【黃藝等詐騙案】設置圈套誘人蔘賭，以打假牌的方式「贏取」他人錢財的行為構成賭博罪還是詐騙罪？

▍文 康瑛

▍來源 《刑事審判參考》 總第57集

▍作者單位 最高人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人黃藝，男，1962年7月29日出生於四川省敘永縣，漢族，高中文化，原系敘永縣公安局副政委。因涉嫌犯賭博罪於2005年4月13日被逮捕。

被告人袁小軍，男，1968年4月17日出生於四川省敘永縣，漢族，小學文化，個體汽車司機。因涉嫌犯賭博罪於2005年4月13日被逮捕。

被告人劉昌敏，男，1972年2月13日出生於四川省敘永縣，漢族，中專文化，無業。因涉嫌犯賭博罪於2005年4月13日被逮捕。

被告人劉小冬，男，1968年出生於四川省興文縣，漢族，初中文化，經商。因涉嫌犯賭博罪於2005年4月13日被逮捕。

被告人方開強，男，1970年8月24日出生於四川省江安縣，漢族，初中文化，農民。因涉嫌犯賭博罪於2005年8月9日被逮捕。

四川省瀘縣人民檢察院以被告人黃藝、袁小軍、劉昌敏、劉小冬、方開強犯詐騙罪，向瀘縣人民法院提起公訴。公訴機關認為，被告人黃藝、袁小軍、劉昌敏、劉小冬、方開強以非法佔有為目的，虛設圈套，隱瞞真相，以欺騙的手段非法佔有他人財物，數額特別巨大，其行為構成詐騙罪，提請法院依法追究刑事責任。

被告人黃藝對犯罪事實沒有意見，辯稱其行為應當定性為賭博而不屬於詐騙。其辯護人的辯護意見為，根據最高人民法院的相關解釋，本案應構成賭博罪，檢察機關定性錯誤；黃藝有自首情節，應從輕處罰。

被告人袁小軍對犯罪事實沒有意見，辯稱其行為定性為詐騙不當。其辯護人的辯護意見為袁小軍的行為應構成賭博罪而非詐騙罪，袁小軍有協助公安機關抓獲劉小冬的立功情節，可以從輕或者減輕處罰。

被告人劉昌敏辯稱其在事前沒有參與共謀，自己沒有打假牌。其辯護人的辯護意見為劉昌敏只實施了賭博行為沒有實施詐騙行為，且其系從犯，起的是輔助作用，並有立功情節，應對其減輕處罰。

被告人劉小冬承認打牌事實存在，辯稱其行為不構成詐騙。其辯護人的辯護意見為劉小冬的行為不構成詐騙罪，應構成賭博罪，且劉小冬是受黃藝、袁小軍的雇請參加賭博，處於受指揮、受安排的地位，在共同犯罪中僅起輔助作用，當屬從犯，並有立功情節，應對其減輕處罰。

被告人方開強承認打牌事實存在，辯稱其行為不構成詐騙。

瀘縣人民法院經公開審理查明：

2004年10月，被告人黃藝、袁小軍為償還因賭博欠下的債務，共謀設計賭局圈套，以打假牌的方式騙取他人錢財。二被告人約定由黃藝物色被騙對象，由袁小軍負責約請幫助打假牌的人。此後，黃藝多次與在外經營業務的「長天數碼港」業主、本案被害人姚某某電話聯繫，謊稱請姚某某返家，當面商談買賣煤礦的有關事宜。2004年11月4日，姚某某從成都返回敘永縣，黃藝即邀請姚某某於次日一起共進晚餐，同時通知袁小軍約請幫助打假牌的人。11月5日下午，被告人劉小冬、方開強應邀來到敘永縣，黃藝在敘永縣城「國香」茶樓檢驗劉小冬、方開強打假牌的技能後，表示滿意。隨後，黃藝按事先的預謀，於當晚請姚某某在敘永縣城的「食聖」火鍋店吃飯。為不致引起姚某某的懷疑，黃藝向姚某某介紹劉小冬、方開強時，謊稱二人是「經營煤炭生意的老闆」。席間，黃藝又電話通知被告人劉昌敏、袁小軍前來共進晚餐。飯後，大約18時，黃藝邀已有醉意的姚某某到「碧於藍」茶樓喝茶打牌。先由劉昌敏、劉小冬與姚某某用撲克牌玩「鬥地主」（一種賭博形式），黃藝為掩飾騙局，提出與姚某某合夥佔一股。在打牌過程中，劉小冬以欺詐手段控制大小牌，僅兩小時，姚某某就輸掉現金一萬多元，並欠債十餘萬元。隨後，黃藝等人鼓動姚某某換種方式，改玩「打悶雞」（一種賭博形式），以便把輸的錢贏回來。之後，黃藝、劉小冬和方開強仍以欺詐手段控制牌局。23時50分左右結束賭局時，姚某某已輸掉58萬元，其中，欠劉昌敏13萬元，欠方開強44萬元。次日，姚某某約請黃藝到「長天數碼港」自己的辦公室，請求黃藝就賭債之事出面協調，看可否少還點錢。黃藝則以「願賭服輸是賭場規矩」為由，拒絕了姚某某的請求，並通知劉昌敏、方開強到「長天數碼港」與姚某某結清賭債。姚某某隻得將其所有的、車牌號為藏030093的尼桑奇駿越野轎車折價30萬元，連同14萬元現金抵償欠方開強的賭債，將其所有的、車牌號為川AET995的尼桑藍鳥轎車折價13萬元，抵償欠劉昌敏的賭債。黃藝等5人隨後開車到興文縣「洞鄉大酒店」一茶樓內分贓，黃藝、袁小軍、劉昌敏各得人民幣3萬元，劉小冬和方開強分得5萬元，並約定待兩輛車賣出後再行分贓。經瀘州市江陽區價格認證中心鑒定，兩輛車的價值共計41．69萬元。

另查明：2005年3月9日至4月13日，被告人黃藝在司法機關尚未掌握本案犯罪事實之前，就主動如實供述了與其他被告人以打假牌方式騙取被害人姚某某錢財的犯罪事實。被告人袁小軍歸案後，提供了被告人劉小冬的下落，對公安機關抓獲劉小冬起到了協助作用。被告人劉昌敏歸案後，向公安機關提供了他人破壞電信設施和詐騙的犯罪線索，經查證屬實。案發後，被害人姚某某所有的藏030093號尼桑奇駿轎車、川AET995號尼桑藍鳥轎車均已被公安機關追回。

瀘縣人民法院認為，被告人黃藝、袁小軍、劉昌敏、劉小冬、方開強以非法佔有為目的，合謀採用虛構事實隱瞞真相的辦法，設置圈套誘騙姚某某參賭，在賭博中使用詐賭伎倆弄虛作假騙取姚某某現金15萬餘元和轎車2輛，共計價值56萬餘元，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪，檢察院的指控成立。五被告人及其辯護人所持本案應定賭博罪的理由，與庭審查明的事實不符，法院不予採納。被告人黃藝、袁小軍起到了組織策劃的作用，系本案主犯，依法應按其組織策劃之犯罪處罰。被告人劉昌敏、劉小冬、方開強在本案中起次要作用，系從犯，依法應當從輕或者減輕處罰。被告人黃藝在司法機關尚未掌握本案犯罪事實之前，主動供述其犯罪事實，可視為自首。被告人袁小軍歸案後，提供同案人劉小冬的下落線索，對公安機關抓獲劉小冬起到了協助作用，可視為立功。被告人劉昌敏歸案後，提供他人犯罪線索，經查證屬實，具有立功情節。鑒於贓物已追回，減輕了對社會的危害程度，可以對五被告人酌情從輕處罰。根據五被告人的犯罪事實、情節，以及在共同犯罪中的地位和作用，均可減輕處罰。據此，依照刑法第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十八條第一款之規定，於2006年10月19日判決如下：

1．被告人黃藝犯詐騙罪，判處有期徒刑八年，並處罰金5萬元。

2．被告人袁小軍犯詐騙罪，判處有期徒刑七年六個月，並處罰金5萬元。

3．被告人劉昌敏犯詐騙罪，判處有期徒刑六年，並處罰金4萬元。

4．被告人劉小冬犯詐騙罪，判處有期徒刑七年六個月，並處罰金5萬元。

5．被告人方開強犯詐騙罪，判處有期徒刑七年六個月，並處罰金5萬元。

一審宣判後，各被告人在法定期限內未上訴，檢察機關未提出抗訴，一審判決已發生法律效力。

二、主要問題

本案審理中控辯雙方對於犯罪事實沒有爭議，分歧焦點在於對被告人黃藝等人設計賭局圈套，以打假牌的方式「贏取」被害人姚某某錢財的行為如何定性，對此存在兩種不同意見：

一種意見認為應當以賭博罪定罪。其理由在於，根據最高人民法院1991年3月12日對四川省高院「關於設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財的案件如何定罪的請示」的電話答覆以及最高人民法院1995年《關於設置圈套誘騙他人蔘賭、又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力相威脅的行為如何定罪問題的批複》精神，本案五被告人以營利為目的，設置圈套、誘騙他人蔘賭，糾集多人進行賭博，屬於刑法規定的聚眾賭博。一般來講，十賭九詐，賭博必然包括欺詐，在賭博中使用欺詐手段正是賭博罪的特點之一，本案五被告人利用欺詐手段控制牌局，使參賭者有輸無贏的行為符合上述答覆和批複規定的情形，應以賭博罪追究刑事責任。

另一種意見認為應當以詐騙罪定罪。其理由在於，賭博是指就偶然的輸贏以財物進行賭事或者博戲的行為，這種偶然性對當事人來講具有不確定性。如果對一方當事人而言，勝敗的結果已經確定，則不能稱為賭博。本案五被告人主觀上從一開始就具有明確的非法佔有他人財物的動機和目的，客觀上實施了誘使他人參加假賭博，在賭博中弄虛作假騙取他人錢財的行為，輸贏結果不具有任何偶然性，騙取他人財產數額巨大，是在以賭博之名，行詐騙之實，完全符合詐騙罪的構成要件。

三、裁判理由

以非法佔有他人財產為目的，設置圈套誘人蔘賭並以欺詐手段控制賭局的輸贏結果，從而騙取他人財物的，應以詐騙罪定罪處罰。

司法實踐中，對行為人事先設置騙局，誘使他人參與賭博並以欺詐手段控制賭局，使被誘騙者誤以為自己是賭博輸方，自願交付財物的行為應如何定性，在處理上還存在一定的爭議。本案的爭議即屬此類情況。黃藝等五被告人共謀設計賭局圈套，以打假牌的方式贏取被害人姚某某錢財的行為，是構成詐騙罪還是構成賭博罪，主要涉及在所謂賭博過程中詐騙罪與賭博罪的區分，也即設置圈套實施的賭博罪與以賭博為名實施的詐騙罪的區分，根據本案案情，我們認為應以詐騙罪定罪處罰。理由如下：

詐騙罪和賭博罪的行為人在主觀方面都有非法獲取他人財產的目的，客觀上都會給他人財產造成損失，但兩罪在行為特徵和構成要件上的區別還是非常明顯的。詐騙罪作為侵財類犯罪，主要侵害的是他人財產權益，因而刑法將其規定在分則第五章侵犯財產罪中，詐騙罪本質在於以騙取財，即行為人以直接佔有他人財產為目的，採取虛構事實隱瞞真相的方法使被害人陷於認識錯誤而交付財產，整個行為過程都在詐騙行為人的掌控之下，對於被害人而言，在行為過程中往往由於犯罪人實施騙術陷於認識錯誤而對財產損失沒有察覺，案發後，對被害人的財產權益應予保護，行為人對於被害人的財產損失應當予以返還或退賠。賭博罪保護的客體主要是社會風尚，因而刑法將其規定在分則第六章妨害社會管理秩序罪中，賭博犯罪中雖然也會伴有財產損失，但取財人營利目的的實現靠的是賭博活動具有的偶然性決定的輸贏，參賭各方對可能造成的財產損失具有明確預知並接受相關的輸贏結果，賭博罪沒有被害人，案發後，參賭各方所非法獲取的財產屬於非法所得，法律不予保護，應予沒收。

在現實生活中，賭博與欺詐經常是交織在一起的，一點騙術不使用的賭博並不常見，尤其是那些營業性賭場和職業型賭徒，但要注意把那種為了勝算更大而使用了一些騙術的賭博同單純的詐騙區別開來。如果僅是為了使贏錢的概率更大，在賭博過程中夾雜一些騙術，主要還是憑藉運氣和賭技贏取參與賭博者的錢財的，偶有作弊行為控制輸贏結果的，並不改變其行為整體的賭博性質，仍然構成賭博。如果在所謂賭博過程中，行為人不是將騙術夾雜在賭博過程中，憑藉運氣和賭技贏取參與賭博者的錢財，而是採用騙術完全控制賭博過程，輸贏結果完全被賭博一方或幾方掌控，合謀騙取他方錢財的，則這種輸贏勝敗並不取決於偶然性的「賭博」，已經不再符合賭博的本質特徵。因為賭博指的是就偶然的輸贏以財物進行賭事或者博戲的行為，換言之，賭博的輸贏一般取決於偶然事實，這種偶然性對當事人來講具有不確定性，如果對一方當事人而言，若輸贏結果事先已經人為控制，賭博輸贏失卻了偶然性，則不能再稱之為賭博了。根據刑法第三百零三條的規定，構成聚眾賭博和以賭博為業型的賭博罪，其前提是行為人必須實施了具體的賭博行為，如果不能認定存在賭博行為，那麼賭博罪自然無從成立。本案中，黃藝等五被告人出於詐騙姚某某的錢財以償還其所欠賭債的故意，共謀設置賭局誘騙姚某某參加賭博並採用打假牌的方法控制輸贏結果，由於輸贏結果已被黃藝等人為控制，因而本案中的所謂「賭博」失卻了賭博活動的本質特徵，不應再認定為賭博行為。據此，以符合「聚眾賭博」的法定構成要件為由而認定為賭博罪的觀點不能成立。

從本案整個行為過程看，被告人黃藝等人虛構買賣煤礦的事實，並以此為由與被害人姚某某取得聯繫，謊稱要與姚某某當面商議煤礦交易事宜，進而邀請姚某某吃飯，從姚某某本身講，是去吃飯而非參加賭博，賭資未帶只有隨身的幾千元錢，其他參加之人如劉小冬、方開強為了矇騙姚某某，隱瞞了真實身份，對姚某某謊稱是經營煤炭生意的老闆，且均未攜帶賭資，這均不符合正常賭博的情形；之後姚某某被逐漸誘騙至牌桌，其間嫌注大多次表示不想再玩但囿於黃藝公安局領導的身份地位的影響，且黃藝還假意與姚某某合佔一股，不敢得罪只能參加，輸掉十幾萬元後準備停手，黃藝又進行「勸說」改換打法，最終在其他被告人打假牌的欺詐手段控制輸贏結局的情況下，造成姚某某必然輸錢的結果，最終輸掉五十餘萬元，事後五被告人一起分贓。可見，本案完全是一場騙局，而非賭局。因此，黃藝等被告人誘使姚某某參加的「賭博」，已經不再是真正意義上的賭博，而是各被告人實施詐騙犯罪的具體方式。運用欺詐手段控制牌局，被害人只有輸、沒有贏，使得被害人誤認為運氣不佳而「自願」按照賭博規則交出錢財，屬於一種以賭博為名、行詐騙之實的行為，完全符合詐騙罪的行為特徵。

從各被告人的主觀方面考察，黃藝等被告人的主觀目的就是為了一次性地非法佔有他人大量財產，而不是賭博罪所要求的以賭博活動進行營利為目的，被告人黃藝、袁小軍因欠賭債，遂共謀設計賭局圈套引誘他人參與賭博，並商定以打假牌的方式控制牌局騙取他人錢財。二人就此進行了明確分工，確定由黃藝引誘被騙對象參賭，由袁小軍聯繫幫助打假牌的人。被告人劉昌敏、劉小冬、方開強在明知黃藝、袁小軍意圖的情況下參與犯罪，並具體實施了以打假牌的欺詐伎倆控制牌局騙取他人錢財的行為。綜上可見，黃藝等五被告人主觀上具有以欺詐手段非法騙取他人財產的詐騙故意。

關於設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財的案件如何定性，最高人民法院曾有兩個相關批複，均認為應以賭博罪定罪。一是最高人民法院研究室1991年3月12日《關於設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財的案件應如何定罪問題的電話答覆》（以下簡稱《電話答覆》），指出：「對於行為人以營利為目的，設置圈套，誘騙他人蔘賭的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處。」二是最高人民法院1995年11月6日《關於對設置圈套誘騙他人蔘賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批複》（以下簡稱《批複》）指出：「行為人設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。參賭者識破騙局要求退還所輸錢財，設賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應以賭博罪從重處罰；致參賭者傷害或者死亡的，應以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法實行數罪併罰。」對於最高人民法院上述《電話答覆》與《批複》是否適用本案的問題，我們認為，上述《電話答覆》和《批複》針對的均是個案，具有當時的特定社會背景和具體的針對對象，主要是針對當時在火車站等一些公共場所設置圈套誘騙他人蔘賭，並使用一些欺詐手段從中獲取錢財的案件。這種案件一般都是多人結夥在公共汽車站、火車站等公共場所公開進行，常見的是猜紅、藍鉛筆，以猜中者贏，猜不中為輸誘騙他人蔘賭，由於設賭人在紅、藍鉛筆上做手腳，設機關，以致猜紅變藍，猜藍變紅，參賭者有輸無贏，設賭者包贏不輸。設賭者為騙取參賭者的信任，還常以同夥參賭「贏錢」為誘餌，誘使他人就範。這種案件的行為對象具有不確定性和廣泛性，一般涉及多名被害人，行為人主觀上是以設置賭局進行營利活動為目的，而且一般每個被害人的錢財損失並不大且易起衝突，對此類案件根據其社會危害程度，從罪刑相適應角度出發，以賭博罪定罪處罰是恰當的。因為如果按詐騙罪定性，一旦起衝突，就轉化為搶劫罪，如此定罪處罰顯得過於苛刻，容易造成罪刑不均，可見，上述《電話答覆》和《批複》針對的均是那些整體上屬於賭博活動，在賭博活動中運用了一些騙術，但不影響整個賭博活動的性質，屬於賭中有詐的情況。而本案是騙中有賭，5名被告人的目的非常明確，從預謀到實施均是為了騙取錢財，是通過只贏不輸的所謂賭博形式非法佔有他人錢財，賭博行為只是達到非法佔有他人錢財目的的手段，整個犯罪過程就是以賭博為名義的詐騙，不同於在賭博活動中採取小伎倆詐取錢財，被害人姚某某開始也沒有賭博的想法，不是自願參與到賭博中，而是礙於黃藝公安局副政委的身份被迫參與，且本案犯罪數額較大，從罪刑相適應的原則角度，也應定詐騙罪。因此，本案情況與上述《電話答覆》和《批複》針對的情形不符，不能適用上述《電話答覆》和《批複》的相關規定。

另外，從刑事政策角度出發，大部分以賭博為名實施詐騙的行為，並不符合聚眾賭博、以賭博為業和開設賭場的賭博罪構成要件，如果將以賭博為名實施詐騙的行為認定為賭博罪，可能會造成放縱此類比賭博犯罪的社會危害更重的犯罪行為的後果。從法律公正上講，本案中被害人姚某某是被誘騙、受脅迫參賭的，其本身並無主動賭博的故意，如果以賭博罪認定，一方面會造成被害人的財產損失無法彌補，因為賭博是非法的，被騙財產會被作為賭資沒收，對被害人不公平；另一方面，也會導致此類案件中的被害人顧忌自身被迫究賭博的違法責任，從而不願意報案、檢舉揭發，造成這類嚴重的欺詐犯罪難以被追究的狀況，這對於維護社會治安，保護被害人權益，懲治這類犯罪不利，有違法治的公平正義。

綜上所述，從整個行為過程看，五被告人通過只贏不輸的所謂賭博形式非法佔有他人錢財，賭博行為只是達到非法佔有他人錢財目的的手段，其不僅設置圈套誘使他人蔘賭，而且使用欺詐手段控制輸贏結果，騙取特定被害人的信任使其「自願」依賭博規則，認賭服輸交付巨額錢財，應當屬於一種以賭博為名實施的詐騙犯罪，完全符合詐騙罪的犯罪構成，故應以詐騙罪定罪處罰，法院作出的判決是正確的。

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