宋中清：找回查處醫療損害責任的第一方

核心提示：人們發現，「第三方」力量似乎並不足以成為解決醫患糾紛、查明醫療損害責任的主力軍。在實施中，也總是感覺沒有足夠的法律支持（《人民警察法》就規定人民警察不得受雇於任何組織和個人）和當事人信任支持，總是底氣不足。頗有「振臂一呼，應者寥寥」的尷尬。究其原因，現在看來，這些「第三方」被局限在法定力量之外了。看來人們一直在法律本身設定的基本程序之外花時間找力量。從與法律含義聯繫的緊密程度順序上，這些所謂的「第三方」也只能是第三，是「再次」。 在醫患爭議處理上，在查明醫療損害責任的職責上，有沒有

　　——在「醫療糾紛解決的實證研究」學術研討會上的演講

　　（二〇一一年三月二十七日）

　　北京市漢鼎聯合律師事務所　宋中清

　　尊敬的各位專家學者、各位領導、各位朋友，女士們、先生們：

　　大家上午好！

　　感謝「醫療糾紛解決的實證研究」學術研討會主辦方，特別是徐昕老師的邀請！感謝北京理工大學司法高等研究所、哥倫比亞大學中國法研究中心舉辦這次學術研討會！

　　這是一次非常有意義的學術研討活動。因為正如前幾位專家學者、領導和法官所言，近年來醫療糾紛數量急劇攀升，並且很容易引起極端惡性案件（暴力事件），日益成為突出的社會問題和法律問題（三峽晚報3月22日報道：近年來，宜昌醫患糾紛發生率逐年增長，已經成為全社會關注的一個焦點。據統計，糾紛數量更是以每年20%—30%的速度急劇攀升。而醫療糾紛不及時妥善解決，很容易引起極端惡性案件）。

　　而此時，適值最高人民法院發布《關於修改〈民事案件案由規定〉的決定》，增加了醫療損害責任糾紛三級案由，並在其項下增加兩個四級案由。為醫療糾紛的依法解決注入了新的動力，提供了明確的司法依據。

　　今天，呈現在我們眼前的高等學術機構、專家學者、衛生部門領導和法官對醫療糾紛解決的關注和孜孜不倦的努力；眾多法學專業的同學對這一領域問題的關注和興趣，讓我打消了一種顧慮。這個顧慮類似於衛生部的領導所說的對「許多醫生都不願意讓自己的子女再去當醫生」的憂慮。因為「鬧」醫可以較及時、較充足地獲賠，和司法權威的嚴重削弱（剛才法官的觀點予以了證實），很多人已經不再相信和依靠法律來解決其與醫療機構的糾紛。有一天，會不會出現法學專業的同學都不再問津醫療法律。

　　北京理工大學司法高等研究所、哥倫比亞大學中國法研究中心舉辦的這次學術研討會，以及這次研討會反映出來的各位的熱情，讓我打消了這種憂慮。

　　我為在這樣的時期能夠受邀參加這樣有意義的活動而倍感榮幸！

　　我今天演講的題目叫做「找回查處醫療損害責任的第一方」。

　　一、問題的提出

　　多年來，人們在為尋找解決醫患糾紛的得力的「第三方」而不懈努力。因為大家發現，現行的醫患爭議解決主渠道被引到了醫方單方的園地，並且造成了醫患關係的嚴重對立和互不信任。一方面，非「鬧」不足以及時、足額地讓受害患方獲得賠償；另一方面，醫界、衛生界，甚至全國兩會的代表、委員越來越痛心醫生和醫院被「鬧」，不斷呼籲國家警力作為第三方強勢介入。當然，更多的關於「第三方」的聲音，是對獨立的鑒定、調解、仲裁機構的期待和呼籲。

　　與此同時，人們發現，這些「第三方」力量似乎並不足以成為解決醫患糾紛、查明醫療損害責任的主力軍。在實施中，也總是感覺沒有足夠的法律支持（《人民警察法》就規定人民警察不得受雇於任何組織和個人）和當事人信任支持，總是底氣不足。頗有「振臂一呼，應者寥寥」的尷尬。究其原因，現在看來，這些「第三方」被局限在法定力量之外了。看來人們一直在法律本身設定的基本程序之外花時間找力量。從與法律含義聯繫的緊密程度順序上，這些所謂的「第三方」也只能是第三，是「再次」。

　　那麼，在醫患爭議處理上，在查明醫療損害責任的職責上，有沒有「首先」的力量，法定的「第一方」力量呢？我們醫療維權律師近些年來，應受害人親屬的委託和要求，一直在用實踐為這個問題尋找答案。得到的答案是肯定的。

　　這關乎今天的話題——找回查處醫療損害責任的第一方。

　　二、三個典型案件

　　在代理患方提起的民事訴訟中，我們發現，法官對一些基本的法律問題，比如明顯的病歷篡改問題；明顯的違反管理制度甚至違反法律的問題，法官應有的表態越來越不明朗，民事司法出現了基本判斷力的減弱趨勢。為了解決這些原本可以由法官獨立解決的問題，同時又要避免使問題陷於暗箱操作而失去程序公平正義的堅守，我們律師常常被委託人要求尋找替代措施。

　　於是，我們不得不重新翻閱醫療衛生管理法律法規條文。結果發現，國家對查處醫療違法行為早就有完整的法律程序設計，這裡面有一支重要的執法隊伍。對其法定的查處程序的啟動，部門規章早就有具體規定，他們應當就是查處醫療損害責任的第一方。

　　基於謹慎考慮，最初的查處申請和行政訴訟，律師並沒有直接出面。應當說，是受害人親屬對法律正義的信心、對逝去親人的強烈感情最終使這支隊伍重新浮出水面，是人們對法律正義的追求推動了法律的正確和有力實施。

　　1、上海案件

　　上海市民謝躍萌、劉文鳳夫婦因女兒謝晶被誤診致死將上海某醫院訴至楊浦區人民法院。在訴訟中，謝躍萌夫婦發現醫生在謝晶死後廣泛篡改和炮製病歷，妨礙了相關鑒定及民事訴訟的進行。經諮詢律師，謝躍萌、劉文鳳夫婦認識到醫院的這種行為應當由政府衛生行政部門給予行政處理和處罰。

　　謝夫婦遂向上海市衛生局提出書面申請，請求對上海某醫院及該院醫師的違規行為做出行政處理。並提出了具體的事實依據和法律依據。

　　不料，上海市衛生局一方面對謝躍萌夫婦的行政申請處置為「信訪」，完全沒有理會申請人提出的法定職責依據。拋開《執業醫師法》等法律規定，轉而引用《信訪條例》的不相關規定「不予受理」謝夫婦的申請；另一方面又將謝躍萌夫婦的「信訪」推給被控行政違法者（醫院）的「上級行政主管部門」某大學醫學院。

　　該大學醫學院不是行政機關，無相關行政職責，自然無法受理謝夫婦的行政申請。

　　被推來推去之後，上海市衛生局又稱「你與醫院的紛爭事項目前正在法院審理中」，依然不予受理謝躍萌夫婦的行政申請。

　　謝躍萌夫婦認為楊浦區法院審理的是民事官司，法院對行政違法行為無處理和處罰職責。無奈之下，謝躍萌夫婦將上海市衛生局起訴至靜安區人民法院。

　　2009年10月23日下午，靜安區人民法院一審宣判謝躍萌、劉文鳳夫婦訴上海市衛生局行政不作為案件。該案是上海市首例訴衛生局查處篡改病歷行政不作為案件。上海市衛生局敗訴。

　　（2009）靜行初字第47號《行政判決書》認定：

　　根據《中華人民共和國執業醫師法》第三十七條第（五）項和《醫療事故處理條例》第五十八條第（二）項的規定，衛生行政部門對醫療機構或醫師塗改、偽造病歷資料的行為有權作出處罰。原告認為某醫院及醫師存在篡改及偽造病歷的違法行為要求被告進行處理，屬被告的職責範圍。根據《衛生行政處罰程序》的有關規定，衛生行政機關對社會舉報的案件應當及時受理並做好記錄，對於符合立案條件的案件應當在七日內立案。現被告沒有受理原告的申請，原告認為侵犯其合法權益，訴請被告履行法定職責，符合《中華人民共和國行政訴訟法》的有關規定。被告以原告正在民事訴訟為由，根據《信訪條例》的有關規定作出暫不受理決定，缺乏法律依據，屬主要證據不足。因此，原告要求撤銷該答覆的訴訟請求，本院應予支持。鑒於被告在訴訟中已對原告的申請作出立案決定，依據《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十條第三、第四款的規定，判決如下：

　　確認上海市衛生局於2009年1月19日作出的暫不予受理的答覆行為違法。

　　靜安區法院因審理這一行政案件發現：上海市衛生局在執法中存在將請求查處醫療違法行為的申請按照信訪程序處理、混淆信訪處理與行政處罰程序、答覆內容缺乏法律或事實依據、未按法定程序作出行政審批等問題。為此，該院向市衛生局發出司法建議，建議該局加強培訓，熟練掌握衛生行政部門的職責；嚴格按照規定的方式和期限開展執法活動；加強調查取證和應訴準備工作，以減少行政爭議，提高執法水平。上海市衛生局高度重視，立即召開行政訴訟案件專題研究會，認真分析存在問題，並採取六項改進措施。

　　這個案件不僅讓受害方找回了查處醫療違法行為的法定第一方主體，而且推動了司法和執法，具有廣泛而持久的意義。

　　2、江西案件

　　2010年12月7日上午，原告葉衛東收到鷹潭市月湖區人民法院 (2010)月行初字第001-2號《行政判決書》。《判決書》認定：「被告是法定的衛生行政管理機關，對醫療衛生行為進行執法調查處理是其法定職權。省醫鑒辦來函要求被告就原告在醫療事故爭議再次鑒定申請書中提出的『醫方偽造篡改病歷、隱瞞事實真相』進行質證並明確表態，被告應嚴格按照法定程序對此事進行調查核實後再行復函。被告給省醫鑒辦的《復函》不是雜務往來函件，而是充當調查結論的文件，調查結論攸關對患者汪勇死因的認定，攸關原告的切身利益，因此，對被告認為《復函》對原告的權利義務不產生實際影響及本案不屬於行政訴訟受案範圍的觀點不予採納。被告在作出《復函》之前，沒有充分調查取證和組織醫患雙方就相關事項進行陳述和申辯，作出的《復函》程序違法和證據不足，應予撤銷。」法院判決：撤銷鷹潭市衛生局於2010年5月7日作出的《關於貴溪市人民醫院患者汪勇住院病歷是否可以作為鑒定的依據的復函》。

　　該案因一則醫療事故不顧基本底線的秘密「鑒定」引起。在醫療用藥等事實存在很大爭議、對當事人要求的屍檢尚沒有進行的情況下，當地醫學會已經作出了不屬於醫療事故的「鑒定」，且基本認定醫院無過錯。在省醫學會要求衛生局就爭議的「偽造篡改病歷、隱瞞事實真相」進行質證的情況下，鷹潭市衛生局仍不顧事實，回函強推違反底線的醫療事故技術鑒定。這樣的公文必須被撤銷。

　　該案同樣認定了法定「第一方」對醫療衛生行為進行執法調查處理的職責。

　　3、重慶案件

　　2011年2月17日上午9時30分，重慶某法院開庭審理市民訴重慶市食品藥品監督管理局履行法定職責案。法院追加醫院作為第三人，醫院表明不到庭；重慶市葯監局當庭把美國發明和生產的TSRH脊柱內固定系統謊稱為法國生產的融合系統。

　　原告在起訴醫院的民事案件中，訴稱：醫院為原告母親（71歲）進行「後路腰椎45椎間盤摘除植骨融合內固定術」，摘除了突出的椎間盤。醫院使用了美國的TSRH脊柱內固定系統，卻不能提供該產品的任何合格證件、跟蹤信息；隱瞞患方開展異體骨實驗，也沒有提供異體骨的任何合格證件、跟蹤信息。術後手術部位感染。醫院未對感染所致的嚴重低鉀血症、心率失常、心跳停止進行預防治療，患者於2009年12月15日死亡。醫院在收費清單中列明植入的一套進口TSRH系統，「收費32,361.00元人民幣」；在手術記錄中粘貼的醫療器械跟蹤證件卻是由常州市康輝醫療器械有限公司生產和提供的脊柱內固定系統（註冊證書編號為「國食葯監械(准)字2008第3460919號」），以及法國山特公司生產的脊柱融合系統（註冊號為「國食葯監械(進)字2007第3461685號」）。

　　重慶市食品藥品監督管理局在法院的行政審判庭上，回答原告方關於調查TSRH脊柱內固定系統相關情況的提問時，聲稱：醫院說，TSRH就是法國山特公司生產的脊柱融合系統。

　　重慶市食品藥品監督管理局提供的《現場檢查筆錄》還記載：據醫院相關負責人稱「異體骨支架構建組織工程骨」，該產品為醫院的臨床試驗產品。

　　然而，重慶市食品藥品監督管理局沒有向醫院調查該臨床試驗產品的任何跟蹤信息。

　　TSRH(Texas Scottish Rite Hospital)系統是美國德州的一家兒童醫院發明並以其命名的通用脊柱內固定器械。

　　TSRH脊柱內固定系統，英文名稱： TSRH Spinal System，註冊號：國食葯監械(進)字2009第3462003號，生產地：美國，生產商：Medtronic Sofamor Danek USA, Inc.

　　該案雖尚未判決，基本事實已經非常清楚。葯監局作為查處醫療器械違法行為的法定「第一方」，對涉案醫療器械的違法性認定，將是這類醫療糾紛解決的關鍵。最高人民法院最近發布的《關於修改〈民事案件案由規定〉的決定》，根據《侵權責任法》增加了 「醫療產品責任糾紛」的案由。今後，這類糾紛的解決將變得有序和相對容易。

　　三、追究查處醫療違法職責行政訴訟的特點

　　前述三個典型案件，以及其他查處醫療違法職責行政訴訟案件，屬於醫療損害責任領域的新型案件。相比較以往的醫療損害案件而言，具有以下共同特點：

　　1、行政執法機關都不願把受害公民舉報的醫療違法案件納入執法調查處理的程序，都以處理信訪的方式對待受害人的執法案件舉報；

　　2、行政執法機關都沒有告知受害人關於醫療損害責任行政追究和刑事追究的程序，而轉移話題，告知受害人並沒有觸及的醫療損害責任民事追究的程序，就行政追究程序拖延答覆舉報人；

　　3、行政執法機關都沒有按照執法程序（如《衛生行政處罰程序》等規定的執法程序）嚴格執法。違法嫌疑人（肇事醫療機構及肇事醫務人員）主觀怎樣陳述，執法機關就形成怎樣的「調查」結論。甚至把調查醫療違法的任務交給違法嫌疑人（肇事醫療機構）。缺乏執法的自主性。

　　這些案件整體反映出，查處醫療損害法律責任的第一方主體隱遁之後，企圖一直隱遁下去。

　　四、關於查處醫療損害責任的第一方的法律分析

　　1、醫療損害責任是法律責任，對法律責任的追究首先是國家職責

　　與交通事故「有事故必有違章」一樣，醫療損害也是「有侵害必有違規」。這個違規按照《侵權責任法》第六十條的規定要承擔責任，就是違法。

　　把醫療損害責任定義為法律責任，我們才能夠坐在這裡對醫療損害責任、對醫療損害責任引起的醫療糾紛做法律分析。

　　法律責任的分類中，有優先和其次的順序。刑事法律責任、行政法律責任、民事法律責任，是依其優先和其次的順序排列的。醫療法律責任的追究也應當首先被考慮刑事法律責任和行政法律責任的追究，因為這是國家的需要，是公共利益的需要。其次，才是民事法律責任的追究，這是對具體的已經受侵害民事權益進行救濟的需要。

　　民事法律責任追究可以附帶於刑事法律責任追究和行政法律責任追究的程序中。而反過來，刑事法律責任追究和行政法律責任追究不可以，也沒有能力附帶於民事法律責任追究的程序中。

　　這樣看來，法律責任的追究就首先是國家職責。對醫療違法行為進行查處，主要體現於國家對其追責。

　　把國家力量應當和可以追責的部分捨棄掉，讓受害人憑藉個體弱小的力量去追究醫療違法行為法律責任的次要部分（民事法律責任），以此隱遁國家職責，這正是過去若干年我國在查處醫療損害責任方面的普遍做法。國家不主動追其責，是導致醫療違法行為失去法律控制的重要原因。對醫療違法行為失去法律控制的認識，至少在受害人親屬的看法中帶有一定的普遍性。他們寧願相信私力救濟，也不再相信法律渠道的公力救濟。

　　法律責任的追究程序有自己的獨立性：不受其他力量、其他程序的干擾，更不應該受當事雙方的力量控制。而現實中，不僅醫療違法行為法律責任的刑事追究程序、行政追究程序被醫學會鑒定這種肇事醫方的自家組織牢牢控制（不鑒定責任事故牽制了刑事司法程序的啟動、衛生行政執法機構在不做這種鑒定的情況下也不啟動行政追責程序），而且醫療違法行為法律責任的民事追究程序也被這種單方力量控制（法院不再依其證據規則審查這種鑒定的形式要件：使用何種科學技術手段、有無鑒定人署名，而只能「照單全收」）。

　　2、醫療損害法律責任的追究制度歷來是醫療法律制度的重要組成部分

　　醫療法律制度包括醫療實體法和醫療程序法兩大部分。醫療程序法是醫療法律制度重要的、不可缺少的組成部分。醫療違法責任的行政追究、刑事追究制度和執法（偵查）主體設計，就是程序法。

　　1994年實施的《醫療機構管理條例》第五條規定：「國務院衛生行政部門負責全國醫療機構的監督管理工作。縣級以上地方人民政府衛生行政部門負責本行政區域內醫療機構的監督管理工作。中國人民解放軍衛生主管部門依照本條例和國家有關規定，對軍隊的醫療機構實施監督管理」。第六章五個條文規定違反本條例規定的醫療行為，由縣級以上人民政府衛生行政部門處罰。

　　1999年實施的《執業醫師法》第三十七條規定：「醫師在執業活動中，違反本法規定，由縣級以上人民政府衛生行政部門給予警告或者責令暫停六個月以上一年以下執業活動；情節嚴重的，吊銷其執業證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任」。

　　2000年實施的《醫療器械監督管理條例》第五章規定：「違反本條例規定」，「由縣級以上人民政府藥品監督管理部門」處罰。

　　2010年7月1日起施行的《侵權責任法》第七章規定了醫療違法行為的一些具體情形，並規定違法的醫療行為，推定其有過錯。

　　最高人民法院最近發布的《關於修改〈民事案件案由規定〉的決定》，又增加了「侵害患者知情同意權責任糾紛」和「醫療產品責任糾紛」兩種具體案由，體現了對這兩類具體醫療違法行為法律責任追究的力度。

　　3、查處醫療損害責任的第一方力量的隱遁

　　查處醫療損害責任的第一方力量隱遁的表現形式：

　　（1）在行政法規中捨棄查明刑事違法和行政違法的機制和職責

　　醫療事故處理條例頒布後衛生行政機關感嘆「終於不當被告了」。因為一方面，從鑒定機構上，撤銷了原來隸屬於衛生行政機關的國家鑒定機構（醫療事故技術鑒定委員會），把鑒定任務交給社會組織醫學會來臨時成立的、沒有任何責任能力的專家組；另一方面，從鑒定職責上，不再鑒定責任事故，從源頭上捨棄了對醫療損害責任的重要部分（刑事責任和行政責任）的追究。

　　（2）把醫療爭議的概念偷換成民事醫患爭議概念，從而捨棄行政責任、刑事責任的追究，全部推向民事賠償，全部推給法院民庭。

　　醫療爭議包括刑事醫療爭議、行政醫療爭議和民事醫療爭議三大部分。其中，刑事醫療爭議和行政醫療爭議，涉及國家的追究，主要體現為受害人和負有保護職責的國家執法機關、司法機關之間，對具體醫療行為是否違反法律、應否追究刑事責任和行政責任的爭議。而民事醫療爭議，則主要體現於受害患方和醫療機構之間關於民事賠償的爭議，也稱作民事醫患爭議。

　　衛生行政機關把醫療爭議的概念偷換成的民事醫患爭議概念，把自身的查處醫療違法職責捨棄掉，把自身的職責局限為告知受害患方几種解決民事醫患爭議的方式。

　　近年來，我們在代理當事人尋求國家力量追究醫療違法行為的行政責任時，就較多地遇到了這樣的對待。山東和天津的行政庭法官直接告知受害人親屬：「你們要求衛生局查處醫療違法行為，對衛生局提起行政訴訟，是繞彎了。你們應當直接起訴醫療機構要求民事賠償」。並且判決衛生行政機關沒有對受害人請求履行保護人身權、財產權進行答覆的法定義務。

　　隱遁查處醫療損害責任的第一方力量的危害：

　　醫生和醫院不怕賠錢，而是一怕丟飯碗，二怕蹲監獄。追究醫療違法行為的行政責任，可能讓醫生丟飯碗；追究醫療違法行為的刑事責任，可能讓醫生蹲監獄。而只追究醫療違法行為的民事責任，則僅僅可能讓醫生和醫院賠錢，賠了錢之後，醫生和醫院繼續行醫可以變本加厲地繼續撈錢。在這方面，我們患方代理律師和醫方代理人（醫療機構管理者）往往有共識。

　　可見，第一方力量的隱遁，讓醫生豁免了行政責任和刑事責任，免除了丟飯碗和蹲監獄之擔心，讓白衣天使有了超越法律的力量。這些被不當賦予超越法律的特權的人員範圍，從享有資質的醫務人員，甚至擴大到未取得單獨行醫資質的實習生。在法治社會，這絕不是神聖化醫生的方法，而只能使原本神聖的醫務人員妖魔化。

　　南方周末去年12月10報道，2001年11月16日，遼寧張安因藥物過敏死亡，為其用藥治療的，是未取得醫師執業證書的實習生。2002年6月6日，山東任傳蘭因腹腔腸道發生嚴重放射性潰爛死亡。而對其進行試驗性放射治療的醫生，是沒有任何放射治療資質的外科醫生。2004年11月1日，河南趙宗定因麻醉過量死亡。而麻醉師，是一名未取得醫師執業證書的實習生。2005年12月，北京熊卓為因治療不當救治不及時死亡。而對其進行治療的三名醫生未取得醫師執業證書。2006年，山東青島產婦趙某母嬰雙亡。而接生醫生是超出專業執業範圍的內科醫生。2010年11月15日，湖北超女王貝因整容死亡。而對其進行整容的醫生，是並未取得從事美容專業執業資質的外科醫生。上述案例涉案醫生均未被追究刑責。

　　4、找回查處醫療損害責任的第一方力量是回歸法律秩序、有序解決醫療糾紛、杜絕醫患私力的唯一選擇

　　追究醫療損害的違法性是法治社會的必然要求和必然趨勢。

　　醫患糾紛幾乎沒有涉及尖端的醫療技術，從法律制度的角度，也不應把醫德問題作為醫療損害的主要問題。而最主要的，是法律對醫療行為的最低限度要求有沒有得到滿足的問題。

　　違法性的認定是專屬職責：執法認定是國家主動認定；司法認定依賴於當事人的啟動，是國家被動認定。

　　敢於正面法律職責，敢於負責，是法律對醫療損害責任追究機構的起碼要求，是法律發展的必然趨勢。

　　鑒定機構要正面法律職責，敢於負責。2005年10月實施的《全國人大常委會關於司法鑒定管理問題的決定》已經規定了「司法鑒定實行鑒定人負責制度」

　　醫療衛生監督執法的法律職責，是國家改革現有醫療衛生體制和制度，回歸公益化、民生化辦醫和行醫方向的必然要求，無可隱遁，無可推脫，無可迴避。國家的新醫改方案規劃的方向和《侵權責任法》建立的醫療違法行為追責制度都對查處醫療損害責任的第一方力量提出了新要求。

　　我們有充分的理由為醫療糾紛、醫患爭議的依法有序解決，對法定的執法機關充滿期待。

　　謝謝！