【不是法律有問題，而是你的能力有問題】

來源：百度文庫，原題：讓眼光在規範與事實之間不斷往返——張明楷《刑法分則的解釋原理》的讀書筆記之一

法律適用的過程，就是將有限的法律規定適用於複雜多樣的案件事實中，其本身就是一個解釋法律的過程。法律惟解釋方能適用。但我們在司法實踐中如何解釋法律？張明楷教授《刑法分則的解釋原理》給了我們一個很好的視角：「作為解釋者，心中當永遠充滿正義，目光得不斷往返於規範與事實之間。惟此，才能實現刑法的正義性、安定性與合目的性。」

一、法律不應受裁判，而應是裁判的準則

不知從何時起，不管在理論上還是在實踐中，人們大都以批評法律、挖掘到法律漏洞為榮。但是在張明楷教授的眼裡，法律不是嘲笑的對象，法律不應受裁判，而應是裁判的準則。

儘管刑法用語可能出現失誤，儘管法條表述可能產生歧義，但解釋者「必須做出有利於立法者的假定」，相信立法者不會制定非正義的法律。所以，解釋者與其在得出非正義的解釋結論後批判刑法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結論；與其懷疑刑法規範本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結論。

二、遵守罪刑法定原則解釋刑法

為克服刑法的安定性，罪刑法定主義應運而生，從而要求刑法成文化。

這決定解釋者在解釋刑法時，必須根據刑法規定犯罪的實質的、正義的標準，並且在刑法用語可能具有的含義內，確定犯罪的範圍，使實質的、正義的標準與刑法用語的含義相對應，正確界定犯罪的內涵與外延。即既要按照正義的理念探索法律條文的正義含義，也不能脫離法律條文，追求所謂的「正義」。

三、應對法律作出與時代生活事實一致的解釋

法律是保守的，但時代是進化的。因此，活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發現。

制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中。雖然刑法在制定時是當時人民群眾意志的體現，但解釋者的根本標準，是解釋時的人民群眾意志。所以，法律的生命不僅在於邏輯，而且在於生活。

法律的文本，不是在制定時已封閉成環，而是在不斷吸收新的生活事實而成為一個開放的文本，同時代的解釋是最好的解釋，刑法分則條文並非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型，一個雖然有一個固定核心，但卻是沒有固定界限的開放的類型。

為了使法律滿足一個處在永久運動中的社會的所有新的需要，「法學家必須把他應當判決的、個別的、具體的個案與組成實在法的法制的或多或少是抽象把握的各種規則聯繫起來。規則和案件是他的思維的兩個界限。他的考慮從案件到規則，又從規範到案件，對二者進行比較、分析、權衡。案件通過那些可能會等著拿來應用的、可能決定著判決的規則進行分析；反之，規則則是通過某些特定的個案或者案件類型進行解釋。」

「只有在規範與生活事實、應然與實然，彼此互相對應時，才產生實際的法律。」而使規範與事實取得一致的東東，卻是刑法分則規定的犯罪類型的固定核心的本質。如故意毀壞財物罪的犯罪類型的固定核心的本質，就是禁止毀壞他人財物。

四、刑法的解釋就是在心中充滿正義的前提下，目光不斷地往返於刑法規範與生活事實的過程

1、解釋者或判斷者在往返於法律規範和生活事實之間時，不一定要達到有罪結論才罷休。只有在既不違反罪刑法定原則、又不歪曲事實的前提下，如果犯罪構成與案件事實彼此對應時，則應得出有罪結論；

2、不要以為越是能「設定」刑法漏洞，就越有學術成就；

3、在往返於法律規範和生活事實之間進行解釋時，要避免「將熟悉與必須相混淆」這一人們常犯的錯誤，不能用解釋者所知的有限事實，限定規範的涵攝範圍。

五、爭議的取捨標準

刑法的解釋就是正義的理念、刑法規範與生活事實的相互對應。但有解釋必然有爭議。面對不同解釋者正義與否的爭議，應當作如下判斷：

1、對於一般的、基本的正義原則，解釋者之產不會產生明顯分歧；

2、「使法律之間相協調是最好的方法。」因為正義的核心是平等，它要求對所有的人都應用一種統一的標準，所以，對刑法分則進行體系解釋，使刑法條文之間保持協調，使相同的犯罪得到相同的處理，就是正義的；否則就是非正義的。

3、一致的價值經驗是認識正義的基礎。解釋者應當善於觀察一般人的生活與心理，準確了解人類本性和事物本質。

4、在解釋刑法時，不僅要想像「如果自己是當初的立法者，會得出何種」結論，而且還要想像「如果自己是當今的立法者，會得出何種結論」。

5、當然，「只有自己是正義的，才能認識正義的事情」，才能提示刑法的正義理念。只有憑著良心解釋刑法，才不至於違反刑法的正義理念。

六、使刑法規範與生活相對應的過程，是個不斷反覆的過程

1、需要反覆、合理性運用各種地，準確抽象生活事實，正確理解規範與事實的本質，直至得出符合正義的結論；

2、如果解釋者的先前理解符合正義理念、與相關條文相協調、能夠公平地處理案件，便可以堅持這種理解。

3、如果解釋者的先前理解有悖正義理念（或違背普通的正義標準）時，必須放棄它；

4、如果解釋者的先前理解與刑法的相關條文存在矛盾與衝突時，必須放棄它；

5、如果解釋者的先前理解不能公平地處理現實案件時（按先前理解處理案件不能被一般人接受時），必須放棄它。

6、放棄先前的理解，按照第1條的要求重新探索新的理解，並按照2、3、4、5的要求重新檢驗，以致周而復始，直至得出符合正義理念的結論。