何慶仁:歸責視野下共同犯罪的區分制與單一制

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2016-08-19何慶仁法學研究

作者：何慶仁（中國青年政治學院法學院副教授）

原載《法學研究》2016年第3期第140—158頁

區分制與單一制是現今共同犯罪理論與立法中兩種不同的體系，前者在體系論與價值論上均區分正犯與共犯；後者則相反，將全體參加者均視為行為人，僅在量刑階段始考慮各行為人作用之大小。二者的差異並非事物的本質使然，而是刑事政策以及論理上考慮之結果；也不能絕對地說何種體系天然具有合理性，而是各有千秋，亦各有不足。一國刑法採取的究竟是單一制還是區分制，最終應以其刑法立法為依歸。

對於我國刑法總則「共同犯罪」一節之規定，傳統的共同犯罪理論歷來認為，正犯、幫助犯等概念被涵括在主犯、從犯與脅從犯的規定之中，與刑法第29條規定的教唆犯一起構建起區分制的基礎。之後，在認識到「分工分類法與作用分類法是兩種不同的分類法，分類標準有所不同，兩者不能交錯」的矛盾後，學界又發展出一種新的模式來維護區分制在我國刑法中的地位，即主張組織犯、實行犯、教唆犯與幫助犯等概念是用來解決共同犯罪的定罪問題，主犯、從犯與脅從犯等概念則僅僅解決共同犯罪的量刑問題。

並不令人意外的是，近年來，劉明祥、阮齊林、江溯等學者借鑒單一行為人體系，對「為單一制提供了一定的想像空間」的刑法第25條至第29條，提出了針鋒相對的解讀，認為其採取的不是區分制而是單一制。主要理由在於：我國刑法中並沒有明確的實行行為概念，刑法條文也沒有正犯與幫助犯的明文規定；即便是刑法對教唆犯作了規定，其重點仍然在於解決教唆犯在共同犯罪中的作用問題，而非關注教唆犯的行為屬性，且教唆犯在我國是獨立可罰的；從犯也不是指限制的正犯概念意義上的從屬性共犯，而是指處理共同犯罪案件的量刑情節等。但是，先入為主地認為我國刑法採取了類似德日刑法的區分制，未必適切。

雙方觀點的爭鳴中，一個令人困惑的現象是歸責視角的相對缺位。歸責理論的興起是當代刑法教義學最突出的特色與成就之一。作為不法的一種特別形態，共同犯罪按理本應與歸責理論關係密切；區分制還是單一制的爭論，當然也無法自外於這股當代刑法思潮的影響。然而，迄今為止國內學界圍繞區分制與單一制的討論，卻鮮有從歸責視角加以深入展開者。本文認為，區分制與單一制的對立不是是否區分了不同的參與類型，也不是法條用語等形式上的表現，而是植根於各自背後的歸責理念。該理念的基礎在傳統區分制與單一制下有不同的理解，只有以歸責為視角，才能為考察二者提供更實質的契機。

在歸責基礎方面，單一制的三種類型，即形式單一制、機能單一制與限縮單一制，奉行的都是一種單一歸責的思維，儘管程度輕重有別。至於其在刑法教義學上產生的種種問題，相當大程度上是單一制以單獨歸責之視角看待共同犯罪的必然結果。此種分別獨自歸責所導致的後果之一是，數人共同犯罪而歸責之情形，與一人和自然力或者動物等共同作用而導致結果發生從而歸責之情形，在方式上就沒有了差異，因而其完全忽視了現代歸責理論區分自由律與因果律的決定性意義，並映射出其歸責基礎上的根本問題。實際上，所謂「自己的不法」以及各行為人均單獨著手等立論，均清楚地表明，單一制依據單一歸責主張單一行為人體系，其背後潛藏的是一種單一不法的觀念。這不僅忽略了共同犯罪行為在社會意義上的共生關係，也模糊了共同犯罪場合的不法內涵，容易造成其不法內涵的相對化，以及鬆動構成要件的界限。

相反，本文的觀點是，在一個被規範性地理解的社會裡，犯罪不是裸的行為事實，而是一種規範性的意義表達。既然在規範的視野里，數個行為人的行為所表達的是一種共同的意義，就不應人為割裂其社會意義上的共生關係。其中，正犯決定是否實施犯罪，該決定是在和共犯一起制定的如何實現犯罪的框架內作出的；正犯的決定也是共犯的決定，共犯理應概括承受；共犯在一定程度上確定了如何實施犯罪，只是該框架必須由正犯最終實現，所以，正犯實現犯罪時也承受了共犯的意義表達。在整體意義的表達方面，正犯與共犯誰也離不開誰，將其中的任意一人從共生關係中孤立出去，共同犯罪的意義表達便不再完整。也就是說，共同犯罪系各參加者以各自的方式在社會背景下共同塑造了同一個符合構成要件的行為，該行為及其結果是全體共同犯罪人的「共同作品」；直接實施者不僅為自己，也為其他共同犯罪人實現了構成要件；在歸責的意義上沒有直接者和間接者、自己的犯罪和他人的犯罪之分，而是數人實現了一個可共同歸責的共同不法。

另一方面，雖然在共同歸責的共同不法之體系下，正犯與共犯均為同一犯罪行為整體不可分割的組成部分，二者不是不同的行為類型，卻是不同的歸責類型。歸責類型的不同並非是指歸責的基礎和範圍不同，而是指歸責的程度不同。其中，正犯是歸責的核心人物，共犯是歸責的邊緣人物。作為一個整體，正犯與共犯的歸責基礎都是共同表達了違反規範或者侵害法益的意義，歸責的範圍都是行為整體。但在整體內部，基於構成要件明確性的要求，以及發揮刑法一般預防機能和合理體現不法程度輕重的必要，應根據各參加者在整體犯罪行為中的貢獻，在不法階層便區分出共同犯罪中的不同歸責類型。單一制將這種區分完全放置於事後的綜合量刑判斷，使歸責類型上的不同和累犯、自首等量刑情節混雜在一起，顯然不利於構成要件事前機能的發揮。

在歸責的視野下，正犯與共犯只是主要歸責者與次要歸責者的區別；區分主要還是次要歸責者的根據，不再和是否實施了構成要件行為或其一部分聯繫在一起，也和是否支配了法益侵害的因果流程或者起到重要作用等相脫鉤，而是指是否對構成要件的整體實現負主要責任。何謂負主要責任、何謂負非主要責任，必須透過規範地判斷某一行為貢獻所表達的意義，及其在共同塑造構成要件實現中的重要程度，並結合具體的構成要件予以類型化的思考。因此，處理共同犯罪時，首先應當考察各參加者的行為是否共同表達了違反規範或者侵害法益的意義，此時解決的是是否要歸責的問題；之後再區分其歸責份額之輕重，此時解決的是如何歸責的問題。

引入歸責的視角，不僅突顯出單一制的上述不足，也給傳統區分制歷來的理解帶來了以下衝擊。其一，傳統區分製為了區分正犯與共犯，在相當程度上撕裂了各參加者共同歸責的基礎。其二，傳統區分制過度重視是否實施了構成要件行為或其一部分，以致模糊了區分的實質根據。其三，傳統區分制執著於存在論和物本邏輯的方法論基礎，影響了共同犯罪理論的規範化進程。尤其是對於上述第二點，只有放棄僵化的限制的行為人概念，不再拘泥於是否實施了構成要件行為或其一部分，而是回歸規範化的歸責程度，傳統區分制飽受詬病的無法妥善區分正犯與共犯的問題，才可以得到很好的解決。放棄限制的行為人概念會損及構成要件機能的擔心是不必要的，因為在共同犯罪的場合，充足構成要件的原本就不只是自己實施了構成要件行為的人，而是共同犯罪整體；也只有將著手之後的共同犯罪的整體行為視為構成要件行為，才能充分反映共同犯罪的不法內涵，從而與單獨犯罪相區別。

經過前述分析，回頭再看我國刑法的相關規定，可以發現我國刑法採取的不僅是區分制，而且是歸責意義上的區分制。首先，我國刑法規定的共同犯罪條款並非僅僅旨在解決量刑問題。歷史地看，1997年修訂刑法時，立法者已經刪除了主犯從重處罰的條款，因此，認為主犯、從犯的規定旨在解決量刑問題的觀點於法無據。而在體系上，刑法第25條至第29條被規定在總則第二章「犯罪」中，於此不能無視立法者賦予共同犯罪的不法內涵。單一制論者可能反駁說，只有第25條是用來解決構成要件問題的，其餘條文則是解決量刑問題。但是，這一辯解難以成立。不妨設想，若果如所言，立法者應該像奧地利刑法那樣，將二者分開規定——奧地利刑法第12條規定的是構成要件問題，第33條（特別的加重事由）、第34條（特別的減輕事由）則規定了量刑問題。既然我國刑法並未將主犯與從犯規定為單純的量刑情節，主犯與從犯的法定刑就並不相同，這反而和分別為正犯與共犯規定了相對獨立法定刑幅度的德國刑法高度一致。

其次，除了量刑方面的理由，支持我國刑法採取的是共同歸責意義上的區分制的更實質的根據在於：其一，我國刑法明文規定的是主犯和從犯等概念，而未使用正犯和共犯的表述，因此不必像德日刑法理論那樣，緊緊圍繞是否實施了構成要件行為或其一部分來區分二者。從文意上看，只要在共同犯罪中起了主要作用就是主犯，是否親自實施構成要件行為或其一部分可能是重要的參考指標，但不一定就是區分準則本身。所以，將主犯和從犯理解為共同歸責的核心人物和次要人物有著充分的可能性。其二，主犯與從犯的分類與共同歸責的理念暗相契合。歸責意義上的區分制的前提是，承認所有共同犯罪人首先應當作為整體對構成要件的實現共同負責；在是否要負責這一點上，全體共同犯罪人不分彼此；只是在不法歸責的輕重上，才劃分出核心人物和邊緣人物。主犯與從犯的分類和上述前提幾乎完全一致，因為所謂主從既意味著各方行為人是一個整體，否則無所謂主從，又意味著在同一個整體內有進一步區分主次的必要。

我國刑法學界之所以在區分制還是單一制的問題上爭論不休，其根源之一在於形式地理解了作用分類法和分工分類法，並分別賦予兩種分類法以不同使命。相反，如果不拘泥於正犯與構成要件行為的關聯，兩種分類法的距離或許並沒有那麼遙遠。經由作用分類法的規範化和分工分類法的實質化，二者完全可以在共同歸責的意義上達成一致：對構成要件的整體實現在規範意義上起主要作用的是主犯，否則是從犯；其中，所謂的主要作用並不局限於實施構成要件行為或其一部分，而應根據其在共同歸責中的意義份額規範地予以認定。如此一來，既不是單一制，也不是傳統區分制，而是歸責意義上的區分制便成為我國刑法的當然立場。