鄒海林：再論人格權的民法表達（上）

鄒海林

中國社會科學院法學研究所研究員，教授、博士生導師。

摘要

人格權概念的不確定性，對人格權的民法表達有重大影響。在民法典上，人格權的民法表達未呈規範體系化而是碎片化，這是科學表達內容和範圍不確定的人格權之最有效方法。人格權的民法表達目的不是為了建構規範體系，也不是實現人格權的民事權利化，僅在於將自然人的固有人格利益納入「民事權益」範圍而受到民法的保護。人格權的民法表達應當體現人格權的固有性、專屬性以及排除妨礙性特徵。不具有專屬性特徵的姓名權和肖像權，以及不具有固有性特徵的法人人格權，雖為民事權利但非人格權。人格利益的商業化利用與人格權無關，人格權的民法表達不應介入與自然人的人格利益有關的所有問題。關鍵詞：人格權，民法表達，人格利益，民事權利

人格權及其民法理論始創於德國。如今，人格權的民法表達，即人格權的民法理論以及民法上的人格權規範構造，已成為大陸法系民法理論和民法制度中的獨特現象，亦為我國民法理論和民事權利保護制度建構的重大問題之一。隨著我國民法典的編纂，人格權在民法典中應當以及如何進行規定，更成為我國民法學的前沿問題而被重量級的學術刊物反覆提及。就人格權的民法表達而言，不論是基於人格權的立法論抑或解釋論，我國學者的理論研究範式多多少少都帶有「自說自話」的色彩，在人格權的民法表達方面遠未形成共識。人格權的民法表達作為一種理論，要講究科學性；但作為一種法律工具，不但要講究科學性而且要講究技術性。

一人格權的民法表達現狀

在世界範圍內，有人格權，就有人格權的民法表達。學說上關於人格權及其相關民法制度的討論，多出現在法典化的大陸法系民法學中；而相同或類似問題的討論，卻少見於英美法系的私法理論。法國、德國、瑞士以及日本等傳統大陸法國家的民法（典）均沒有正式使用人格權這一概念。新生代民法，如衣索比亞民法、越南民法以及俄羅斯民法等，同樣沒有在其法典中正式使用人格權。再者，在這些法典中，更缺乏直接和完整表述人格權的規範，相應地也就沒有建構以人格權為軸心且相對獨立的「人格權法」。人格權及其保護作為一種法律現象，始終存在於這些法典中，但更多地則表現在民法學說和司法實務上。例如，《德國民法典》規定了自然人的姓名權，學者稱其為德國民法上的「特別人格權」。然而，德國民法對人格權的保護，則主要圍繞《民法典》第823條規定的人格利益和其他受保護的權利展開，並經過司法實務創設了一般人格權。總體而言，在已有的民法典中，人格權的民法表達在民法典中是碎片化的。

民法典中的人格權規範，散見於民法典的總則以及相關的分則部分，主要是對人格權的確認和保護作出的宣示性表達。究竟是什麼原因造成了人格權規範的碎片化，以至於到目前都難以在民法典中消除人格權規範的碎片化狀態以實現對人格權的民法表達的體系化？現有研究就其成因提供了許多線索，而且也較深入地涉及到了複雜且處於糾結狀態的法哲學和社會倫理命題，但結論多少都讓人覺得不怎麼靠譜。必須承認的是，在民法制度的建構上向來都不缺乏理論支撐，人格權問題也是一樣的。尤其是，自第二次世界大戰以來，人格權問題被人們提升到優於財產性權利的地位，日益受到司法實務等社會各界的重視，形成了人格權保護擴張情形下的「造權」衝動，呈現出加速推進人格權及其保護制度發展的趨勢。然而，人格權的民法表達之法狀態仍沒有什麼改觀，至多是對人格權規範的碎片化有所增補，能否在概念和制度構成上形成得以同物權法或債權法相提並論的「人格權法」，答案仍然未知。

人格權的民法表達的規範碎片化狀態，成因或許相當複雜以至經歷了百餘年的梳理，仍然難以解釋清楚；原因或許十分簡單以至於人們都不願意承認。既有事實表明，《德國民法典》的立法者因為對人格權的「確定性」存疑而無法給一般人格權「劃界」，如自然人的尊嚴，以至在法典中沒有規定一般人格權。如此一來，德國民法只能選擇部分人格利益並將之法定為「特別人格權」，諸如姓名權、著作人身權、肖像權以及數據保護4種，這些類型化的權利只好零散地表述在德國民法中，但它們是名副其實的民事權利。對於自然人的生命、身體、健康和自由這些人格利益，雖然其指向清楚而基本可以確定這些人格利益的邊界，但因缺乏將其法定為民事權利的方法，德國民法始終未將其作為「特別人格權」對待，而是將之表述為侵權行為法保護的「法益」。德國民法上的人格權，是由民法典已經表述的特定人格利益（自然人的生命、身體、健康和自由）、民法典規定的「特別人格權」和其他權利形成的混合體。人格權作為諸多利益和權利的混合體，人們無法從中抽象出能夠反映人格權本質且又能準確表達人格權邊界的概念，因此人格權一開始就成為一個模糊的、內容不確定的概念。經德國法院的實踐而創設的「一般人格權」，雖可以表述為受尊重的權利、言論不受侵犯的權利以及不容他人干預私生活或隱私的權利，但仍然無法對之劃定一個明確和無爭議的界限。到如今，人格權概念的不確定性在德國民法上仍沒有實質性的改善。其他國家如法國、日本的民法（典）所表達的人格權，情形也基本相近或類似。在成文法上，概念是法典所規範的事項得以形成制度和體系的基礎，人格權概念甚至其類型的不確定性使得人格權規範在概念高度抽象且結構嚴謹的民法典中難以有所表現。人們在使用人格權這一概念時又帶有很大的隨意性，人格權幾乎成為諸多人身非財產性權利和利益的代名詞。與其說人格權是一個法律概念倒不如說其更像一個傘形術語，足以容納與人格利益有關的所有權利和利益，而不論這些權利或者利益相互間是否彼此依存、性質上是否相同。在人格權概念或其類型難以確定的情形下，民法典不可能以民事權利的法定來構造人格權受保護的制度體系。因此，民法對人格權的碎片化規定是人格權概念的不確定性造成的。民法典難以利用民事權利法定主義的制度工具，實現對人格權在種類、內容、權利的享有和變動、權利消滅以及權利救濟的體系化規定。人格權概念的不確定性促使民法典將許多具體的人格利益法定為民事權利，但立法技術上仍難以實現人格權整體向民事權利體系的融入，至今都難以改變民法表達人格權的規範碎片化命運。

在新生代民法上，人格權規範仍然呈現出碎片化的狀態。例如，關於「人身權」或者「人格權」，《越南民法典》和《衣索比亞民法典》都有相對集中的規定。暫且不論這些新生代民法典的集中規定在立法技術上的科學性，只是觀察這些法典所規定的與人格利益有關的權利類型，就不難發現其人格權規範相互間聯繫鬆散，而且在權利類型的選擇上存在很大差異。例如，越南民法規定的諸如確定民族權、國籍權、勞動權、自由經營權、自由創造權，就不曾見於衣索比亞民法；而後者更加關注的則是自然人由「憲法所保障的人格權和自由權」，強調了民法上的人格權與憲法上規定的人格權之間的聯繫。這些新生代民法中的人格權規範，絕大多數仍然為宣示性條款，充其量只是對人格權的「類型化」作了一些更細緻的表述，仍不足以形成確定人格權的概念及其邊界的普適標準，仍然繼續維持著人格權的民法表達的碎片化狀態。在這些法典中，立法者選擇應受保護的人格利益並將之集中規定，形式意義大於實質意義，形式上的集中並無助於消除人格權規範實質上的碎片化狀態。在這些新生代民法中，人格權仍然沒有擺脫其傘形術語的命運。總之，人格權概念的不確定性阻礙了這些新生代民法建構制度體系相對完整的「人格權法」，人格權的民法表達在這些法典上仍舊走在規範碎片化的老路上。

我國《民法通則》在「民事權利」一章（第5章）中單設「人身權」一節（第4節），在「人身權」一節中，用8個條文對人身權作了較為系統和集中的規定；在「公民」（第2章）和「法人」（第3章）、「民事責任」（第6章）中，也有許多涉及人身權的確認和保護的規定。在一個基本法中，規定如此眾多的人格權條文，這在世界各國民事立法中是罕見的；將人身權與物權、債權、知識產權並列作出規定，是一個重大的體系突破。《民法通則》對我國的私法制度建設尤其是自然人的人格利益的保護具有劃時代意義。但是，《民法通則》產生於20世紀80年代，如果說立法者當時就有以人格權統攝《民法通則》所規定的部分「民事權利」之意圖，那不是事實。特別是，《民法通則》的上述規定列舉的「人身權利」，並非都是性質相同的權利。如生命健康權、尊嚴以及名譽權並不是真正的民事權利，民事權利僅有姓名權、名稱權、肖像權。《民法通則》雖在同一節中規定上述權利，但在法技術上不講究這些權利的表達位序和邏輯，甚至對其他涉及自然人的固有人格利益，如隱私，都未加以表述。此外，《民法通則》在規定這些權利時，更沒有在這些權利之間構建實質性的聯繫。故《民法通則》對人格權雖有形式上的集中規定但缺乏自成體系的價值中樞，仍表現為人格權規範的碎片化狀態。

我國主流民法觀點將《民法通則》規定的部分「人身權」定性為人格權，充其量只是以人格權概括表述《民法通則》規定的人身權而已。對於人格權的認識，我國民法理論雖有近30年的爭論並提出了諸多獨特的觀點，如人格權不是民事權利而是憲法性權利，人格權概念的確立以人的倫理價值外在化為前提，人格權的概念是對某些具體人格權進行抽象概括而提煉出來的，也是為了在民法的權利體系中與物權、債權等相區分而提出的，等等，但人格權概念應當表達的內容及其範圍，卻遠未取得社會各方面的承認或接受。

在我國現階段，人格權的民法表達與其說是一個立法或者實務的價值判斷問題，倒不如說是一個理論認識問題。作為一個理論問題的人格權之民法表達，雖在我國民法上尚缺相應的規範論據，通過域外法的比較研究來解釋我國的人格權的民法表達之「實然」和「應然」狀態，因為缺乏比較和討論人格權的共同觀念平台，實際上也不怎麼靠譜。在沒有消除人格權規範的碎片化狀態的成因之前，不具備條件去設想人格權的民法表達之體系化發展趨勢。這就是說，民法典如何表達人格權概念的不確定性，規範碎片化或許是相對科學的方法，作為規範人格權概念不確定性的法律工具或許也是更有效的。

二人格權的民法表達目的

人格權的民法表達目的，在於明確人格權的民法表達的正當性理由。民法表達人格權的目的是賦予自然人的固有人格利益受私法保護的效果，即以人格權規範將自然人應受保護的人格利益納人民法規定的「民事權益」領域，以使其切實受到民法的保護。在民法上，人格權只是一種同質於自然人的人格利益的「私權」。自然人「人之為人」不可或缺的人格利益，為自然人的固有人格利益，常表現為人的尊嚴、生命、自由、平等、生存（安全）、身體、健康、名譽和隱私。所有這些人格利益，不論其結構簡單抑或複雜，都有邊界模糊的問題存在。人格權的民法表達不是要消除人格利益的模糊邊界，而是要將無法消除模糊邊界的人格利益表達為受民法保護的「私權」。「人格權也需要通過法定的權利來保障。在民法中規定人格權，詳細地確認其內涵、外延及保護方法等，並沒有因此削弱其神聖權利的性質，相反能更好地保護人格權。從應然和實證關係的角度看，人格權是一個不斷被『發現』的權利，人類社會越發展，法治國家越成熟，人們對於人格權的理解就越充分、豐富，人格權實際上是與人類社會文明發展程度相適應，是一定的文明程度、文化傳統、倫理道德和價值取向的法律表達，是一個永遠開放，不能窮盡的觀念與價值範疇。;

民法典對人格權予以「民事權利」的規定，只是人格權的民法表達方法之一。民法典如何規定人格權，應當以人格利益應否以及如何受民法保護的狀態相關，而與民法典採用什麼樣的結構形式規定人格權沒有必然的關係。如前所述，人格權概念具有不確定性，人格權的民法表達只能表現為規範碎片化。但是，這樣的表達形式並非人格權的民法表達之局限性，亦非人格權的民法表達之缺陷或短板，其恰恰是民法表達人格利益受民法保護的工具之優勢，將不能在民事權利體系中準確、完整表達的人格利益，都能納人民法保護的「民事權益」範圍。這就是說，人格權的民法表達未採用相對獨立的規範體系或結構，並不影響而且也不會妨礙立法者依照人類良知和社會倫理將其發現並能夠識別的具體人格利益納人民法領域而加以保護。人格權規範的碎片化是民法典對人格權概念的不確定性的科學表達方式。在這個意義上，人格權的民法表達，不以形成相對獨立或「形式完整」的人格權規範為目的，僅以實現民法對人格利益的保護為目的。

人格權不是我國民法理論獨創和專用的概念。除民法外，其他法律理論（包括憲法）也都會涉及人格權及其保護的問題，人們在民法之外也廣泛使用著人格權這一概念。在不同的法律領域，以同一用語表達相同或者類似的法律概念是有可能而且也是必要的，法律概念為「統一地和一致地調整或處理相同或基本相似的現象奠定了基礎」，「可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具」。但就人格權而言，因為人格權概念的不確定性，人們在不同的法律領域使用的人格權是否表達了相同的含義，則要具體分析。

當討論民法規定的人格權時，必涉及德國1949年頒布的《基本法》第1條（「人格尊嚴」條款）和第2條（「自由發展人格的權利」條款）。「德國基本法中的基本權利規定同時也是一種客現價值秩序，其作為憲法上的基本決定而對所有法領域發生效力。」故有學者認為，德國《基本法》的上述規定構築了德國「人格權法」理論的基石，並開啟了將人格尊嚴這一倫理價值實證化的立法先河，對世界「人格權法」的發展產生了深刻影響。依此表述，似乎沒有區分憲法規定的人格權與民法上的人格權之必要，二者具有相同的法律含義，而憲法規定的人格權使得人格權的民法保護和發展平台更加廣闊。但這是否意味著人格權的憲法表達使人格權的民法表達失去意義，並可以憲法上的人格權替代民法上的人格權？有學者斷言，人格權在本質上為憲法上的權利而非民事權利，人格權的地位高於民事權利，人格權應該是憲法賦予的一切人的基本權利，民法的任務僅在於用產生損害賠償之債的方式對之予以私法領域的法律保護。民法典應當從「保護」之角度出發而非從「設權」之角度出發，對一般人格權與各具體人格權作出規定。

事實上，人格權的民法表達在先，憲法規定的人格權出現在後。相比德國民法理論提出的人格權和德國《民法典》規定的特別人格權，德國《基本法》的上述規定晚了半個世紀。憲法規定的人格權是否具有優於或者取代人格權的民法表達之效用，仍然值得討論。除此以外，有兩個基本事實應當引起注意：其一，德國《基本法》就「人格尊嚴」和「自由發展人格的權利」所作規定，並不具有創設私法上的「民事權利」的價值。在憲法理論上，憲法規範對人格權的表達，僅在於宣示「人格尊嚴」和「自由發展人格的權利」是一種國家都不得侵害而且還有義務確保其不受妨礙的公共秩序，其所要處理的關係是國家與個人之間的關係，此與民法所面對的私人領域的關係完全不同。德國《基本法》沒有而且也不可能為自然人的人格利益之民法保護提供依據。故法院不得不在《基本法》的規定之外通過解釋方法的運用，發展形成受民法保護的「一般人格權」。德國民法上的「一般人格權」並非德國《基本法》所表達的人格權[26。]其二，德國《基本法》就「人格尊嚴」和「自由發展人格的權利」所為規定具有特定目的，即「《基本法》強調保護人的尊嚴，是對國家社會主義統治時期踐踏人類尊嚴行為的回應」。德國民法上的人格權則不具有這樣的特定目的。

以上兩個事實表明，憲法規定的人格權與民法上的人格權是性質完全不同的「權利」或「利益」。這樣一來，我們就可以很容易理解，憲法規定的人格權不是民法規定的「私權利」或者「民事權利」，其與《德國民法典》第12條所規定的姓名權（特別人格權）更有本質的差別。從這些事實中無法得出結論：人格權不是民法上的「權利」而僅是憲法上的權利。德國法院創設的一般人格權是通過解釋德國《基本法》的「人格尊嚴」與「人格平等」的保護性規定並經由法院創設的人格權，屬於《德國民法典》第823條第1款所稱的「其他權利」中的「框架性的權利」。這就是說，經由憲法規範表達的人格權，未經民法表達是難以受到民法保護的。人格權的民法表達是人格權獲得受民法保護之地位的工具。

因此，對於自然人的人格利益，不論憲法規範或者其他法律是否有所規定，若要受到民法的保護，應當經由民法表達而將自然人的人格利益「法定」為受民法保護的利益；未經民法表達的人格利益，是不受民法保護的。人格尊嚴的憲法規範只是在宣示一種公共秩序而並不具有創設民事權利的效果，將憲法規範表達的人格權等同於民法上的人格權，多少都是不嚴謹的。我國《侵權責任法》第2條規定：「侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。」上述規定使用「民事權益」一詞，就是民法對受民法保護的民事權利和利益的科學表達，十分精準地揭示了民法所保護的「權益」之性質[29。]不論人格權是否為憲法所規定之權利或者公共秩序，都有經由民法規範的技術性安排而規定為受民法保護的利益之可能甚至必要。

三人格權的民法表達方法

人格權在民法上的概念具有不確定性。人格權概念的不確定，主要是指自然人的人格利益的邊界不清晰而無法窮盡所有應受保護的人格利益。人格權的民法表達就是要在邊界不清晰的人格利益中，發現和確認應受保護的人格利益。

民法上的權利具有確定的概念。確定的概念是指概念的特徵已經被窮盡地列舉，而且它所列舉的特徵屬於在該概念的涵攝上所不可缺少、不可替代的特徵。這些特徵是將一個具體事項涵攝於某一概念下的充分必要條件。至於哪些特徵是必不可少的、不可替代的，其取捨取決於創設該概念的目的性的考慮。就人格權而言，人們無法窮盡地列舉人格權不可或缺的特徵，以致無法形成人格權的確定概念。或許德國民法學者已經放棄要將人格權概念確定化的嘗試，因為在他們看來這是不可能的事情，德國民法並無任何意圖要建構相對獨立並成體系的「人格權法」。民法表達人格權的基本方法是將自然人應受民法保護的固有人格利益類型化或具體化。

關於人格權的民法表達方式，我國民法理論主張民法典應當規定一般人格權和具體人格權。有觀點主張，僅自然人有人格權，民法應以自然人的自由、安全和人格尊嚴表達一般人格權，而具體人格權則應當包括生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權和隱私權等。另有觀點主張，人格權為一種獨立的民事權利類型，自然人和法人均有人格權。民法典應當將自然人的人格尊嚴、人格平等和人格自由表達為一般人格權，而將生命權、健康權、身體權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、信用權、榮譽權、自由權、隱私權、婚姻自主權等表達為具體人格權。由上述可知，學者對於民法表達的人格權類型仍然是存在較大分歧的，分歧仍然來自人格權概念的不確定性。人格權概念的不確定性，將決定人格權的民法表達方式，尤其是對於人格權可否藉助民法特有的民事權利構造工具實現受民法保護的目的具有決定性作用。

我國民法理論以人格權為民事權利的先驗性結論，來解釋和構造民法中的人格權規範。「人格權是一種獨立的民事權利類型。」但是，《民法通則》有關人身權的集中規定，因為缺乏人格權規範自成體系的價值中樞，仍表現為人格權規範的碎片化。人格權規範的碎片化同時表明，人格權至多可以表述為《民法通則》規定受保護的多種形態之人格利益或民事權利的集合。僅以人格權概括民法規定的有關人格利益和人身權利，而不對其具體權利或利益進行性質上的區分，是無法消除人格權概念的不確定性的。正如一位法國學者對法國民法上的人格權作出的評價，從實體內容上看，通過權利的不斷疊加，人格權出現在《法國民法典》中，但立法者卻從來沒有真正考慮過要對人格權的概念進行界定；在這些權利當中，很難觀察出一種真正的人格權的理論。幾乎相同的情形，同樣發生在我國。從我國《民法通則》第5章有關「人身權」的規定中，除法定的姓名權、肖像權是名副其實的民事權利外，其他如生命權、身體權、健康權、隱私權、名譽權以及人格尊嚴等具體人格權，雖有可以基本確定的內涵，但其是否屬於我國民法規定的民事權利？將上述權利和利益歸集在一起，是否就相等於人格權？對此問題作肯定回答，估計沒有那麼簡單。否則，人們對人格權的爭論就不會這樣長期持續著。人類社會對於自然人的固有人格利益的認識是無止境的，人格權概念的不確定性恐怕真的是一個無解的命題，人格權規範難以承載超出原則規定外的更多內容而不具有「獨立成編」的條件，但這並不會影響人格權的民法表達方式。

人格權的民法表達方法，應當以人格權的必要特徵為基礎。對於人格權的特徵而言，我們雖不能窮盡人格權的全部特徵，但仍能歸納出人格權區別於民事權利的必要特徵，以相對固定人格權的範圍，這樣就可以實現人格權的民法表達。一般而言，固有性、專屬性和排除妨礙性為人格權所具有的必要特徵。

人格權是自然人的固有人格利益。人格權通常被表述為「人之為人」固有的，並以維護「人之為人」的全部要素的權利。在這裡，自然人的固有人格利益多為具體人格利益，如人的尊嚴、生命、自由、平等、生存（安全）、身體、健康、名譽和隱私等，其相互間呈現依存的狀態。這些固有人格利益是自然人作為法律上的主體具有的內生性倫理價值，缺乏將其外化為權利客體的正當理由，以及將這些利益真正外化為權利客體的法律工具。在這個意義上，人格權根本就不可能是民法規定或創設的民事權利。因此，人格權的民法表達並不需要將自然人的固有人格利益法定為民事權利。

人格權為自然人的專屬權利。人格權以自然人的固有人格利益為其內容，雖可以體現為人的尊嚴、生命、自由、平等、生存（安全）、身體、健康、名譽和隱私等諸種利益，但所有這些利益都無法脫離自然人的人格而獨立存在。人格權是與自然人的人格不可分離的權利和利益。人格權的專屬性表明自然人的固有人格利益不得和他人分享，其專屬性不會因為人格權的具體表現形式的差異而有所不同。因此，人格權的專屬性為民法表達人格權的固有內容，人格權的民法表達在內容上不得有悖於人格權的專屬性。

人格權為自然人排除他人一切妨礙的權利。在我國民法理論上，為了說明人格權為一種民事權利，多將人格權表述為支配權。需要注意的是，支配權為民事權利的一種類型，表現為人對權利客體的支配，而人格權恰恰不具有權利客體，當無支配性可言。有學者言，生命權、身體權、自由權等人格權，非直接支配自己之生命、身體、自由等人格之全部或一部分之權利，此等權利之內容，在不被他人侵害而享受生命、身體之安全、活動之自由。事實上，人格權之所以受到法律保護，並不在於其是否為支配權，而僅在於人格權所具有的排除妨礙性。這就是說，人格權的民法表達無須關注人格權是否具有利益支配的功能，應當特別凸顯的內容則在於人格權不受非法侵害。因此，人格權的民法表達應以排除妨礙性將自然人的固有人格利益納人民法保護的範圍為必要。

人格權的固有性、專屬性和排除妨礙性，作為人格權的必要特徵，使得人格權不僅區別於民事權利，而且超然於民事權利體系而存在，民法對人格權的表達應當體現出這些特徵。這樣，人格權又成為民法表達自然人的固有人格利益的法律工具。人格權的享有不取決於民法的規定，因其固有性而源於自然人的出生、失於自然人的死亡；人格權因其專屬性而不得轉讓、處分、拋棄以及繼承，並因其排除妨礙性而受民法的保護。人格權雖可以體現為自然人的尊嚴、生命、自由、平等、生存（安全）、身體、健康、名譽和隱私等具體人格利益，但因其概念的不確定性而呈現出具體人格利益的開放性。人格權的民法表達有區分一般人格權和具體人格權的必要，但這種區分仍應當以人格權的固有性、專屬性和排除妨礙性為基礎。因人格利益的擴張而衍生的、不失固有性和專屬性的人格利益，仍為人格權的組成部分；否則，不得以人格權論。例如，民法上的姓名權和肖像權不應當以人格權論。人格權的民法表達若不能堅守人格權的上述必要特徵，就會發生以民事權利統攝人格權而下移人格權位階之現象，形成混淆人格權與民事權利的理論誤區。例如，以權利法定主義的邏輯（人格權是民法規定的權利）替代人格權的固有性，以人格利益的外在化邏輯（某些人格利益外化為權利客體）緩和人格權的專屬性，以人格權為支配權的邏輯定性人格權的民事權利性質等。

姓名、肖像作為自然人的人格利益或其外在化形式，是否屬於自然人的固有人格利益，是可以討論的。民法規定的姓名權、肖像權，有自然人的人格利益外化後的載體，如姓名、肖像、形象等。這些載體所表達的人格利益，均為自然人後天取得的利益，還可以與自然人的人格（主體地位）發生分離，其存在更不以公共秩序為必要，已成為民事權利支配的客體。姓名是自然人相互間進行識別的符號或標記。「姓名包括自然人的正式姓名、筆名、藝名、字、號、別名、職務稱呼、民間習慣稱呼、綽號及互聯網用名等。」自然人對其姓名享有的權利在排除妨礙性上呈現日益弱化的趨勢。肖像為自然人的外在形象，也主要起識別自然人的作用，以之為客體的肖像權有支配性和收益性，對肖像權的保護與其說是保護自然人的精神利益不如說是保護其財產利益。因此，自然人的姓名、肖像不同於自然人的固有人格利益，將姓名權和肖像權稱為人格權，客觀上有誇大其維護自然人人格利益作用的嫌疑。

姓名權和肖像權是民事權利法定主義的產物。姓名權、肖像權具有民事權利的特點或屬性：絕對性、支配性和排除妨礙性。以民事權利表達的姓名權和肖像權，通過權利法定主義的工具固定其內容，屬於封閉性權利，內涵和外延確定，權利邊界清晰，民法權利體系可以對之予以清晰的表達。人格權所承載之自然人的固有人格利益，並非真正的民事權利而是一種公共秩序。人格權概念的不確定性，以及民法缺乏對人格權予以劃界的有效法律工具，使得人格權具有開放性，這是民法典無法以法定主義對待人格權的重要原因。將自然人的姓名權、肖像權和人格權作同質化處理，在人格權的民法表達方式上混淆了姓名權、肖像權概念的確定性邏輯與人格權概念的不確定性邏輯；以此為基礎建構相對獨立和完整的「人格權法」制度或體系，在民法表達的科學性與技術性上都會有所不足。人格權具有的公共秩序屬性，非經民法表達，無法彰顯其私權受民法保護的屬性。在這個意義上，人格權不是民事權利，理論上將人格權作為民事權利的一種而將人格權和財產權並列，本身也是不嚴謹的。人格權的民法表達有必要對自然人的固有人格利益予以重新排列，不再把姓名權、肖像權作為具體人格權，姓名權、肖像權不應當繼續留在人格權陣營中。以民事權利定性的姓名權、肖像權，與以自然人的固有人格利益為本體的人格權相比，幾乎已經失去了所有的人格魅力。民法理論上所稱法定化的「具體人格權」，以姓名權和肖像權為典型，實為一種無形財產權，但又因其涉及自然人的人格利益，有學說稱其為「人格財產」。自然人的姓名權和肖像權既非物權亦非債權，不能規定於物權法或債權法中，較適合原則規定於「民法總則」有關自然人的章節部分，或者另行制定專門法律予以全面規定。

除此以外，人格利益因外化為權利客體者，不限于姓名和肖像，還包括自然人的身體以及身體的組成部分。自然人的身體以及身體的組成部分，諸如器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，若其利用符合公序良俗或社會倫理，可以脫離自然人的人格而獨立存在，成為民事權利的客體，因此而發生的權利並非人格權，或為物權或為債權。人格權的專屬性，不允許本人對人格權承載的本人身體利益的處分和拋棄，儘管本人對自己的身體擁有無限的利益。在這個意義上，涉及自然人的身體或身體的組成部分的利用，不應當表達為人格權規範的內容，亦非人格權的內容的例外；依法利用身體或身體的組成部分，屬於財產權法的規範內容。這就是說，當人格利益外化為權利客體時，民事主體如何實現對這些利益的支配，不是通過「人格權法」來完成的，多是通過其他的專門法律（如涉及知識產權、人體試驗、器官移植、商業秘密、反不正當競爭等法律）來完成的。

在私法領域內，人格權維繫個人與個人相互間的平等和有尊嚴的法律地位的基本價值或公共秩序。人格權的民法表達可以是原則性的，也可以是具體的，如何表達取決於立法者對自然人的固有人格利益的選擇。人格權的民法表達，不以將自然人的固有人格利益「民事權利化」為必要，而是將其作為民法上的公共秩序予以貫徹，並將不得轉讓、處分、拋棄人格權的民法限制措施規定為人格權的內容。人格權的民法表達方式，不以民法典對自然人的固有人格利益予以明文規定為限，在民法典的規定外，還有法理、習慣甚至裁判解釋（包括司法解釋）亦可將民法典未規定的人格利益納人受民法保護的「民事權益」之範圍。憲法或者其他法律規定的受保護的人格利益，可以作為解釋某種人格利益受民法保護的依據。

人格權的民法表達並沒有使得人格權規範在各國民法典的結構上獲得與物權、債權以及親屬權之相同的獨立地位，即人格權規範在民法典分則中獨立成編。無論以「立法者不重視對人格的保護」或以「人格權與主體密不可分，故在主體制度中予以規定更為科學」等進行解釋都很難有說服力。同樣，在民法典中將人格權規範「獨立成編」，就能更好地實現民事主體的人格權的保護，也是一個未知數。在民法的結構體系上，人格權規範之所以不能像物權、債權、親屬權那樣自成體系，主要還是因為缺乏將人格權規定為民事權利（主觀權利）的手段和條件，以及人格權受妨礙時的救濟不具有獨特性和多樣性，在已有的民法典結構體系中難以為人格權規範找到合適的發揮作用的空間，更不能為救濟人格權受到妨礙時提供不同於民法規定的侵權責任救濟的其他方法。人格權規範在我國民法典中應否「獨立成編」，不應當成為人格權的民法表達的核心問題。我國民法理論應當更多地關注人格權的民法表達之科學性和技術性，如人格權的必要特徵、人格權的類型化及邊界、人格權與民事權利的劃界等問題。

來源：《比較法研究》2016年第4期