張明楷：論財產罪的非法佔有目的*

進入專題：財產罪非法佔有目的排除意思利用意思● 張明楷 （進入專欄）內容提要：侵犯財產罪中的取得罪，以非法佔有目的為必要；非法佔有目的包括排除意思與利用意思，排除意思不限於永久性剝奪公私財產的意思，而是達到了可罰程度的妨害他人利用財產的意思；利用意思不限於遵從財物的本來的經濟用途進行利用的意思，而是遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思。關鍵詞：財產罪 非法佔有目的 排除意思 利用意思財產罪分為取得罪（如盜竊罪、詐騙罪等）與毀棄罪；在刑法沒有明文盜竊、詐騙罪等取得罪以非法佔有目的為主觀要素的國家，刑法理論對於非法佔有目的是否財產罪的主觀要素的問題，一直爭論不休；在肯定了非法佔有目的是財產罪的主觀要素的前提下，如何理解非法佔有目的的內容，也是各執己見。我國的情形正是如此。本文主要以盜竊罪、詐騙罪為例展開討論。一、目的犯簡述大陸法系國家刑法理論起先認為，違法是客觀的、責任是主觀的；但是，後來德國刑法學者A·Hegler提出，以特定目的作為主觀構成要件要素的目的犯（Absichtsdelikte）中的目的，雖然只要存在於行為人的內心即可，但它不是責任要素，而是構成要件要素與主觀的違法要素。Mezger進一步認為，除了目的犯以外，傾向犯中的行為人的內心傾向、表現犯中的行為人的心理過程或狀態，都是構成要件要素，也是主觀的構成要件要素。[①]現在，德國刑法理論認為，主觀的構成要件要素還包括「不純正的心情要素」（unechte Gesinnungsmerkmale，如「殘忍地」、「惡意地」）。[②]我國刑法理論也一直將目的犯的目的視為犯罪構成主觀要件的內容。構成要件的客觀要素規制故意的內容，換言之，故意的內容與構成要件客觀要素的內容是一致的：在既遂犯的場合，故意的內容完全客觀化，故意與客觀事實完全統一。但是，目的犯中的目的則不要求存在與之相對應的客觀事實，只要存在於行為人的內心即可。例如，德國、日本刑法規定的偽造貨幣罪都要求行為人主觀上「以行使為目的」，但並不要求行為人客觀上已經行使了所偽造的貨幣，因此，「以行使為目的」就是超過構成要件客觀要素範圍的主觀要素，被稱為主觀的超過要素。目的犯中的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認識因素與意志因素之外的，對某種結果、利益、狀態、行為等的內在意向；它是比直接故意的意志因素更為複雜、深遠的心理態度；其內容也不一定是觀念上的危害結果。刑法理論一般將目的犯分為兩種：一是斷絕的結果犯（kupierte Erfolgsdelikte），或稱直接目的犯，只要行為人實施符合構成要件的行為就可以（但非必然）實現其目的。如集資詐騙罪，只要行為人以貌似集資的方式詐騙社會公眾，就可以實現非法佔有集資款的目的。二是短縮的二行為犯（verkuemmert zweiaktige Delikte），或稱間接目的犯，行為人實施符合構成要件的行為後，還需要行為人或第三者實施其他行為才能實現其目的。如走私淫穢物品罪，實施了走私淫穢物品的行為，並不能直接實現牟利與傳播目的，只有在走私行為完成之後實施其他相關行為，才能實現牟利與傳播目的。[C1] [③]如果認為盜竊罪、詐騙罪等財產罪屬於目的犯（以非法佔有為目的），那麼，它們顯然是斷絕的結果犯或直接目的犯，即只要行為人實施竊取、騙取財物的行為，就可能實現其非法佔有目的。「在直接目的犯中，要求行為人將目的的內容作為確定的東西加以認識。」[④]即行為人主觀上必須確定自己將要實現的目的內容。例如，如果認為非法佔有目的是盜竊罪、詐騙罪的主觀要素，那麼，行為人在竊取、騙取他人財物時，必須確定自己要實現非法佔有他人財物的目的。倘若行為人僅知道或許有人會實現非法佔有目的，則不能認定其具有非法佔有目的。目的犯中的目的，不必是行為人實施犯罪行為時的惟一目的。一舉兩得、一箭雙鵰的現象普遍存在；行為人在實施犯罪行為時，也可能同時具有多個目的。如果認為盜竊、詐騙等取得罪以非法佔有為目的，那麼，也不要求行為人將非法佔有他人財物的目的作為惟一目的，只要行為人的多種目的中包含了非法佔有他人財物的目的即可。所以，行為人為了騙取就業崗位、職位而同時騙取財物的，具有非法佔有目的，成立詐騙罪。[⑤]目的與違法性的關係，即目的是否影響客觀的法益侵害的有無與程度，在國外刑法理論上存在爭議。第一種觀點認為，目的犯中的目的是主觀的違法要素，如果行為人不具有特定目的，就沒有侵害和威脅法益，不具有違法性。[⑥]第二種觀點認為，主觀的要素都屬於責任要素，即使目的犯中的目的，對法益侵害性也沒有任何影響。[⑦]第三種觀點認為，法益侵害的有無與行為人的意思沒有關係，故原則上不應承認主觀的違法要素，但當作為構成要件要素的結果是法益侵害的危險時，應例外地承認行為人的主觀意思影響法益侵害的有無與程度，故可以作為違法要素。如果目的犯的目的，構成法益侵害的危險的基礎，便是主觀的違法要素；如若不構成法益侵害的危險的基礎，就不是主觀的違法要素。[⑧]我國刑法理論採取了主觀的違法性說，即只有同時符合主客觀要件的行為，才具有違法性。果真如此，目的當然影響違法性。但是，在主觀的違法性論的語境下，既可能認為目的影響客觀的法益侵害性，也可能認為目的影響主觀的非難可能性。可事實上，並非任何目的都影響客觀的法益侵害性。例如，故意毀壞財物罪的法益侵害性並不輕於盜竊罪、詐騙罪；後者的處罰之所以重於前者，是因為後者的罪過性（非難可能性）重於前者，即後者具有更值得譴責的主觀要素（非法佔有目的）。可以肯定的是，目的犯的目的具有兩個機能：一是區分罪與非罪的機能（如果認為目的是違法性要素，則是通過違法性的有無與程度區分罪與非罪；如果認為目的是罪過性要素，則是通過罪過性的有無與程度區分罪與非罪）；二是區分此罪與彼罪的機能（區分機能同上）。因此，如果某種目的不具有上述任何一個方面的機能，就不能將其視為主觀構成要件要素。二、非法佔有目的的存在理由關於盜竊罪、詐騙罪的目的，存在兩種不同立法例。一種立法例明確規定盜竊、詐騙罪必須具有非法佔有目的。例如，德國刑法第242條規定，盜竊罪必須具有「以使自己或者第三者違法地佔有的意圖」，第263條明文規定，詐騙罪必須「意圖使自己或第三者獲得不法財產利益」；瑞士刑法第139條第1款規定，盜竊罪必須「意圖使自己或他人非法獲利」，第146條規定，詐騙罪必須「以為使自己或他人非法獲利為目的」。德國、瑞士刑法對其他取得型財產罪也規定了非法佔有目的。據此，非法佔有目的是財產罪的主觀的超過要素。另一種立法例則沒有明文規定財產罪必須出於某種特定目的，如日本刑法。這種立法例也不意味著非法佔有目的絕對不是財產罪的主觀要素，但由於缺乏明確規定，必然引起解釋論上的爭論。我國刑法分則第五章沒有對財產罪規定非法佔有目的，介紹日本刑法理論的爭論以及審判實踐的做法，對於我國的學術研究與審判實踐具有借鑒意義。非法佔有目的必要說認為，成立盜竊、詐騙等取得罪要求行為人在故意之外另具有非法佔有目的。[⑨]一方面，盜竊、詐騙等罪屬於取得罪，其主觀要件除了盜竊、詐騙故意外，還要求有非法佔有的意思。毀棄罪是單純導致對財物不能利用的犯罪，取得罪則是獲取財物的利用可能性的犯罪，所以，後者的實行行為必須出於利用財物的目的。這個意義上的非法佔有目的，具有區分取得罪與毀棄罪的機能，而且能夠說明二者的法定刑差異。另一方面，行為對法益的侵害達到了值得科處刑罰的程度時，才能成立犯罪；而暫時使用他人財物的行為（如盜用行為、騙用行為）對法益的侵害還沒有達到值得科處刑罰的程度，所以，非法佔有目的具有限制處罰範圍的機能（區分取得罪與非罪行為的機能）。正因為如此，非法佔有目的成為取得罪的主觀要素。[⑩]此外，既然財產罪的本質終究是侵犯所有權與其他本權，就要求以侵犯所有權的樣態實施行為，因此，單純侵害佔有的意思還不夠，還必須具有作為所有權者（本權者）進行處分的意思。換言之，缺乏這種佔有意思的行為（盜用行為、騙用行為），並不成立盜竊、詐騙等取得罪。[11]非法佔有目的不要說認為，只要行為人具有盜竊、詐騙等罪的故意即可，不必另具有非法佔有目的。大冢仁教授指出，要求盜竊罪具有非法佔有目的，是想以行為人是否具有該目的為標準來區分盜竊罪與毀壞財物罪、不可罰的盜用行為的界限。但是，無論在哪一方面，都不具有充分理由。首先，關於盜竊罪與毀壞財物罪的區別。既然以非法佔有目的實施盜竊行為的構成盜竊罪、以毀壞財物的意思實施毀壞行為的構成毀壞財物罪，那麼，在行為人以毀壞的意思奪取了他人財物時，理當成立毀壞財物罪；但是，果真如此，對於行為人以毀壞的意思取得了他人財物後卻沒有毀壞財物的行為，就難以處理。由於毀壞財物罪以開始實施具體的毀壞行為為著手，因此，既然行為人只是奪取了財物而沒有實施毀壞行為，就不能作為犯罪處罰，這便不利於保護被害人的財產。此外，根據非法佔有目的必要說，對於行為人當初以毀壞財物的意思奪取了他人財物，其後遵從財物的經濟用途進行利用、處分的，也難以處理。由於行為人不具有盜竊的意思，故不能認定為盜竊罪；由於缺乏委託信任關係，也不成立侵占罪。其次，關於盜竊罪與不可罰的盜用行為的區別。誠然，暫時擅自使用他人財物的行為，只要幾乎沒有奪取他人財物的物體與價值，就不具有可罰性。但是，這種行為之所以不構成盜竊罪，並非因為行為人缺乏非法佔有目的，而是因為行為本身不能被認定為盜竊行為。例如，擅自借用他人桌上的小刀削鉛筆，或者隨意騎著他人停放在廣場角落的自行車繞廣場一周的行為，雖然都遵從財物的經濟用途進行了利用，並且在行為時具有像所有人那樣予以利用的意思，但僅此還不能認為行為人取得了財物的佔有，不屬於可罰的盜竊行為。所以，不依賴非法佔有目的，也能區分盜竊罪與不可罰的盜用行為。大冢仁教授進一步指出，如果對盜竊罪、詐騙罪的法益採取本權說，那麼就會要求非法佔有目的；如果採取佔有說，則不會要求非法佔有目的；雖然盜竊罪的法益最終是所有權及其他本權，但是，相應合理的佔有也是盜竊罪的保護法益，既然行為人認識到其行為侵害了他人對財物相應合理的佔有而實施盜竊行為，原則上便成立盜竊罪，而不需要非法佔有目的。[12]曾根威彥教授也採取非法佔有目的不要說。他指出，非法佔有目的必要說，以行為人不具有非法佔有目的（排除意思）為由，為盜用行為的不可罰性奠定了基礎。但是，以沒有被客觀事實證明的單純的意思來決定犯罪的成立與否是存在問題的。盜竊行為的不可罰性，應根據不存在排除權利者或其危險的客觀事實，從客觀違法性的見地來提供依據。非法佔有目的必要說，以是否具有非法佔有目的（利用意思）來區分盜竊罪與毀壞財物罪，並認為有無非法佔有目的能夠說明盜竊罪與毀壞財物罪的法定刑差異（前者重、後者輕）。但是，僅僅根據沒有被客觀事實證明的內心動機、意思，決定法定刑的差異並不妥當；盜竊罪法定刑重的根據，是隨著對象的佔有的轉移，利益也轉移、行為人取得不正當利益這種客觀事實。[13]針對非法佔有目的不要說的觀點，非法佔有目的必要說進行了反駁。首先，如果不要求非法佔有目的，僅從客觀行為上區分盜竊罪與毀壞財物罪，那麼，只有在客觀上沒有奪取財物的佔有而直接毀壞財物時，才成立毀壞財物罪；奪取了財物後予以隱匿、毀棄的，都成立盜竊罪。這顯然不合理。而且，在這一點上，非法佔有目的不要說，不能說明盜竊罪、詐騙罪與毀壞財物罪的法定刑差異。至於行為人以毀壞的意思取得了他人財物後卻沒有毀壞財物的，當然成立毀壞財物罪；同樣，行為人起初以毀壞財物的意思奪取了他人財物，其後遵從財物的經濟用途進行利用、處分的，理當成立侵佔脫離佔有物罪。其次，如果不要求非法佔有目的，僅從行為本身區分盜竊罪與不可罰的盜用行為，是相當困難的。因為盜竊罪是狀態犯，盜用行為的可罰性要根據奪取佔有時的情況進行判斷，即使是對事後的客觀利用程度是否具有可罰的違法性的判斷，也必須考慮行為人奪取佔有時的利用意思。所以，有必要將非法佔有目的作為主觀要件。最後，本權說與非法佔有目的必要說、佔有說與非法佔有目的不要說並不具有必然聯繫。即使採取本權說，也可以認為只要侵害了佔有就侵害了權利人對財物的使用、收益、處分等本權機能，(點擊此處閱讀下一頁)因而不要求非法佔有目的；反之，即使採取佔有說，也可能對處罰範圍做出特別限定，進而要求非法佔有目的。[14]如後所述，日本的判例一貫堅持非法佔有目的必要說的立場，只不過在不同時期對非法佔有目的的內容要求不同。我國刑法沒有明文規定盜竊、詐騙等財產罪必須出於非法佔有目的，但本文認為，成立盜竊、詐騙等財產罪以非法佔有目的為要件。第一，犯罪構成雖然具有法定性，但這絕不意味著任何構成要件要素都必須有刑法的明文規定。有的要素明顯屬於必須具備的要素，刑法可能省略規定；有的要素通過對部分要素的描述或相關條文的規定即可明確，毋需刑法的規定。所以，構成要件要素分為成文的構成要件要素與不成文的構成要件要素。基於同樣的道理，目的犯，可以分為明文的目的犯與不成文的目的犯。不成文的目的犯，是指刑法分則條文雖然沒有明文將某種目的規定為主觀構成要件要素（可謂有意的省略），但根據犯罪的特點、條文對客觀要件的表述以及條文之間的關係，犯罪的成立以具有特定目的為前提的情形。例如，刑法第177條規定的偽造、變造金融票證罪，「雖然刑法並沒有將本罪規定為目的犯，但將使用或者行使的目的作為本罪的主觀要件要素，是比較合適的。」[15]所以，不能以刑法沒有明文規定非法佔有目的為由，否認非法佔有目的是盜竊、詐騙等財產罪的主觀要件要素。第二，問題是，在刑法沒有明文規定目的要素的情況下，如何確定某種目的是否構成要件要素。在本文看來，根據構成要件要素的實質與機能，如果某種要素對於說明行為的法益侵害性與主觀罪過性具有重要意義，需要通過該要素來區分罪與非罪、此罪與彼罪，那麼，該要素就應當成為構成要件要素。在確定不成文的目的犯時，必須牢記這一點。因為將不具有上述性質、機能的要素列入構成要件要素，要麼導致犯罪的處罰範圍不當，要麼導致犯罪的相互界限不明。應當肯定的是，非法佔有目的具有區分罪與非罪的機能。非法佔有目的不要說認為，盜用等一時使用他人財物的行為，是因為還不能被認定為取得了財物的佔有，所以不屬於可罰的盜竊行為，而非因為行為人沒有非法佔有目的才不成立盜竊罪。換言之，根據非法佔有目的不要說，只有考慮了行為人奪得財物後對權利人利用財物的妨害程度，才能認定是否屬於可罰的盜竊行為。「但是，由於盜竊罪以取得佔有為既遂，故不可能在盜竊罪成立與否的問題上考慮既遂後對權利人利用財物的妨害程度。而且，只要妨害利用的行為沒有達到可罰的程度盜竊罪就沒有既遂的觀點，導致既遂時期極不明確，所以不能採納。」[16]因此，惟有通過判斷非法佔有目的的有無，才能劃清不可罰的盜用行為與盜竊罪的界限。還應肯定的是，非法佔有目的具有區分此罪與彼罪的機能。沒有非法佔有目的，就不可能區分盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪的界限。例如，甲進入位於六樓（最高層）的被害人乙家，搬出彩色電視機後，從五樓與六樓之間的過道窗戶將電視機扔至樓下毀壞。倘若甲是因為乙家的窗戶小、無法從窗戶扔至樓下，特意搬至過道扔至樓下的，當然成立故意毀壞財物罪；如若甲因發現乙正在上樓，為避免乙發現自己盜竊行為而將電視機扔至樓下的，則應認定為盜竊罪。如果沒有非法佔有目的的要素，就難以區分該行為是盜竊還是故意毀壞財物。再如，A將B殺害後，為了不使司法機關發現B的身份，而將B身上的所有財物、證件等取出後，拋棄在離殺人現場較遠的場所的，顯然由於缺乏非法佔有目的，只能認定為故意毀壞財物罪。如果不考慮非法佔有目的，將上述行為認定為盜竊或侵占罪，就明顯不妥當。第三，將非法佔有目的作為主觀要件要素，並不意味著僅從主觀方面區分盜竊、詐騙罪與非罪、故意毀壞財物罪的界限；相反，正是為了從主客觀兩個方面區分盜竊、詐騙罪與非罪、故意毀壞財物罪的界限。而且，非法佔有目的不要說，只是從客觀方面區分盜竊、詐騙罪與非罪、故意毀壞財物罪的界限，這便難以達到區分目的。例如，根據非法佔有目的不要說，行為人以毀壞的意思竊取、騙取他人財物後，並未毀壞財物，而是使用該財物的，成立盜竊罪、詐騙罪。但是，根據行為與責任同時存在的原理，既然行為人在實施取得財物的行為當時沒有盜竊、詐騙的故意，就不能認定為盜竊罪、詐騙罪。因為盜竊罪、詐騙罪是狀態犯，只能根據行為時的情況判斷行為性質，而不能單純根據行為後的狀態判斷行為性質；既然要根據行為時的情況判斷行為性質，就需要判斷行為時的意思。再如，根據非法佔有目的不要說，只有在不轉移佔有的情況下，才可能成立故意毀壞財物罪，這也不當地縮小了故意毀壞財物罪的範圍。第四，規定金融詐騙罪、合同詐騙罪的法條與規定普通詐騙罪的法條是特別法條與普通法條的關係，換言之，金融詐騙罪、合同詐騙原本成立普通詐騙罪。[17]但是，新刑法明文將「以非法佔有為目的」規定為部分金融詐騙罪與合同詐騙罪的主觀要件。這從一個角度說明了普通詐騙罪也需要「以非法佔有為目的」；盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪與詐騙罪都是將他人佔有的財產轉移為自己佔有的行為，所以，都要求非法佔有目的。第五，將非法佔有目的視為不成文的構成要件要素，與對詐騙罪的保護法益持限定的佔有說並不矛盾。換言之，並非只有主張財產罪的法益是財產所有權時，才能主張非法佔有目的是主觀要件要素。其實，持本權說的學者可能不將非法佔有目的作為主觀要件要素，持佔有說的學者也可能將非法佔有目的作為主觀要件要素。之所以如此，是因為保護法益問題與被害人方面的情況相關，非法佔有目的與行為人方面的情況相關，兩者屬於不同的領域。[18]三、非法佔有目的的基本含義在肯定了非法佔有目的屬於盜竊、詐騙等財產罪的主觀要件要素的前提下，需要進一步研究非法佔有目的的基本含義。（一）國外學說與判例的評析關於非法佔有目的的基本含義，日本刑法理論上存在不同學說：第一說認為，非法佔有目的，是指排除權利人，將他人財物作為自己的所有物（排除意思），並遵從財物的（經濟）用途，對之進行利用或者處分的目的（利用意思）。例如，大谷實教授認為，排除意思是主觀的違法要素，利用意思則是責任要素。一方面，既然財產罪的本質是侵犯所有權及其他本權，那麼，作為其主觀要件，僅有侵害的意思還不夠，還必須具有像所有人那樣進行支配的意思；盜用行為不具有這種意思，故不成立盜竊罪。另一方面，盜竊罪與毀壞財物罪在侵害他人對財物的佔有方面具有相同點，但刑法之所以對盜竊罪處罰更重，是因為基於利用意思奪取財物的責任比基於毀壞、隱匿財物的意思而奪取財物的責任更重。所謂利用意思，是指享受財物所具有的某種效用的意思。[19]第二說認為，非法佔有目的，是指將自己作為財物的所有人進行支配的目的（僅有排除意思即可）。因為盜竊、詐騙等罪的本質是侵犯財產，使自己或者第三者成為財物的所有權人。例如，團藤重光教授認為，盜竊罪的本質是侵犯所有權，所以，非法佔有目的的內容應是作為所有人進行支配的意思。就毀壞財物罪與取得罪的區別而言，只要是所有人，就有破壞、隱匿的自由，所以，只要有毀壞、隱匿的意思，就可以說具有非法佔有的意思。就與盜用行為的區別而言，一時使用的意思還不能被評價為作為所有人進行支配的意思，但具有消費目的物的價值的意思時，可以肯定非法佔有目的；因為如果不是所有人就不能消費財物的價值，所以，如果具有消費財物的價值的意思，就具有作為所有人進行支配的意思。[20]再如，福田平教授指出：「如果像判例那樣，要求非法佔有目的具有遵從財物的經濟用途進行利用、處分的意思，那麼，以毀棄、隱匿的意思奪取他人財物的人，其後沒有實施毀棄、隱匿行為的，就不得不認為不可罰，但這樣的結論並不妥當。另一方面，將他人的財物像自己的所有物那樣進行利用、處分，也包含沒有遵從財物的經濟用途的處分行為，如單純廢棄的行為，所以，像判例那樣限定為遵從財物的經濟用途的利用、處分是沒有理由的。因此，如果行為人具有作為自己的所有物進行支配的意思時，具有遵從財物的經濟用途利用、處分他人的財物的意思的，當然具有非法佔有目的，單純以放棄、破壞、隱匿的意思奪取的，也可謂具有非法佔有目的。」[21]第三說認為，非法佔有目的，是指遵從財物的（經濟）用途進行利用的意圖（僅有利用意思即可）。因為盜竊、詐騙等罪不是單純地轉移財物的佔有，而是以轉移佔有後積極地利用財物為目的。如前田雅英教授指出，對佔有的侵害只有達到值得科處刑罰的程度時，才具有構成要件符合性；一時使用他人財物的行為的可罰性，由對權利人利用的實際侵害程度來決定；所以，非法佔有目的並不要求有「作為所有人進行支配的意思」。但是，僅從客觀面還不能區分毀壞行為與盜竊、詐騙行為，所以，需要具有遵從財物的本性進行利用的意思。此外，遵從財物的本來的用途進行利用、處分的意思，並不影響違法性，取得罪與毀棄罪對他人財產的法益侵害性沒有差異，甚至可以說毀棄罪的法益侵害性更嚴重。儘管如此，取得罪的法定刑依然重於毀棄罪，這是因為對於國民來說，取得罪是具有誘惑性的、容易實施的行為，需要嚴厲禁止。但是，在這種場合，不需要具有經濟上得利的意思，只要具有符合財物的本性的利用意思即可。[22]上述三種觀點涉及的第一個實際問題是：盜竊、詐騙罪等與毀壞財物罪應如何區別？例一，以毀壞他人財物的意圖取出財物，隨後毀壞該財物的，第一說主張成立毀壞財物罪，第二說主張成立盜竊罪，第三說主張成立毀壞財物罪。例二，以毀壞他人財物的意圖取出財物，但其後並沒有毀壞財物，而是單純放置的，第一說主張成立毀壞財物罪；第二說主張成立盜竊罪；第三說主張成立毀壞財物罪。例三，以毀壞他人財物的意圖取出財物，但其後產生非法佔有目的，利用該財物的，第一說主張成立毀壞財物罪與侵佔脫離佔有物罪，第二說主張成立盜竊罪，第三說主張成立侵佔脫離佔有物罪。顯然，對非法佔有目的的理解不同，盜竊、詐騙與毀壞財物罪的界限就不同。例如，持第一說的大谷實教授指出，行為人基於毀壞的故意奪取了他人的繪畫，但並沒有毀壞繪畫而是放在一邊的，由於毀壞包含了隱匿，故可以認定為毀壞財物罪。行為人基於毀壞的故意奪取了他人的繪畫後，產生利用的意思將其出賣的，在已經成立毀壞財物罪的基礎上，又相當於取得了未受委託而佔有的他人財物，另成立侵佔脫離佔有物罪。[23]再如，持第二說的福田平教授認為，以毀壞、隱匿的意思奪取他人財物後，並不毀壞、隱匿財物的，或者利用該財物的，都成立盜竊罪。[24]又如，持第三說的前田雅英教授指出，行為人以毀壞的目的奪取了他人財物後沒有毀壞，而是放置一邊的，屬於毀壞財物的未遂而不可罰；但是，如果是出於鑒賞等的意思而存放的，則具有利用的意思，成立侵佔脫離佔有物罪。同樣，行為人以毀壞的目的奪取他人自行車後產生利用、處分意思的，成立侵佔脫離佔有物罪。[25]上述三種觀點涉及的第二個實際問題是：對盜用、騙用他人財物的應如何處理？按理說，三種學說會得出不同結論；但從學說的實際運用來看，持各種學說的人，並不認為任何盜用行為、騙用行為都不成立犯罪，或者說，都可能認為一定的盜用行為、騙用行為具有非法佔有目的，進而認定為盜竊罪、詐騙罪。例如，以使用後返還的意思，將他人的自行車使用了5分鐘後返還原處的，各種學說都不認為成立盜竊罪，只是理由不盡相同；反之，以使用後返還的意思，將他人的自行車使用了一天，次日才歸還的，各種學說都認為構成盜竊罪。[26]再如，對於以使用後拋棄的意思擅自使用他人汽車的，各種學說也都主張成立盜竊罪，因為「使用後拋棄」的意思中既包含了排除意思（拋棄），也包含了利用意思（使用）。日本的判例主張，非法佔有目的的內容是「排除權利人，將他人的財物作為自己的所有物，並遵從其經濟用途進行利用、處分的意思」。[27]據此，非法佔有目的由排除意思與利用意思構成。關於排除意思，日本的判例起先基本上以行為人是否具有返還意思為基準進行判斷。例如，單純為了一時使用而將他人財物轉移為自己佔有的，不成立盜竊罪。[28]但是，對於以使用後拋棄的意思奪取他人船隻的，認定為具有非法佔有目的。[29]後來，即使行為人具有返還意思，也可能被認定具有非法佔有目的。例如，行為人從某日上午7時至次日下午1時擅自使用他人汽車然後返還的[30]，行為人為了搬運贓物多次於夜間使用他人汽車次日早晨返還的[31]，行為人擅自使用他人汽車約4小時，(點擊此處閱讀下一頁)因無證駕駛被檢舉的[32]，出於複印目的將秘密資料拿出，複印後返還原處的（其間約2小時）[33]，都被認定有非法佔有目的。關於利用意思，日本的判例起先要求行為人具有「遵從財物的經濟用途進行使用、處分的意思」；但在難以認定遵從了財物的經濟用途進行利用、處分的意思時，只要求具有「遵從財物的本來用途進行使用、處分的意思」，如為了投虛假選票，而將投票用紙取出的，被認定具有非法佔有目的[34]；不僅如此，行為人具有「享受財物所產生的某種效用的意思」時，也認定具有利用意思，如為了捆木材而切割電線的，被認定具有非法佔有目的。[35]不難看出，日本的審判實踐雖然堅持非法佔有目的必要說，並且認為非法佔有目的包括排除意思與利用意思，但對其內容存在緩和化的傾向。德國刑法明文要求盜竊罪、詐騙罪具有非法佔有目的。德國刑法理論認為，非法佔有目的包括兩個要素：一是排除佔有（Enteignung），主要是指行為人意圖獲取財物本身或其經濟價值，而持續性地排斥或破壞他人對財物的支配關係（消極要素）。如果在取得他人財物時具有返還的意思，則缺乏排除佔有的意思，不成立盜竊、詐騙罪；但是，如果行為人打算在使用後將財物拋棄，則具有排除佔有的意思。二是建立佔有（Aneignung），主要是指行為人意圖使自己或第三者具有類似所有人的地位，而將所取得之財物作為自己或第三者所有之財產（積極要素）。[36]另外，德國刑法規定了盜用交通工具罪（第248條b）。這似乎表明如果僅有利用意思而沒有排除意思，就不具有非法佔有目的；果真如此，則與日本刑法理論的第二說大體相當。但是，如果行為人具有取得財物的價值的意思時，仍然被認為具有非法佔有目的。例如，非法取得他人的推理小說，讀完後返還他人的，被認定為取得（消費）了財物的價值。因此，即便使用他人機械後返還的，但由於消耗了電池、汽油等，或者使用他人汽車後返還的，但由於消耗了輪胎、汽油等，也有可能認定為具有非法佔有目的。[37]英國普通法一直將「永久性剝奪他人財產的意圖」作為盜竊、詐騙罪的主觀要件。但是，一方面，英國刑法並不要求行為人具有獲利意思（lucri causa），即使以毀壞的意思奪取或騙取他人財物的，依然成立盜竊或詐騙罪。例如，被告人的朋友因為盜竊他人的馬而受到追訴，被告人以毀滅罪證的目的，將他人的馬牽出後使之摔死於礦井的，被認定為盜竊罪。因為就盜竊罪的主觀要件而言，只要行為人具有不誠實地完全剝奪所有人的財物的意思就夠了，而不要求具有獲利的意思。另一方面，由於英國刑法明文要求盜竊、詐騙罪具有「永久性剝奪他人財產的意圖」，所以，暫時的盜用行為、騙用行為不構成盜竊、詐騙罪。例如，擅自將他人的馬牽走後放置在30英里以外的場所的，雖然成立其他罪，卻不成立盜竊罪。但是，在英國的判例上，以下三種雖不具有永久性剝奪他人財產的意圖的行為，仍然被認定為盜竊或詐騙罪：一是為了索要金錢等而奪取他人財物的，成立盜竊或詐騙罪。這是指為了使財物的所有人買回或者給予報酬而取得所有人財物的情形。例如，將所有人的馬牽走後，要求所有人給付金錢，否則不歸還馬的，成立盜竊罪。再如，在被害人家裡做工的人，將被害人掉在院里的貴重金屬拿回自己家，要求被害人給付報酬才返還的，成立盜竊罪。二是以質押目的一時使用他人財物的，被認定為盜竊罪。三是以消費財物的價值的意思一時使用他人財物的，也被認定為盜竊罪。[38]英國《1968年盜竊罪法》第15條第1款明文規定，詐騙罪必須具有「永久性剝奪他人財產的意圖」。但是，一方面，該法第6條第1款規定，行為人雖然不具有使他人永久性喪失財產的意圖而取得屬於他人的財產，但如果行為人不顧及他人的權利，具有將該財產作為自己的財產進行處置的意思的，視為具有永久性剝奪他人財產的意圖。第6條第2款規定，合法或者非法地佔有或支配他人財產的人，在不能履行歸還義務的情況下，為了自己而未經他人許可放棄該財產的，屬於將他人財產作為自己的財產進行處置。顯然，前述三種雖不具有永久性剝奪他人財產的意圖，但仍然被判例認定為盜竊罪或詐騙罪的情形，在制定法上被視為具有永久性剝奪他人財產的意圖。另一方面，該法第12條又規定了未經授權而使用他人的機動車輛或其他運輸工具罪。據此，盜用、騙用行為原則上不認為具有永久性剝奪他人財產的意圖，因而不成立盜竊罪、詐騙罪。由此看來，英國刑法與判例似乎與上述日本的第二說相同，即行為人具有將他人的財產作為自己的財產進行支配的意思時，便具備盜竊、詐騙罪的主觀要件（非法佔有目的）。通過上述分析，大體可以得出以下結論：第一，日本、德國、英國刑法注重保護被害人的財產，不僅保護財物本身，而且保護財物的價值。第二，不具有非法佔有目的，僅具有毀壞意圖的，原則上只成立毀壞財物罪，而不成立盜竊、詐騙罪。第三，如果刑法規定了使用盜竊罪，那麼，刑法理論與審判實踐便將非法佔有目的解釋為將他人的財產作為自己的財產進行支配的意圖，即原則上只要排除意思即可；如果刑法沒有規定使用盜竊罪，那麼，刑法理論與審判實踐便要求同時具有排除意思與利用意思。雖然在此問題上存在爭論，但有些學者所主張的排除意思實際上包含了利用意思；而且不同觀點對某些案件得出的結論完全可能相同。（二）排除意思與利用意思的必要性由於非法佔有目的是盜竊故意、詐騙故意之外的主觀要件要素，所以，其內容不能包含在盜竊故意、詐騙故意之內；否則，就沒有必要在故意之外另要求非法佔有目的。因此，必須處理好非法佔有目的與盜竊、詐騙故意內容的關係。根據刑法總則關於故意的規定以及盜竊罪、詐騙罪的特點，盜竊罪、詐騙罪的故意內容為，明知自己的盜竊行為、詐騙行為會發生侵害公私財產的危害結果，並且希望或者放任這種結果的發生。由於盜竊罪、詐騙罪都是轉移財產佔有的犯罪，所以，「侵害公私財產的危害結果」也可以被解釋為轉移公私財產的危害結果，所謂「轉移」實質上就是剝奪了公私財產的佔有。在此意義上，可以將「侵害公私財產的危害結果」解釋為「剝奪公私財產的危害結果」。由此可見，在我國，如果認為非法佔有目的僅指「永久性剝奪公私財產的意圖」[39]，就會出現以下幾個方面的問題：第一，剝奪公私財產的意圖可以包含在盜竊罪、詐騙罪故意的意志因素中；既然如此，就沒有必要將非法佔有目的作為獨立的主觀要素。所以，一方面將非法佔有目的作為故意之外的主觀要素，另一方面將非法佔有目的解釋為「永久性剝奪公私財產的意圖」有疊床架屋之嫌。[40]第二，如果將「永久性剝奪公私財產的意圖」這種對危害結果的希望態度作為非法佔有目的的內容，就導致盜竊罪、詐騙罪只能由直接故意構成，排除了間接故意構成盜竊罪、詐騙罪的可能性。這是筆者所不贊成的。[41]第三，將「永久性剝奪公私財產的意圖」作為非法佔有目的的內容，就絕對將值得處罰的盜用行為、騙用行為排除在盜竊罪、詐騙罪之外。但如後所述，這並不妥當。第四，將「永久性剝奪他人財產的意圖」作為盜竊罪、詐騙罪的主觀要素，雖然可謂英美的普通法與制定法一直主張，但是，該觀念不利於區分盜竊、詐騙等取得罪與毀壞財物罪的界限。如英國刑法學者指出：「《1968年竊盜法》第1條第2款規定：『據為己有行為是否出於獲利目的而為，或者是為竊賊自己的利益而為，並非重要。』因此，按照舊有法律假設，如果D取走P的信件並將它們扔到廁所或者使P的馬掉進礦井，他構成竊盜罪，儘管存在著他僅是意圖使P遭受損失，而不是為其本人或任何其他人獲得利益這一事實。有人可能認為，這些例子可以更妥當也更為適當地留給刑法的其他部門——例如對財產的刑事損害——加以解決。但是存在著這樣的判例，即沒有可以按照其他法律據以起訴的諸如對該物的損害或者毀壞場合。例如，D取走P的鑽石並將其扔進池塘。該鑽石未受損害地躺在池塘里，刑事損害的起訴就不能被提起。因此，D構成竊盜罪的結論看上去顯然是正確的。」[42]然而，英國學者的這種觀點難以被我們接受。因為一方面，如同前述日本刑法理論中僅要求排除意思的第二說一樣，這種觀點導致只有在絲毫不移動他人財物的前提下予以毀壞的，才成立故意毀壞財產罪，這明顯不當縮小了故意毀壞財物罪的範圍，也不能說明盜竊罪、詐騙罪的法定刑重於故意毀壞財物罪的根據。另一方面，在我國以及其他大陸法系國家，所謂將他人鑽石扔進池塘的行為，完全屬於毀壞財物的行為，因為該行為導致他人喪失鑽石的使用價值。所以，不應當將「毀壞」作不當的限制解釋，然後將毀壞財物的行為歸入盜竊或詐騙，進而將非法佔有目的僅解釋為「永久性剝奪他人財產的意思」。正因為如此，日本刑法理論與判例所要求的「排除意思」並不只是排除權利人對其財物的支配，還具有將他人財物作為自己的所有物進行支配的意思；同樣，德國刑法理論除了要求「排除佔有」的意思外，還要求「建立佔有」的意思。這樣至少可以克服將「永久性剝奪他人財產的意圖」作為非法佔有目的的前兩個缺陷：其一，由於行為人不僅具有排除權利人的意思，還具有將他人財物作為自己的所有物進行支配的意思，故「將他人財物作為自己的所有物進行支配」的意思已經超出了盜竊罪、詐騙罪的意志因素，換言之，日本刑法理論與判例所要求的「排除意思」以及德國刑法理論中的「建立佔有」，不只是對盜竊罪、詐騙罪結果的希望，而是更進一步、更深層次的要素，所以，有必要將其作為主觀的超過要素。其二，由於日本理論與判例所要求的「排除意思」與德國理論中「建立佔有」的意圖，已不屬於對結果的希望，所以，盜竊罪、詐騙罪依然可以由間接故意構成。但是，僅有「將他人財物作為自己的所有物進行支配的意思」仍然不能合理地區分盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪的界限。因為只有財物的所有人，才有權毀壞其財物，所以，行為人故意毀壞他人財物時，也可謂「將他人財物作為自己的所有物進行支配」。果真如此，凡是稍微轉移了佔有，然後毀壞財物的，都成立盜竊、詐騙等罪，而不成立故意毀壞財物罪。例如，謊稱觀看他人的鑽石戒指，接過他人的鑽石戒指後立即扔入海中的，不成立故意毀壞財物罪，而成立詐騙罪。這顯然不合適。不僅如此，僅將非法佔有目的解釋為「將他人財物作為自己的所有物進行支配」，也不能說明為什麼盜竊罪、詐騙罪的法定刑重於故意毀壞財物罪。因為盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪一樣，都具有「永久性剝奪他人財產的意思」，法益侵害程度相同。所以，要說明盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪的法定刑區別，必須在其他方面尋找根據。日本學者西田典之指出：「就法益侵害而言，儘管可以說沒有恢復可能性的毀壞財物罪更大；但盜竊罪的處罰之所以重於毀壞財物罪，是因為利用財物的動機、目的值得更嚴厲的非難；而且，從一般預防的見地考慮，抑止的必要性更大。果真如此，即使同樣是侵害佔有的行為，也必須由行為人是具有取得利用可能性的目的、還是具有妨害利用的目的這種主觀要素，來區分盜竊罪與毀壞財物罪。因此，這個意義上的非法佔有目的是主觀的責任要素。」[43]易言之，只有將利用意思納入非法佔有目的的內容，才能說明為什麼盜竊、詐騙等取得罪的法定刑重於故意毀壞財物罪的法定刑。基於上述理由，本文原則上贊成前述日本刑法理論的第一說，即非法佔有目的，是指排除權利人，將他人的財物作為自己的所有物進行支配，並遵從財物的用途進行利用、處分的意思。即非法佔有目的由「排除意思」與「利用意思」構成，前者重視的是法的側面，後者重視的是經濟的側面，二者的機能不同。[44]前者的機能主要在使盜竊罪、詐騙罪與一時使用他人財物的不可罰的盜用行為、騙用行為相區別；後者的機能主要在使盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪相區別。四、非法佔有目的的具體內容如上所述，非法佔有目的包括排除意思與利用意思，但由於二者的機能不同，需要分別探討。（一）排除意思排除意思的主要機能是，將不值得科處刑罰的盜用、騙用行為排除在犯罪之外。所以，難以事先形式地確定排除意思的含義，然後據此區分盜竊罪、詐騙罪與盜用、騙用行為的界限，而應根據刑法目的、刑事政策等從實質上區分不值得科處刑罰的盜用、騙用行為的界限，再確定排除意思的含義。可以肯定的是，對佔有、所有的輕微侵害，不值得科處刑罰。但是，對佔有、所有的侵害是否輕微，並非僅取決於行為對他人財產的剝奪時間。(點擊此處閱讀下一頁)例如，即使永久性剝奪他人價值微薄的財產，也沒有科處刑罰的必要。反之，「對於極為重視使用權的財物，即便出於短時間的擅自使用的意思，也能成立盜竊。」[45]而且，不容忽視的是，財產是權利人實現經濟目的與社會目的的手段，是被權利人利用以達致其目的的工具。所以，所謂對財產的保護，更重要的是對權利人利用財產的保護；而權利人對財產的利用，並不只是利用物體本身，更要利用物體的價值。因此，一時使用的行為是否具有可罰性，不僅要考慮行為人有無返還的意思、使用的時間長短，更要考慮財物的重大性、對被害人的利用可能性的妨害程度等。例如，A謊稱使用幾小時而騙得B的轎車，但使用幾個月後才歸還。即使有充分證據表明，A絕無永久剝奪B對奧迪轎車的所有權之意，也應認定A的行為構成詐騙罪。因為A的行為不僅侵犯了B對自己財物的佔有，而且實際上在幾個月內排除了權利人B對車輛的支配、將B的車輛作為自己的所有物一樣佔有、使用。所以，說到底，排除意思是達到了可罰程度的妨害他人利用財產的意思，或者說，排除意思是引起可罰的法益侵害（妨害利用）的意思。根據日本學者山口厚的觀點，對以下三種情形應認定具有排除意思：第一，行為人雖然只有一時使用的意思，但沒有返還的意思，相反，具有在使用後毀棄、放置的意思而竊取、騙取財物的，由於具有持續性地侵害他人對財物的利用可能性的意思，應認定存在排除意思，成立盜竊罪、詐騙罪。例如，行為人盜用他人轎車，開到目的地後，將轎車拋棄在目的地的，存在排除意思，構成盜竊罪。第二，行為人雖然具有返還的意思，但具有侵害相當程度的利用可能性的意思時，由於存在可罰的法益侵害的危險，應肯定排除意思的存在，認定為盜竊罪、詐騙罪。對此，需要通過考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預定的妨害被害人利用的時間、財物的價值等來判斷是否具有可罰性。例如，行為人在2005年司法考試前竊取他人正在使用的2005年司法考試指導用書（假定數額較大），即使具有歸返的意思，且在2005年司法考試結束後歸還的，也有必要認定為盜竊罪。第三，行為人雖然具有返還的意思，而且對被害人的利用可能性的侵害相對輕微，但具有消耗財物中的價值的意思時，由於對作為所有權內容的利益造成了重大侵害，應認定具有排除意思，成立盜竊罪、詐騙罪。例如，行為人為了偽裝退貨、取得商品對價，而從超市拿出商品的，應認定具有排除意思。再如，騙取他人的手機，以便短時內讓被害人用金錢贖回的，存在排除意思。[46]顯然，上述第一種情形的排除意思，表現為排除權利人對其財物本身的佔有的意思；如果權利人不能佔有自己的財物，就不可能利用、處分自己的財物，所以，這種情形下的排除意思是達到了可罰程度的妨害他人利用財產的意思。第二種排除意思，表現為排除權利人對其財物的利用可能性的意思；由於財物是被權利人利用以達致其目的的工具，對財產的保護更重要的是對權利人利用財產的保護，所以，這種情形下的排除意思也是達到了可罰程度的妨害他人利用財產的意思。第三種排除意思，表現為排除權利人對其財物的價值的佔有與利用的意思；由於權利人佔有財物是為了利用財物的價值，對財物的保護實質上是為了保護權利人對財物價值的享有，所以，這種情形下的排除意思同樣是達到了可罰程度的妨害他人利用財產的意思。下面三起案例，對於理解財產罪的非法佔有目的具有意義。案例一：被告人王某，從2003年起駕駛用黑色膠布改動過號牌的摩托車在市區多次進行飛車搶奪。一日，王某在駕駛摩托車時與一小汽車發生碰撞，交警接到報案進行現場勘察時，發現摩托車車牌被人用黑色膠布改過，正欲作進一步檢查，坐在警車後排正準備簽事故調解書的王某，見狀立即走到駕駛座上，開動警車逃跑，後因車速過快翻倒，遂棄車而逃。一種意見認為，王某主觀故意是為了逃跑，其搶奪警車只是為了逃到某個地點，不讓警察抓獲自己。客觀上雖然符合搶奪的特徵，但目的並不是為了佔有警車，所以不具備「以非法佔有為目的」的主觀要件。另一種意見認為，王某偷開警車逃跑，為自己所用，避免了當場被交警抓獲，其獲得的實際上也是一種非法的「利益」，對這種自用的處置方法，也應認定為非法佔有的一種表現形式。[47]根據本文的觀點，王某具有非法佔有目的。即使王某隻具有一時使用警車的意思，但由於他是為了逃避警察的處罰，故不可能具有歸還警車的意思；即使王某並不永久性使用警車，也會在一時使用後毀棄或者放置警車。由於王某具有持續性地侵害警察對警車的利用可能性的意思，所以應認定存在排除意思，視行為性質成立搶奪罪或盜竊罪。案例二：某日，方某在汽車客運站看見幾輛計程車停在候客區，其中有一輛桑塔納計程車上空無一人，鑰匙還插在啟動鎖孔上。方某迅速打開車門坐在駕駛座上，啟動馬達。正與另一輛計程車司機聊天的車主張某聽到自己的計程車發動機的聲音，立即跑到駕駛室門邊，一邊呵斥方某熄火下車，一邊搶握方向盤和爭奪汽車鑰匙，阻止方某開車。方某加大油門，強行把汽車開走。張某四處尋找未果後報警。10小時後，方某因開車操作不當，撞上立交橋下的一根水泥大柱。車子在事故中斷成兩截，不能再使用。事後，方某對警察說他開走他人的車輛是用來「玩一玩」，不想長期佔有。第一種意見認為，方某不經過車主同意把汽車開走，侵佔他人汽車的使用權，主觀目的是「玩一玩」，沒有非法佔有目的，而且汽車不經過轉戶手續就不能享有所有權，因此，方某的行為不構成犯罪。第二種觀點雖然肯定方某實施了盜竊行為，但仍主張對方某的行為以故意毀壞財物罪論處。第三種觀點認為，方某趁車主不備，溜進車內啟動汽車，在車主發現後上前制止的時候，公然強行將汽車開走，缺乏歸還汽車的意思，相反具有永久佔有的意思，即具有非法佔有他人汽車的主觀目的，構成搶奪罪。[48]顯然，前兩種觀點都否認了方某具有非法佔有目的，其中，第二種觀點將不可罰的事後行為作為獨立的犯罪行為處罰，將基本犯罪行為擱置一邊，存在明顯的缺陷。第三種觀點雖然肯定了方某具有非法佔有目的，但前提是否認方某的歸還意思，肯定其具有永久佔有的意思。在本文看來，即使方某隻是想開車「玩一玩」，具有歸還的意思，也不能否認其非法佔有目的。因為計程車司機對於計程車的利用必要性相當大，即使方某預定歸還，但其預定歸還的時間（即使用時間）不會少於10小時，而且其行為導致計程車毀壞，故應當認定方某具有侵害被害人相當程度的利用可能性的意思，即具有排除意思。案例三：何某在某市經營小商店，被告人劉某以無償幫助何某賣電話卡為名，從何某處拿走面值100元的17908 IP卡100張。劉某將卡拿回家後，用刀片將卡上的密碼條割開，記下密碼後將封條恢復原狀。劉某將其中80張17908卡內的話費共計8000元轉入其正在使用的IP卡內，然後將該80張17908 IP卡退回給何某，聲稱只賣了20張卡（將20張卡的銷售款交付何某，該20張卡的密碼封條刮割痕迹明顯，未拿去退還）。何某將劉某退回的卡陸續售出，買卡人發現所購IP卡為空額後找何某退貨。何某報案後，公安機關將劉某抓獲。從形式上看，劉某將80張IP卡返還給了何某，即劉某將其騙得的IP卡返還給了何某，似乎沒有非法排除何某對作為有體物的IP卡本身的所有，但是，劉某具有消耗IP卡中的價值的意思，事實上也消耗了IP中的價值，對作為所有權內容的利益造成了重大侵害，應肯定其存在排除意思，認定為詐騙罪。通過上述理論討論與案例分析可以看出，雖然在司法實踐中，大多數財產犯的行為人具有永久性的排除意思，但非法佔有目的不以永久性的排除意思為必要。誠然，就行為人消耗財物中的價值而言，可以認為具有永久性剝奪他人財物的價值的意思，但是，在許多情況下，之所以認定行為構成財產罪，並不一定是因為行為人消耗了財物的價值，而是因為行為人取得了財物本身。然而，即使一時性地取得財物的行為，也可能造成了值得科處刑罰的法益侵害。所以，不能一概要求行為人具有永久性的排除意思。[49]在此，有必要對有關司法解釋進行分析。最高人民法院1998年3月10日《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第4項指出：「為練習開車、遊樂等目的，多次偷開機動車輛，並將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；在偷開機動車輛過程中發生交通肇事構成犯罪，又構成其他罪的，應當以交通肇事罪和其他罪實行數罪併罰；偷開機動車輛造成車輛損壞的，按照刑法第二百七十五條的規定定罪處罰；偶爾偷開機動車輛，情節輕微的，可以不認為是犯罪。」在本文看來，這一解釋存在疑問。第一，對於為練習開車、遊樂等目的，多次偷開機動車輛，並將機動車輛丟失的，認定行為人具有排除意思與利用意思，不存在疑問。在這種情況下，如果行為人具有使用後拋棄機動車輛的意思，應認為具有持續性地侵害他人對財物的利用可能性的意思，所以存在排除意思。如果行為人具有歸還意思，只是過失導致機動車輛「丟失」，則因為行為人具有侵害相當程度的利用可能性的意思，應認定存在排除意思，具有非法佔有目的。[50]第二，對於在偷開機動車輛過程中發生交通肇事構成犯罪，又構成其他罪的情形，如果司法解釋所稱「應當以交通肇事罪和其他罪實行數罪併罰」，是指以交通肇事罪與盜竊罪並罰，則不存在疑問；如果司法解釋所稱「應當以交通肇事罪和其他罪實行數罪併罰」，是指以交通肇事罪與盜竊罪之外的其他犯罪並罰，則存在疑問。因為偷開機動車輛發生交通事故的行為，表明行為人同時具有排除意思與利用意思，不能排除盜竊罪的成立。第三，對於偷開機動車輛造成車輛損壞的，按照刑法第275條的規定以故意毀壞財物罪處罰，也存在疑問。因為偷開機動車輛造成車輛毀壞的行為人，既可能具有持續性地侵害他人對財物的利用可能性的意思，也可能具有侵害相當程度的利用可能性的意思，因而具有排除意思。所以，肯定上述第一種情形成立盜竊罪，而將第三種情形認定為故意毀壞財物罪，有不協調甚至自相矛盾之嫌。第四，「偶爾偷開機動車輛，情節輕微的，可以不認為是犯罪」的結論，是大體成立的。但應注意的是，需要通過考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預定的妨害被害人利用的時間、機動車輛的價值等來判斷情節是否輕微。此外，上述司法解釋第12條第3項還規定：「為實施其他犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用後，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰。」但是，根據前述分析，並不能絕對排除這種情形成立盜竊罪。因為如果偷開機動車的行為，嚴重妨害了被害人對車輛的重要利用，仍應肯定行為人具有排除意思，值得以盜竊罪論處。總之，對於騙開、偷開他人機動車輛的行為，應以是否嚴重妨礙被害人對機動車輛的利用可能性、是否嚴重消耗他人機動車輛的價值為核心，根據各種事實，全面判斷行為人是否具有排除意思，而不能僅根據是否歸還原處來判斷非法佔有目的。當然，對偷開、騙開他人機動車輛的行為構成盜竊罪、詐騙罪的，在量刑時應與通常的盜竊、詐騙機動車輛的行為相區別。（二）利用意思如前所述，如果不要求利用意思，那麼，以毀壞的意思取得財物的，也成立盜竊罪、詐騙罪，導致故意毀壞財物罪僅限於沒有轉移佔有的場合（即僅限於在佔有者的佔有之下毀壞財物的場合），這不僅過於縮小了故意毀壞財物罪的範圍，而且不能說明盜竊罪重於故意毀壞財物罪的實質根據。日本審判實踐針對不同案件，曾將利用意思表述為「遵從財物的經濟用途進行利用、處分的意思」、「遵從財物的本來用途進行利用、處分的意思」、「享受財物所產生的某種效用的意思」。應當說，前兩種表述導致利用意思的範圍過窄。在日本刑法理論上，有的學者認為，利用意思是指「享受財物所產生的某種效用的意思」，或者「享受財物自身具有的利益或效用的意思」；[51]有的學者認為，利用意思是指除單純毀壞、隱匿意思以外的利用、處分的意思。[52]這兩個表述不存在實質差異，都旨在將單純毀壞、隱匿意思排除在外。本文認為，利用意思，是指遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思。這種意思已經超出了「單純取得財物的利用可能性的意思」，是更為實質的意思。基於這種意思取得他人財物時，由於其法益侵害行為是基於強力的動機，所以責任更重。因此，盜竊罪、詐騙罪的法定刑高於故意毀壞財物罪的法定刑。[53](點擊此處閱讀下一頁)首先，利用意思不限於遵從財物的經濟用途進行利用、處分的意思。例如，男性基於癖好竊取女士內衣的，雖然不是基於遵從內衣的經濟用途進行利用、處分的意思，但不排除行為人具有利用意思，仍然成立盜竊罪。其次，利用意思不限於遵從財物的本來用途進行利用、處分的意思。例如，為了燃柴取暖而竊取他人傢具的，仍然具有利用意思。再如，騙取他人鋼材作為廢品賣給廢品回收公司的，存在利用意思，依然成立詐騙罪。再次，一般來說，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財物的，都可能評價為具有遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思。例如，騙取他人的名畫用於自己觀賞的，具有利用意思，構成詐騙罪。但是，如果在具有毀壞、隱匿的意思的同時還具有其他動機，而該動機不能評價為具有遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思時，不能認定具有利用意思。例如，殺人犯甲在殺害乙後，為了防止司法機關發現被害人的身份，而將乙隨身攜帶的錢包、證件等取走後扔入海中。雖然甲取走乙財物的行為不只是單純地毀壞、隱匿，而是具有防止司法機關發現被害人身份的意思，但該意思不能被評價為遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思，所以，甲不具有利用意思，不成立盜竊罪、侵占罪。反之，如果在具有毀壞、隱匿的意思的同時還具有其他動機，而且該動機能夠評價為遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思時，則宜認定具有利用意思。例如，「丙取走與自己珍藏之高價郵票相同而屬於丁所有之郵票，並加以毀棄，而使自己所有之郵票成為世界上惟一之郵票，以提高其交易價格等。」[54]由於丙不只是單純毀壞他人郵票，而且具有利用他人郵票價值的意思，應肯定其具有利用意思。最後，以毀壞的意思取得他人財物後，沒有毀壞財物而是單純予以放置的，成立故意毀壞財物罪，因為該行為導致被害人喪失了財物的效用。以毀壞的意思取得他人財物後，又利用該財物的，則成立侵占罪。[55]由上可見，如果行為人具有直接獲得利益、享受利益的意思，即使利用了財物的例外用途，也應認定具有利用意思；反之，典型地取得了財物的效用時，即使沒有獲取利益的意思，也具有利用意思。[56]因此，非法佔有目的，並不一定意味著必須具有「增加自己的財產總量」的意思。換言之，雖然非法佔有既包括積極利益的增加，也包括消極利益的減少，但並非僅限於這兩種情形，而是包括遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思的所有情形，或者說包括取得、享受財物可能具有的利益或效用的一切情形。五、非法佔有目的的其他問題關於非法佔有目的的內容，還有其他幾個問題需要說明。（一）佔有的對象關於非法佔有的對象，德國刑法理論在盜竊罪問題上存在物質理論（物體理論）（Substanztheorie）、價值理論（Werttheorie;Sachwerttheorie）與結合理論（Vereinigungstheorie）之爭。物質理論認為，非法佔有目的，是指行為人具有將他人的財物本身（物質、物體）非法予以佔有的意思。價值理論認為，非法佔有目的，是指行為人具有非法佔有他人財物的價值的意思。結合理論認為，只要行為人具有非法佔有他人的財物本身或者財物的價值的意思，就具有非法佔有目的。顯然，結合理論實際上是擇一理論。[57]根據物質理論，行為人取走他人財物後，將依附於財物的經濟價值抽出後將該物返還的，不成立盜竊罪，這顯然不合適。根據價值理論，取得缺乏經濟價值的財物的行為，不成立盜竊罪，這在德國也不妥當。所以，綜合理論成為德國刑法理論與審判實踐的通說。在我國，盜竊、詐騙等財產罪的對象，實際上既包括普通財物，也包括財產性利益[58]，所以，非法佔有目的中的佔有對象既包括財物本身，也包括財產性利益。其中的財物，不僅包括財物本身，也包括附著於財物的經濟價值（附著於財物的經濟價值有時也可能被評價為財產性利益）。例如，行為人使用欺騙手段騙取被害人的購物卡後，使用該購物卡購買商品歸自己所有，然後將購物卡還給被害人的，就購物卡的經濟價值具有非法佔有目的，成立詐騙罪。（二）佔有的主體非法佔有的目的，既包括使行為人自己非法佔有為目的，也包括使第三者（包括單位）非法佔有為目的。例如，行為人為了單位非法佔有而盜竊、詐騙他人財物的，也成立盜竊罪、詐騙罪。因為以使第三者非法佔有為目的實施的盜竊、詐騙等行為，同樣侵犯了他人的財產；以使第三者非法佔有為目的，並不意味著毀壞、隱匿財產，仍然能夠被評價為具有遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思；以使第三者非法佔有為目的，仍然說明行為人具有利慾動機、非難可能性重於故意毀壞財物罪。正因為如此，凡是明文規定了非法佔有目的刑法，都將第三者規定為非法佔有的主體。如前述德國刑法第242條、第263條、瑞士刑法第139條、第146條都是如此。同樣，即使刑法沒有規定非法佔有目的的國家，刑法理論或者將第三者取得財物作為盜竊、詐騙的故意內容，或者將第三者取得財物作為非法佔有目的的內容。如日本學者大冢仁教授認為，非法佔有目的不是詐騙罪的主觀要素，但他認為，詐騙罪的故意，「是對欺騙他人使之陷入錯誤、使其通過財產處分行為交付財物、自己或第三者取得財物的佔有存在認識、認容。」[59]再如，日本學者山口厚主張，非法佔有目的是詐騙罪的主觀要素；他指出，日本刑法第246條第2項明文規定了使第三者獲取財產性利益的情形，對於騙取財物而言，也應作出同樣的理解。[60]（三）非法的含義對於非法佔有目的中的「非法」，應根據財產罪的保護法益進行理解：只要是侵害財產罪所保護的法益的，就可以認定為非法，進而認定行為人的佔有目的具有非法性。因此，一般來說，行為人沒有佔有他人財產的合法根據，或者說沒有使他人轉移財產給行為人或第三者的合法根據，卻具有佔有他人財產的目的的，就屬於非法佔有目的。這裡的合法根據，通常是指符合財產法的根據。例如，如果行為人沒有使受騙人向自己或第三者轉移財產的民法根據或者民法上的權利，那麼，就可以認定行為人佔有目的的非法性。再如，行為人雖然對某種財物享有所有權，但如果對方具有合法佔有的權利時，行為人竊取該財物的，侵犯了盜竊罪的保護法益，行為人的佔有目的也具有非法性。但是，在此問題上，不可忽視刑法對所有權的擬制規定。即根據民法的規定，行為人對某種財產享有所有權，但根據刑法的規定，行為人對財產的所有權已經轉移給他人或者單位。例如，刑法第91條第2款規定：「在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。」據此，A將郵件交付郵局投遞之後，該郵件在郵局的運輸過程中，民法依然認為該郵件的所有權屬於A，郵局只是佔有了郵件；但根據刑法的擬制規定，該郵件已經屬於公共財產，而非A的私人財產。如果A竊取郵件的，依然具有非法佔有目的。再如，B所有的卡車因為違章被國家機關扣押，國家機關依法作出罰款決定，B只有繳納罰款後才能將卡車取回。根據民法的規定，卡車在國家機關扣押期間，依然屬於B所有；但根據刑法的擬制規定，該卡車屬國家機關的公共財產，而非B所有。同樣，如果B採取欺騙手段從國家機關騙回卡車，也存在非法佔有目的。即使不存在刑法的擬制規定，對非法佔有目的也應作出符合社會現實的解釋。因為在現代社會，所有權已經不再絕對化，而是受到公法的限制。例如，即使自己所有的刀具，也不能隨身攜帶在民用飛機上。即使自己所有的房屋，也不能用於開設賭場。在上例中，當B的卡車被國家機關依法扣押後，雖然B在民法上依然對卡車享有所有權，即使在刑法上也承認B對其卡車享有所有權，但B對卡車所有權的行使受到了合法限制。詳言之，B只有繳納罰款後，國家機關才能解除對其所有權行使的限制。如果B不繳納罰款，就不可能像民法上的所有權人那樣行使所有權。顯然，B要想將對卡車的所有恢復至不受限制的狀態，就必須繳納罰款。換言之，繳納罰款後索回卡車，才是合法地恢復對卡車的行使不受限制的所有。如果通過欺騙等非法手段索回卡車，則意味著不法恢復了對卡車的行使不受限制的所有。這種意圖，也屬於非法佔有目的。概言之，非法佔有目的，並不局限於從他人佔有非法轉移為自己佔有的目的，還應包括從自己受公法限制的所有非法轉移為不受公法限制的所有的目的。--------------------------------------------------------------------------------[①] 參見[日]大冢仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣1997年第3版，第130~131頁。[②] Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Aufl.,C.H.Beck 1997,S.261；Hans-Heinrich Jescheck /Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl., duncker & Humblot 1996,S.320.[③] C.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3.Aufl.,Verlag C.H.Beck 1997.S.263;H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996.S.319.[④] [日]大冢仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣1997年第3版，第131頁。[⑤] 在德國，行為人因為生活貧困沒有生活費用而偽裝犯罪被拘留，由拘留所為其提供食物的，被法院認定為詐騙罪（參見[日]平野龍一：《犯罪論の諸問題（下）各論》，333頁，東京，有斐閣，1982）。在這種情況下，非法騙取食物也並非行為人的惟一目的。[⑥] H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996.S.317.[⑦] [日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會1998rh 第3版，第63頁。[⑧] [日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2003年版，第88頁以下。[⑨] 非法佔有目的的原文為「不法領得の意思」——引者注。[⑩] 參見[日]中森喜彥：《不法領得の意思》，[日]阿部純二等編：《刑法基本講座》（第5卷），法學書院1993年版，第87頁。[11] [日]大谷實：《刑法各論》，成文堂2001年版，第120頁。[12] [日]大冢仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣1996年第3版，第197頁以下。[13] [日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2001年第3版，第121頁以下。[14] [日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第146頁以下。[15] 張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年第2版，第617頁。[16] [日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第197頁。[17] 事實上，許多國家的刑法（如日本、韓國）並沒有規定金融詐騙罪與合同詐騙罪。[18] [日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2001年第3版，第120頁。[19] [日]大谷實：《刑法各論》，成文堂2001年版，第120頁以下。[20] [日]團藤重光：《刑法綱要各論》，創文社1990年第3版，第563頁。[21] [日]福田平：《刑法各論》，有斐閣2002年全訂第3版增補，第230~231頁。[22] [日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會1999年第3版，第161頁、第164頁。[23] [日]大谷實：《刑法各論》，成文堂2001年版，第123頁以下。另參見[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第148頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第201頁。[24] [日]福田平：《刑法各論》，有斐閣2002年全訂第3版增補，(點擊此處閱讀下一頁)第230頁以下。[25] [日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會1999年第3版，第163頁。[26] 參見[日]早稻田司法考試研究室：《刑法各論》，早稻田經營出版1990年版，第111頁以下。[27] 日本大審院1915年5月21日判決，載《大審院刑事判決錄》第21輯，第663頁。[28] 日本大審院1920年2月4日判決，載《大審院刑事判決錄》第26輯，第26頁。[29] 日本最高裁判所1951年7月13日判決，載《最高裁判所刑事判例集》第5卷第8號，第1437頁。[30] 日本東京高等載判所1958年3月4日判決，載《高等裁判所刑事判例集》第11卷第2號，第67頁。[31] 日本最高裁判所1968年9月17日判決，載《判例時報》第534號，第85頁。[32] 日本最高裁判所1980年10月30日判決，載《最高裁判所刑事判例集》第34卷第5號，第357頁。[33] 日本東京地方裁判所1980年2月14日判決，載《刑事裁判月報》第12卷第1、2合併號，第47頁。[34] 日本最高裁判所1958年4月17日判決，載《最高裁判所刑事判例集》第12卷第6號，1079頁。[35] 日本最高裁判所1960年9月9日判決，載《最高裁判所刑事判例集》第14卷第11號，第1457頁；日本東京地方裁判所1987年10月6日判決，載《刑例時報》第1259號，第137頁。[36] Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil/2, 23.Aufl.,C.f.Müller 2000,S.51f.[37] 參見[日]木村光江：《主觀的犯罪要素の研究》，東京大學出版會1992年版，第250頁。[38] 參見[日]木村光江：《主觀的犯罪要素の研究》，東京大學出版會1992年版，第198頁以下。[39] 「剝奪」並不當然包含轉移佔有的意思。例如，「剝奪政治權利」並不意味將犯罪人的政治權利轉移給他人，只是單純地使犯罪人喪失政治權利。[40] 在此意義上說，如果將「永久性剝奪公私財產的意思」作為盜竊、詐騙罪等取得罪的意志因素，而不另要求非法佔有目的，倒是協調一致的。但是，如後所述，這又存在其他缺陷與問題。[41] 大陸法系國家刑法理論均認為，目的犯既可能存在於直接故意犯罪中，也可能存在間接故意犯罪中。本文贊成這種觀點，參見張明楷：《論短縮的二行為犯》，載《中國法學》2004年第3期，第150頁以下。[42] [英]J·C·史密斯、B·霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第603頁。[43] [日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第148頁。[44] [日]木村光江：《刑法》，東京大學出版會1997年版，第264頁。[45] [日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第144頁。[46] 參見[日]山口厚：《問題探究 刑法各論》，有斐閣1999年版，第118頁以下。[47] 鄧國華：《為逃跑奪警車如何定性》，載《檢察日報》2004年9月15日，第3版。[48] 蒙旗：《強行開走他人汽車造成車毀如何定性》，載《檢察日報》2004年9月14日，第3版。[49] 不過，在一時性地取得他人財物的行為不具有刑事違法性等情況下，通常只有具有永久性或持續性的排除意思時，才能認定行為人具有非法佔有目的。[50] 偷開汽車的行為人，利用意思相當明顯，關鍵在於是否具有排除意思；如得出肯定結論，則存在盜竊罪的非法佔有目的。[51] [日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第149頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第199頁以下。[52] [日]大谷實：《刑法各論》，成文堂2001年版，第123頁。[53] 參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第200頁。[54] 林山田：《刑法各罪論》（上冊），作者發行1999年增訂2版，第292頁。[55] [日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第148頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第200頁。[56] 參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會1999年第3版，第165頁。[57] Lackner/kühl,Strafgesetzbuch,21. Aufl.,C.H.Beck 1995,S.983f;Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil/2, 23.Aufl.,C.f.Müller 2000,S.45f.[58] 參見張明楷：《財產性利益是詐騙罪的對象》，載《法律科學》2005年第3期，第72頁以下。[59] [日]大冢仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣1996年第3版，第275頁。[60] [日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第252頁。
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