【乾貨分享】淫穢視頻種子文件的刑法學分析 —以販賣行為為視角

文章作者：浙江省奉化市人民法院 張遠金

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本期編輯：馮一文、鄭思菁

投稿郵箱：lznb1993@163.com

內容摘要

淫穢視頻的種子文件雖然本身不屬於淫穢物品，但卻可以用來下載淫穢視頻，而且行為人買賣種子文件時，雙方主觀意圖上都是指向淫穢視頻，故而買賣淫穢視頻種子的行為構成販賣淫穢物品牟利罪。對販賣淫穢視頻種子文件的，應當以出賣人向買受人交付實際有效的種子文件做為既遂標準，而不用等到種子文件記載的視頻下載完畢才能認定為既遂。對販賣數量，也應當以種子文件記載的視頻個數為準，而不能以種子的數量為準。

所謂種子文件，是指一種後綴為「.torrent」的文件。用戶在利用P2P軟體下載資料時，都需要先要下載一個包含目標資料相關信息的「.torrent」文件。隨著P2P的日益流行，共享人相互之間交流資料時，只需要通過傳遞種子即可，不再需要直接傳輸文件本身。需要資料的人下載種子文件後，即可再通過種子文件來下載目標資料本身。這為淫穢視頻在網上的傳播提供了一個良好的載體，許多犯罪分子利用種子文件來擴散淫穢視頻的案件多發。囿於篇幅，本文將集中討論淫穢視頻種子文件（以下簡稱淫穢視頻種子）在販賣行為中的定性和定量。

一、販賣淫穢視頻種子的刑法學定性

所有種子都包含如下信息：伺服器的URL、備用tracker伺服器列表（可選）、種子創建的時間（可選）、備註（可選）、創建人或創建程序的信息（可選）。單文件的種子則還包含文件長度、長32個字元的文件的MD5校驗碼（可選）、文件名、每個塊的大小、每個塊的20個位元組的SHA1 Hash的值。多文件的種子則還包括一個字典結構、文件長度、長32個字元的文件的MD5校驗碼（可選）、文件的路徑和名字、最上層的目錄名字、每個塊的大小、每個塊的20個位元組的SHA1 Hash的值。從上述可以看出，視頻種子只是一個包含視頻特徵信息的純數據集合，不直接顯示視頻本身，更不包括圖片之類可視的內容。

刑法第363條規定了販賣淫穢物品罪。如果行為人販賣淫穢視頻種子，刑法上應當如何定性？按照《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年淫穢電子信息司法解釋）第9條的規定，刑法第367條第1款規定的「其他淫穢物品」，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、簡訊息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊台語音信息。由於種子不過是一堆特徵數據，所以難以認定種子本身屬於具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性電子信息。

根據如下幾點理由，本文認為，對販賣淫穢視頻種子的行為應定性為販賣淫穢視頻牟利罪：

1、從客觀方面而言，販賣種子帶來的後果就是買受人可以取得淫穢視頻。種子和視頻是一種綁定關係。一個種子能夠記載一個或者若干個視頻的特徵信息。通常而言，「.torrent」文件的作用和網路超鏈接相似，可以直接指向視頻本身。買受人獲得種子後，即可使用P2P軟體來下載這些視頻，故而販賣種子就相當於將淫穢視頻販賣給了他人。所以販賣種子與直接販賣視頻並無本質上的差別。如果刑法不予以打擊，則無法很好的遏制淫穢視頻的泛濫。

2、從主觀目的上而言，販賣種子就是為了販賣視頻。種子只是記載了視頻的一些特徵信息，並不能用來播放和觀看，所以單純的種子對買受人毫無意義。出賣人出售種子時，都要詳細向買受人說明種子裡面包含哪些淫穢視頻。而買受人是否願意購買種子和出價多少購買種子，都是以其對種子裡面的視頻是否感興趣和視頻的價值來定。所以，不管是出售人還是買受人，在交易種子時，實際上指向的是種子背後的視頻，雙方主觀上就是為了出售和購買視頻。

3、有司法解釋先例可循。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》第4條規定「明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網站或者網頁上提供直接鏈接的，其數量標準根據所鏈接的淫穢電子信息的種類計算」。種子的功能和網路鏈接的功能具有相似性，都是指向具體的文件。既然提供網路鏈接可以定罪，提供種子文件也應當做類似處理。

二、販賣淫穢視頻種子的犯罪形態

對販賣淫穢物品罪的既遂，理論上探討比較少。不過，販賣淫穢物品罪和販賣毒品罪的罪狀相似，都是販賣，而且販賣的都是違禁品，所以可以直接拿來對比研究。梳理販賣毒品罪的既遂和未遂之爭，大致也可以看出在販賣淫穢物品罪的既遂標準上會發生哪些爭議。一般而言，販賣毒品罪的既遂有三種主要的爭議：一是以買賣雙方意思達成一致作為販賣毒品既遂的標準；二是將毒品是否進入交易環節作為販賣毒品罪既遂與未遂的標準，由於意志以外的原因尚未進入交易環節的是未遂；三是以行為人是否已經實際交付毒品為標準，行為人由於意志以外的原因尚未實際交付毒品的屬於未遂。上述觀點中，贊同第三種觀點者居多。最高人民法院法官主編的兩套著作也都認為「販賣以毒品實際上轉移給買方為既遂，轉移毒品後行為人是否已經獲取了利益，則並不影響既遂的成立。毒品實際上沒有轉移時，即使已經達成轉移的協議，或者行為人已經獲得了利益，也不能認為是既遂」、「買賣雙方僅就毒品買賣達成合意的則屬於販賣毒品罪的預備行為；達成協議，尚未實際交付即被查獲的，屬於販賣毒品罪的未遂」。

筆者認為，對販賣淫穢物品牟利罪的既遂也應當以淫穢物品是否實際交付為準。理由為，販賣淫穢物品牟利罪屬於行為犯。按照刑法理論，行為人將販賣行為實施完畢即構成既遂。在販賣行為中，做為出賣人而言，在買賣中的主要義務就是交付交易標的物。也就是說，出賣人將標的物轉移給買受人後，其合同義務就履行完畢。剩餘是否付款是屬於買受人的義務，但已經與出賣人無關。既然販賣淫穢物品牟利罪是要打擊出賣人的出售行為，就應當以出賣人將出售行為履行完畢時做為既遂標誌，而這一標誌正是標的物的交付。

與此對照，「合意說」和「交易環節說」都不是很適合販賣淫穢物品牟利罪：

1、合意說沒有考慮到實踐中存在的「預購」情形。所謂「預購」是指買受人向出賣人預先訂購某種淫穢視頻的行為。所以，雙方達成買賣淫穢視頻的合意時，有可能淫穢視頻根本還沒有製作出來。這種用來交易的淫穢視頻還未「出世」，行為人就因為達成了買賣合意而被認定為販賣既遂的做法，結論很難說合理。因為此時的社會危害性還尚未產生，卻已經既遂。實際上，雙方達成買賣合意，不過是為了進入下一步的交付和付款環節。所以，雙方達成買賣合意明顯屬於販賣的預備行為，而不能做為既遂的標誌。

2、採取「交易環節說」難以適用網路環境。「交易環節」說的重點在於只要進入了交易環節，最終是否交付並不影響犯罪既遂的認定。不過在網路環境中，該學說容易暴露出問題：出賣人在網站上提供淫穢電子信息供人付費點擊，買受人已經付費並進行點擊，但由於網路的原因導致訪問失敗的。按照「交易環節說」，「正在交易而尚未轉移」標的物時屬於進入了交易環節，而前述情況下買受人進行點擊相當於正在收貨，自然應當認為已經構成犯罪既遂。但實際上，買受人此時的點擊是無效點擊，應當予以扣除。最高院刑三庭對「實際被點擊數」進行解釋時，就認為「應當是指成功有效的點擊數，對於無效鏈接和不成功的訪問所產生的點擊數……應當予以扣除」。既然根本就不能計算入犯罪數量，再談論既遂還是未遂就失去了意義。

由於應當以淫穢物品的實際交付做為犯罪既遂。那麼，在販賣種子的情況下應當如何認定販賣行為已經既遂？是以出賣人實際交付種子做為犯罪既遂的標準？抑或以視頻下載完畢做為犯罪既遂標準？因為畢竟種子還不是視頻本身，買受人獲得種子之後還必須用P2P軟體下載才能得到視頻。

如果以出賣人實際交付種子為既遂，則種子也可能失效，比如超過有效期或者有人關閉了電腦的做種功能等。種子失效後，即意味著無法再下載視頻。所以，買受人獲得了種子但是最終可能不會獲得視頻。此時，還能否認定犯罪既遂？

如果以視頻下載完畢做為犯罪既遂標準也存在一些難題需要解決。比如買受人拿到種子後長期不去下載視頻或者由於視頻容量大、做種的人數少，以及網路管理部門監控的原因，下載期長達數月，那豈不意味著長期無法固定販賣人的犯罪形態，偵查機關也要跟著等待幾個月？有的出賣人為躲避法律追究，將種子發布幾天後就關閉了做種功能，如果買受人只下載了視頻的一部分，此時究竟屬於既遂還是未遂？

對此，筆者認為確定販賣淫穢視頻種子時的既遂，需要兼顧兩點：一是不能將種子和淫穢視頻割裂開。之所以將販賣淫穢視頻種子的行為做為販賣淫穢物品處理，正是因為販賣種子就相當於在販賣視頻。如果通過種子不能得到淫穢視頻，刑法根本就沒有必要對販賣淫穢視頻種子的行為進行打擊。畢竟種子不過是一堆數據，完全和淫穢物品不搭界。二是必須在實踐中具有可操作性，方便公安機關進行偵查。因為網路犯罪一向就面臨取證難的問題，如果定出來的既遂標準過於理想化，則容易和實踐發生脫節。

根據上述理由，筆者認為應當以有效種子的交付而非視頻的下載完畢做為既遂的標準。即如果出賣人向買受人交付了有效的種子，即認為已經犯罪既遂。如果交付了失效的種子，則分情況認定為犯罪未遂和詐騙。主要理由為：在交付了有效種子的情況下，買受人隨時可以通過種子下載視頻，此時買受人相當於已經實際控制了視頻。可認定已經犯罪既遂。如果以視頻下載完畢做為既遂標誌，明顯不利於公安機關的偵查，因為有可能下載視頻的過程會持續數十天、幾個月或者買受人根本不去下載視頻。那麼，如何理解實踐中的幾種特殊情況？

1、買受人並未實際下載或者未得及下載即種子失效的。只要行為人獲得種子時是有效的，買受人收到種子後就可以下載視頻，故而可以認為買受人實際控制了視頻。從民法理論上來講，買受人能夠實際控制標的物的，就認為出賣人的交付已經完成。所以，此時也應當認定為既遂。正如行為人盜竊了不記名、不掛失的購物卡，即便盜竊人不去使用，但刑法上仍然認為已經盜竊既遂。

2、買受人未下載完畢視頻的。按照現在的視頻播放技術，可以邊下載邊播放，也即即便只下載了一部分視頻，也可以觀看。如迅雷播放器即帶有該功能。按照最高院研究室的意見「只要每個視頻文件能夠獨立打開並具有聲音、圖像等視頻要素，就應當認定為一個視頻文件」。所以，淫穢視頻的一部分仍然還是淫穢視頻。既然買受人都已經可以觀看視頻了，認定為犯罪既遂當無問題。

需要注意的是，認定犯罪既遂，必須以交付時種子尚有效為標誌。實踐中行為人的販賣行為持續幾個月，要公安機關認定幾個月前的種子是否有效，具不具有可行性？筆者認為並不會給公安機關造成額外的不便：

通常而言，公安機關在偵查中必須確定行為人販賣的是否是淫穢物品。這就需要對淫穢視頻進行鑒定，而不能僅僅憑藉視頻的文件名或者當事人的供述就徑直認定視頻屬於淫穢視頻。如果要對視頻進行鑒定，就必須先要獲得視頻。據筆者向公安人員了解到的情況，可以通過P2P軟體的運行公司了解到視頻的下載情況。既然可以了解到視頻的下載情況，那麼根據下載情況就能確定種子在某個階段是否有效。不過，根據筆者搜集的浙江法院2007年以來的38份涉及販賣淫穢視頻種子的刑事判決書，公安機關都是直接用種子下載視頻然後再送檢。如果公安人員都可以下載視頻，當然可以反推種子一直都有效。因為公安人員下載視頻的時間節點都是在買賣行為發生之後。

最後，如果出賣人明知道種子已經失效卻仍然販賣，就屬於一種詐騙行為。如果不知道種子已經失效而販賣的，則屬於犯罪未遂。

三、種子文件的刑法學定量

從實踐來看，有的種子只包含一部視頻的信息，所以只能下載一部視頻。有的種子則包含多部視頻的信息，可以下載多部視頻。還有的種子是多層嵌套結構，即種子裡面記載的不是視頻的信息而是另外種子的信息，即通過種子下載的還是種子，最後一層的種子才真正和視頻發生聯繫。比如通過1個種子可以下載10個種子，而這10個種子又每個分別載有10個視頻的信息，這就意味著行為人可以通過下載這個種子來下載100個視頻。所以，種子數量和視頻的數量還不能直接劃等號，一個種子並不意味著只對應一個視頻。那麼，在行為人交易種子的時候，如何計算犯罪數量？

筆者認為，販賣淫穢視頻種子時，犯罪數量還是應該以該種子包含的視頻數來認定：

一是因為種子本身不屬於淫穢物品。販賣淫穢視頻種子的行為之所以要定罪處罰，根本原因還是因為雙方當事人實際上是在販賣種子裡面能夠下載的視頻，而並非因為販賣種子行為的本身。所以，認定犯罪數量時，自然應當以視頻的數量為準。事實上，能夠對社會風俗產生妨礙的只是種子文件裡面記載的視頻。

二是種子和視頻在數量上不是一對一的關係。同一個種子，有的只能下載一個視頻，而有的就能下載數百個視頻。所以，直接以種子的數量來認定犯罪數量，會導致不公平的後果。行為人販賣一個只有一個視頻的種子和一個含有數百個視頻的種子，社會危害性顯然是不同的。如果以種子的數量來決定犯罪數量，也會產生規避法律的現象。因為行為人可以將大量的視頻都記載在一個種子里，這樣就只有一個種子。

三是如果以種子的個數做為認定數量的標準，容易造成不公平的後果。在一個種子只能下載一個視頻的情況下，如果出賣人把種子賣給了20個人，則相當於賣出了20個視頻，已經構成了販賣淫穢物品牟利罪。在行為人將所有20個視頻的信息都記在一個種子時，如果只賣出了1個種子，實際上還是賣出了20個視頻，但如果以種子的個數做為認定犯罪數量的標準，則此時不構成犯罪。同樣是賣出了20個視頻，是否構成犯罪的結果卻截然不同，顯然不合理。

對此，2004年淫穢電子信息司法解釋規定，販賣視頻文件20個以上的，2010年淫穢電子信息司法解釋（二）規定，如果視頻文件的內容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息的，販賣十個以上的都構成販賣淫穢視頻犯罪。需要注意的是，計算視頻數時，應當按照視頻的個數和賣出去的人數進行相乘計算，而不能只按照視頻的個數計算。譬如行為人將同一個視頻販賣給1萬個人，如果只能認定販賣了1個視頻，則刑法對這種行為根本就無法進行定罪處罰。此外，根據販賣的視頻個數和購買的人數計算，也符合販賣實體淫穢物品時的計算規則。1998年《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定，以牟利為目的，販賣淫穢影碟、軟體、錄像帶一百至二百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊二百至四百副（冊）以上，淫穢照片、畫片一千至二千張以上的，按照販賣淫穢物品牟利罪定罪處罰。該條就是以賣出去的物品總數做為計算標準，而並非按照影碟本身的內容計算，同一部影碟販賣了200盒的，就認定犯罪數量為200盒。所以，行為人販賣種子時，犯罪數量可按照種子能夠下載的視頻數和販賣的人數進行相乘計算。

按照2004年淫穢電子信息司法解釋，販賣的淫穢視頻，實際被點擊數達到一萬次以上的也構成販賣淫穢物品牟利罪。販賣種子文件能否適用點擊量規則？比如行為人不是直接將種子傳輸給對方而是將種子放在網上供他人下載。根據種子的特點，筆者認為不能適用點擊量規則。因為點擊量規則很明顯的是針對將淫穢電子信息放在網路上供人觀看的行為。因為觀看時不能將淫穢電子信息下載，故而限制了淫穢電子信息的擴散範圍。如果是供人下載，則淫穢電子信息會快速擴散。所以，才對觀看的點擊量規定了實際被點擊數達到一萬次以上的起刑線。相比而言，如果是販賣、傳播淫穢視頻文件，則20個以上就構成犯罪。再者，如果行為人將種子放在網上供人下載，如果被人點擊下載數十次，實際上已經意味著視頻被下載了數十次，此時已然構成犯罪。但如果應用點擊量規則，則並未構成犯罪。綜上所述，由於種子文件不能在網頁上被觀看，所以不應適用點擊量規則。