勢之一在於，它很難侵害百姓、民眾的利益——因為是自發形成的，之所以成為一個規則，是因為大家都接受它。大家都接受它，基本上就可以推定，它不會侵害其中每個人的利益，更多是達成利益之間的協調。這一點，哈耶克在論述公道的行為規則時就強調了，即什麼樣的法律是公道的或者是正義的？哈耶克用生成淵源作為標準，由一個人或者一群人制定一套規則，這個規則通常會反映這個人或者這一群人的利益偏向。所以在哈耶克看來，最為公道的行為規則體系，就是在漫長的時間過程中通過無數個人們自發的交易、合作的活動，而形成、生成的規則。「禮」，恰恰就是這樣一套規則。最簡單地從這一點就可以看出，儒家的治道思想其實包含了法治。

當然，在這個地方我要補充一點，很多人對儒家觀念有誤解，比如關於人治、德治、禮治。他們在說這個詞時，通常都有一個含義：儒家不重視規則，儒家重視的是情感、教育。儒家當然非常重視情感和教育，但儒家絕不會傻到不重視規則。其實，「禮」就是規則，甚至我們講的義，也是作為規則的基礎。儒家是高度重視規則的，只不過它所重視的規則不是（或者不僅僅是）由國家權力頒布。所以，儒家給我們提供了一個多元的規則觀念。

恰恰因為它主張多元的規則治理，其中有大量的規則或者主體規則不是國家制定的，所以它所塑造、或者它所主張的一整套規則體系，比法家所主張的規則體系，更為公道，更為正義。因為，法家的核心主張是，除了國家頒布的法律之外，其他規則都無效，都不準在社會中適用，如果用一個詞來描述法家的政治思想的話，就是「國家主義」。儒家的思想，整體的治道理念是「非國家主義」，更重視的是每個人的主體性，每個人在社會秩序、塑造、形成、維護的過程中都發揮自己的作用，這其中就包括我們透過自發的合作交易形成的規則，並且自己執行這個規則。

這完全是一個法治的理念，如果把儒家的法治理念和英格蘭的法治理念做對比，那麼我們可以看得很清楚。這是我的第一個觀點。

第二個觀點，法治只有是儒家治道之一端。

這是什麼含義？儒家重視法治，但儒家絕不認為，這個社會只靠法，就能夠塑造和維護優良的秩序。我想，這是儒家比現代人高明的地方，也是儒家比法家高明的地方。

我們可以看一下歷史。歷史上有儒法競爭，首先是法家、理論家輔導秦君王，建立了一套制度。我們知道，秦制基本上是按照法家理論建立起來的一套制度。但這個制度不二世而亡。秦以武力掃滅六國，然而只過了14年，政權就崩潰了，為什麼崩潰了？

接下來我們知道，從漢武帝時代，尊儒尊孔尊重士人，建立了一套制度，這個制度維持了兩千年左右。儘管中間有王朝的變換、王朝的興衰，但這套體制維持了兩千多年。為什麼會有這樣一個生命力？為什麼一個那麼短暫一個那麼漫長？

我想主要原因在於，儒家看得更為全面。法家相信，治理社會，就靠約束人們的外在行為規則體系，而且，這個規則體系是由一個中心、單一的中心頒布出來的，統一適用於所有人，不管你們這些人之間有什麼區別、有什麼多樣、有什麼價值、有什麼行為，都不管，就是皇帝頒布一套刑律，普遍適用國內所有人。最糟糕的是，只靠這個，其他東西都不能發揮作用。所以，秦始皇把儒生坑了，他不要教育，也不要德性，只靠法律，結果不能生存。

秦制迅速滅亡的道理，其實很簡單，大家只要反省一下自己即可。我們自己的生活，不管是公共的還是不私人的，有多少是靠法律？有多少不是靠法律而是靠其他規則？靠法律當然是少數。一個人的正常生活，大概只有5%靠國家頒布的法律來規範，剩下95%不靠法律來規範。法家的理論是，只管那5%，其他95%沒有了，結果導致了什麼？導致了不能維持秩序。

儒家比法家高明的地方在於，認識到了人的複雜性，認識到了社會的複雜性，認識到了社會的複雜性，所以從多個角度思考社會治理問題，思考人的成長問題。《為政》篇中有一章，孔子提出了自己的為政思想，也就是社會的治理之道：「導之以政，齊之以刑，民免而無恥；導之以德，齊之以禮，有恥且格。」在這句話里，孔子並沒有說不要政、不要刑，不要國家的引導，以及國家所頒布的一套法律體系。不是，孔子是說，僅有這一套是不夠的。治理社會，首先要致力於社會的基礎性治理，也即德和禮，首先喚醒每個人的自覺，每個人的生命都向上提升，本身就不會作惡了。但孔子沒有天真地說，每個人都可以做到這一點。所以，還要「齊之以禮」，有一套規則。但是，這套規則不是皇上頒布的，它是社會自發形成的，因此是有效的。禮像空氣一樣，隨處都有，人從一生下來，就習這個禮，就在這樣的生活中把它習得了，不需要上法學院才懂這些。我們跟著爺爺奶奶生活，姥姥給我們講的故事中間就有禮。由此我們知道，碰見什麼事該怎麼做，碰見什麼人該怎麼對待他，這樣就「齊之以禮」。這樣之後，政、刑運作的成本很低。

秦的制度是，所有事情靠刑，如此，警察忙得過來嗎？法官忙得過來嗎？忙不過來。所以，儒家提供了比較完整的社會治理之道，因為是完整的，所以是有效的。法家是蒙著眼睛看這個社會，看得太狹窄。其所形成的那樣一套社會治理之道不能說沒有用，但用處非常有限。這是我的第二個觀點。

第三個觀點，從儒家看現代中國一百年建設法治的努力，我認為這個努力在大方向上就錯了，這個錯在哪兒？錯在國家主義迷信，因而從根本上是反法治的。

過去一百年，從清末開始，我們的精英群體就有一個念頭：救亡圖存，要追求富強。因為這個原因，所以精英才進行了法律變革，精英們覺得，原來的法律不能讓中國富強，現在要讓中國富強，怎麼辦？要把中國法律重新、全盤制定一次。在這個意圖背後，我們看到了國家權力的迷信，精英們試圖用國家權力規定現代中國人該過什麼樣的生活方式。

我認為，這是一個法家式的法治路線。也就是說，百年中國，其實走的都是法家的路線。為什麼後來毛澤東搞儒法鬥爭？都是有來由的，包括中華民國所建立起的法律，都是依賴法家的心智而制定出來的規則體系，都是要用國家權力規定一套現代的國民生活方式，然後強加於國民。換言之，我們的法律是現代化的工具。所以，這個法律是在奴役人民，而非在引導人們，這個法律從根本上來說是精英用於統治人民的一套工具。

我覺得不管是現代的法學家有什麼區別，有什麼價值上的不同，其實都是法家，包括人大法學院、清華法學院、北大法學院的學者們，差不多都是法家，我們的法學院從來沒有留意過中國人是怎麼生活的。現在要制定民法典了，各位可以問問你們的偉大導師，想沒想過做一個中國人的民商行事行為習慣調查？沒有，他們都是把德國的民法典背上兩遍，把日本的民法典背上三遍，然後坐在辦公室里起草。這樣的民法典是讓人民的生活更美好，還是破壞人民的生活？這是一個根本問題，值得反思。法律究竟是服務於人民，還是凌駕於人民之上改造人民？這是一個根本問題。當然，這個問題，不光在法律領域，整個中國的政治，都不能免於這樣的質問：政治的目的究竟是幹什麼？我把這個問題提出來，下面繼續討論。謝謝。

姚中秋：特別受啟發，首先對梁濤教授剛才的發言有一點點評論。梁濤教授一聽說，有個中國學者在討論「慾望」、「利益」，立刻就歡呼起來了，認為這就代表了現代思想。我想說的是，它確實是現代的，但它是黑暗的。所有從慾望開始討論法律和政治的理論，最終都是走向專制，這是毫無疑問的。我們去看韓非子的討論，就是這樣，商君的討論，乃至霍布斯的討論，都是如此。所以，究竟什麼是現代、什麼是古代，這個問題很複雜。什麼是文明、什麼是野蠻，這個問題也很複雜。所以接下來我想展開一個問題：法治的古今中外之糾葛問題。

百年中國在建設法治的努力過程中，始終有一個基本的思考方式，西方人已經給我們樹立的法治典範，中國人必須老老實實地做小學生，學習他們的法治。今天這個題目一出來，討厭儒家的人不用說了，在他們看來儒家是沒有資格討論法治的。喜歡儒家的人呢，討論的問題都是，怎麼樣讓儒家思想適應法治。基本不出這兩種立場——梁濤大概屬於這後一種。我認為，這個看法在一定意義上是可取的，但在大部分情況下是不對的。

為什麼不對？我前頭已經有了論述，儒家向來是主張法治的，而且傳統中國社會，就是以法治的方式運作。我覺得這點是毫無疑問的，只要我們深入到中國社會的治理脈絡中去，就能看到，在這個社會中，所有的事情都有規則，而且基本上是公道的規則，並且，這個規則得到了有效的實施。至關重要的是，在這個規則實施的過程中，國家權力是審慎的，或者是受到約束的，這就是法治。如果是法治，那就是憲政，憲政意味著權力原作有法律的界定進行規範，這是麥基文的定義。所以我想，今天討論中國要建立法治的治理方式時，可能我們要做的工作是返回，是恢復，而不是建設，不是移植。我想，這點不僅在義理上可以成立，並且在實踐中是經濟的。

當然這裡面可能會涉及到很多問題，一個最基本的問題是，有人認為，中國根本沒法律。對這個問題，需要做很多辨析。儒家講德治，所以不是純粹的法治。在這裡我們需要對中西之法以及法治的不同，以及不同的原因做一些分析。

最近和一些朋友在讀《詩經》，我們在讀《詩經》的過程中，對於人的信仰以及由信仰所生髮出來的社會治理的理解，有那麼一點點心得，我可以簡單報告一點。

西方人的信仰或者在哲學中所設想的世界本原，一言以蔽之是上帝，是有人格、有位格的神。中國人最根本的信仰或者最高的信仰是天，由此就可以進行推論。這裡面要搞清楚一點，上帝和天究竟有什麼區別？他們都是最高的，都是創生者、創造者，是最高的存在，那麼，根本區別在哪兒？有很多區別，我們最近讀書時發現，最根本的區別是：上帝言而天不言。

上帝言，所以，上帝不斷地向人間頒布律法，而且，上帝的存在就是頒布律法。所以大家去看基督教的經典，你會發現，來來回回，上帝都在說話，上帝說的話都是律法，都是LAW，《耶經》里，LAW這個詞反覆出現。由此我們可以看出，在這樣的文明中，人們信仰法律。上帝是律法，信上帝就是信律法。西方人信仰法律，所以在西方社會，完全可以僅靠法律維護社會制度，因為人們對於法律有崇拜的情感，約束力極強。

可是，中國人信的是天，天有一個最根本的特點是天不言。不言的含義是，天不向人們頒布律法。那麼，中國的法律是怎麼來的？《周易·彖辭》說：「天垂象，聖人則之」。「天垂象」顯示出一些形式，人間的聖人是法天象而立人倫，這裡最簡單的含義是：法不是天的話，歸根到底是人自己制定的規則。所以在中國，任何法則都沒有神聖性，不存在信仰什麼法、信仰什麼則的事情。那麼，規則如何發揮效力？靠人的內在自覺和道德，喚醒人們的道德，他們去認可規則，把這個規則化在自己的身上。所以，在中國，法的地位不如西方，這是事實，我們要面對這個事實。如果忽略了這個事實，希望法治作為唯一的社會治理手段塑造秩序，註定了會失敗。所以儒家有一個整全的方案，「德禮政刑，四達而不悖，王道備也」，這是王道的框架，你能耐再大，也跳不出去。你以為自己跳出去了，實際上是你犯了一個錯誤。

那麼，當我們面對西方的時候，應該以一個什麼樣的心態？中國確實有一個法治，但模式跟西方不一樣。這個法治的模型可能更契合於中國人的信仰，以及由這樣的信仰所塑造的生活形態，包括我們的性情。所以，當我們置身於這樣一個古今中西糾葛的處境時，我們需要有一個主體意識的自覺。我們要明白的是，我們的使命是在中國文明框架中去建立法治。我想，我們需要明白這一點。我們明白這一點之後，可以從容鎮定，然後大步開放。我們理解儒家之義理，研究中國之法史，把中國人所熟悉的法言法語激活，讓它進入我們的法律中，同時我們也可以廣泛地學習德國、法國、英國、美國的法律。但是，我們必須得明白，我們是在為中國人制定法律，不是為德國人制定法律。現在有很多民法學家都立志於為德國制定一部法律，在我看來這完全是一種站錯位置的頑強努力。這個問題很麻煩，因為會導致法律跟生活的脫節，所以就會出現悖反。

費孝通先生在上世紀三四十年代說過一句話：現在中國精英制訂了一部又一部法律，然而，這些法律不是在維護秩序，而是在破壞秩序。比如，我們的《婚姻法》，按我的看法是「婚姻破壞法」。鄉下農民都有婚俗、婚禮，其實那個婚俗在全國大部分地方是比較接近的，但《婚姻法》里提到過其中的哪個環節？一點也沒有。完全是人為地為縱慾的青年男女們制定了一部《婚姻法》。這樣的《婚姻法》不可能在青年男女之間塑造出持久的情感或者塑造出良好的婚姻環境，所以他們輕易地離婚了，就是因為，《婚姻法》提供了很多便利。現在更麻煩了，《婚姻法》解釋三基本上就把家庭當成合夥制企業，連股份有限公司都不是了，夫妻們都可以隨時撤股，一個股份有限公司還不能撤股，現在我們的婚姻當事人卻隨時可以撤股。這樣的婚姻法，還不如沒有。我們現在所制定的大部分法律都不如沒有。

我根據有限的觀察，不能不說，中國現代法學從一開始就背對著中國文明，立法者從一開始就是要用法律全盤塑造他心目中的現代生活方式，所以中國的現代法學和法律從一開始就走上了反文明、也反法治的道路。

現在我們要回去，最重要的是我們的心態、心智、法學的思維方式以及立法的心智要回去，回去的含義是謙卑，放低姿態，要把自己放在生活之下。剛才任鋒教授講了一句非常好的話：法律是生活之表達。用法律的語言表達生活形態、生活方式。所以，法學家要做一個工作，法學家要像科學家一樣。我翻譯過一本書，叫《法律與自由》，是一個義大利學者寫的，他講了一句話，後來哈耶克引用了這句話，他說法學家相當於一個科學家，科學家的工作是發現LAW，不是發明、創造、改造LAW。法學家也類似，就像一個科學家，在國民的生活中發現他們中間的法律，然後以系統、而且是國民能夠理解的方式表達出來，最後由國家執行。

回到剛才我們討論的法家，法家在禮崩樂壞之後的後封建時代，建立了一個廣土眾民的社會骨架，但法家犯了一個巨大錯誤，以為能夠創造一種社會生活方式。它的目光太狹窄，所以失敗了。然後有了漢武帝的更化，這其實是擴展了社會治理的方式。我想，我們現在所謂的「回去」，有兩種意義：一個是心智的回歸，另外一個是創造性回到儒家在武帝時代以後所創立、形成的一套社會治理模式。「禮樂刑政」或者「德禮刑政」四達而不悖，則王道備也，在這樣的社會模式中，法治會找到自己的合適位置，在這個位置上，法治既能發揮作用，又不會僭越，同時其他治理機制也會發揮作用。對中國人來說，單靠法律不足以塑造一個良好的社會秩序，德、禮都要發揮作用。

我的最後結論是：要做一個好的法學家，就得先做一個好的儒家；要建設中國的良好秩序，就需要邁向儒家式的社會秩序。謝謝。（完）

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