賀衛方:中國法律職業意識的覺醒（下）

從法律職業的視角來觀察我們法律制度的建設，可以發現還有一個非常重要的方面，那就是法律職業者非常重視決策模式的統一性。決策的統一性意味著同樣的事情同樣地對待 。我們過去常會想到底是人治好，還是法治好？人治也不是一點也不好。人治的最大的問題是一個人常常會變化。再好的領導人，也可能由好變成不好。人治的特點是，我們處理問題 的時候，比如處理糾紛，不是以我們以前制定好了的規則為依託。比如有一個人到電教室里去了，把一部電腦偷出來了，哦，我們發現這個偷東西的人家裡很窮啊，於是就說，算了， 判半年徒刑得了。第二天又發現一個偷電腦的，這個人家裡很有錢，有錢你還偷電腦？判個十年有期徒刑吧。決策不統一！這種過程充滿了個別化的考量。這就是人治的思路。這樣做或許可能還是真有合理的一面，因為我覺得窮人值得同情。這是人治的思路。但是法治的思路強調的是，同等的事情，同等地對待，而不是這麼細緻入微的區別對待。我自己曾經對中國的法律歷史下過一點點功夫。我試圖思考一下在古代中國到底是什麼因素使得我們這 個民族兩千年來還沒有建立起良好的法律秩序。我們這個民族是很不幸的，因為兩千多年來，總是一治一亂！我們的歷史總是這樣的，農民起義，建立起來政權，接著就是腐敗，然後又是農民起義！到底是什麼樣的機制、什麼樣的環節出了問題，使得這個民族總是動蕩不已， 即使在和平年代人民的權利也得不到很好的保障？後來，我差不多找到答案了。這個答案是 從閱讀《水滸傳》的過程中得到的。我在大前年的時候曾經對《水滸傳》做了一番很認真的閱讀。我是不讀不知道，一讀嚇一跳！我發現《水滸傳》是一部關於司法制度的小說！它形象地說明了如果一個國家對同樣的案子不同樣對待的話，將導致什麼樣的後果。在108將 中，有一些人本身就是一些惟恐天下不亂的分子，像李逵先生，這樣的人整天拿著大板斧砍來砍去，就像天生的犯罪人，或許他的體內本來就存在犯罪的基因。（笑）但是其中有不少 人其實是不至於非走上梁山不可的，比如說林沖。林沖先生是京城80萬禁軍教頭，是軍界的高層次的人物，他的爺爺也是軍界的高層次的人物。你說他這樣級別的人物何至於走上梁山 ，何至於成為梁山的非常重要的「骨幹分子」？（笑）問題在於他遇到案件了。林沖的太太長得很漂亮，是出名的美人。她出去逛廟會的時候遇到高衙內，高衙內對林太太進行「性騷擾」。（笑）結果兩家就結下了冤讎。最後，林沖被人設計陷害了，他拿著刀進了「中央軍 委辦公廳」了。（笑）大家知道，這樣的案件如果發生在現代社會裡，這本身不是什麼嚴重的問題。林沖馬上打電話給他的律師，說是我遇到事兒了，你趕快來吧，我需要你來保護我 的權利。然後，警察在逮捕他的時候還要給他交代他的權利，「你有權保持沉默」。（笑）法院的司法過程非常公正。最後判決的結果是，林沖無罪釋放，高逑被判處有期徒刑15年。 這樣，事情就了結了。但是當時的司法制度有嚴重的問題。腐敗是第一大問題，第二大問題是我們沒有辦法預期一個法官將會做出什麼樣的判決，即使他是公正的。因為他遵循的是人治的思路。古代官員選任機制的結果是，官員的特色和文人的特色結合在一起。科舉考試考查的是一個人對古典、歷史的掌握，對古典文獻的把握和運用能力。一個人寫的文章是否漂亮，一個人的詩寫得如何，書法如何，是考查的關鍵。它考查的不是你的法律知識。法律語言本身就意味著一個人思考的嚴謹和精細！有一些辭彙，我們學法律的人不喜歡，比如「 罪大惡極」、「不殺不足以平民憤」。我們要對這些辭彙進行置疑，罪多大？惡多極？你不 能這樣簡單籠統地說罪大惡極！我們喜歡的是一種非常嚴格、限定的描述方式。但是，我們古代的官員選拔制度所選出來的官員的思維普遍具有模糊性的特徵。他們的思維不是我們所說的legal reasoning，一種法律的推理。法律的推理嚴格地遵循著相關的邏輯。按照形式邏輯的推理，我們把案件的事實作為一個大前提，把法律條文作為小前提，判決結果作為結論。在這個思考的過程中，我們並不受別的因素的干擾和影響。但是古代社會的法官們是不 會按照邏輯去判決的。研究思想史的朋友可能體會得到，中國古代思想的一個最大的特點可以說是不講邏輯。它沒有邏輯的論證，一會兒是天理，一會兒是人情，最後才是國法。你也不知道天理、人情究竟是什麼東西，你也沒有辦法到天上去問一問天理是什麼東西。所以，他們在判決一個案件的時候，常常是以解決個案為目標，而不是以嚴格地遵循從前的規則為目標。有時候，這個過程還會遇到其他因素的干擾。「假不假，白玉為堂金作馬」。這些因素的干擾使我們更難以對案件的結果做出預期判斷。他們運用的語言也是非常獨特的。我們古代社 會的官員，像包拯這樣的官員，他們使用的一套語言簡直是奇妙無比。這種語言講究對仗，名詞對名詞，動詞對動詞，虛詞對虛詞，實詞對實詞，遣詞造句簡直就是講究得不得了。他 們基本上是用寫詩的方式來寫司法判決的。但是這樣的判決書怎樣去容納法律的推理？他思考的是，怎麼才能寫得漂亮，怎樣引用典故才好，怎樣才能讓後人看出來這是一個妙判。從法律的角度來看，這樣的妙判可以說是一文不值。因為他不能夠容納嚴格的法律推理，法律推理的缺失使得司法的決策變成了文人們宣洩自己的豪情的過程！這又如何來保障我們的司 法過程變成法律的規則得以產生、法律的概念得以產生、法律的理念得以產生的過程 呢？我可以告訴大家，我們告別這種做法的時間也不長。不到一百年的時間！所以說，我們要確立法律職業本身的正當性，確立律師、法官、檢察官這種職業獨特決策方式，是有很大 的難度的！法律職業意識的覺醒，還體現在法官、律師、檢察官選任的高標準上。 法官、檢察官、律師都是現代社會中的法律人、法律家。我們發現，在中國法律職業者的選任過程中存在一 個嚴重的缺陷，那就是過去的標準過低。1979年的法律竟然會有這樣的規定：「擔任審判員的人員應當具有法律知識」。（笑）你說，誰沒有一點法律知識啊？誰不知道殺人要償命 啊？一直到1995年的時候，《中華人民共和國法官法》才規定了一條：擔任法官的人員應當具有的條件中，有一條是受到過大學教育。你們知道，不只是本科教育，大專教育也是大學教育。它也沒有規定說只限於法律專業。條文說，如果你學的不是法律的話，你要有兩年的工作經驗。根據有關的法律解釋，這個經驗是法律工作的經驗。學中文的朋友，你也可以來，但是你要干過兩年法律工作。《中華人民共和國檢察官法》也做了類似的規定。我們 必須意識到這一點，法律職業者的選任必須是高標準、嚴要求。我們要以特別嚴格的選任方式來讓人們相信法官是一群非常了不起的人。在司法工作處理的事務中間，有一些事務是有非黑即白的結論，但是有很多事務卻沒有黑白分明的可能性的。有一句話叫做「清官難斷家務事」。美國曾經對關於婦女有沒有權利墮胎進行了一場很大的爭議 。這種事情很難分清楚誰對誰錯。女權主義者要求法庭批准女人有權利把肚子里的小東東給墮掉。（笑）女權主義者的口號很清楚，「我的身體，我的自由」 ——老娘肚子里的東西，你管得著嗎？（笑）大家知道，在過去幾千年的法律世界裡，是一個男人主導的世界。男人制定法律，男人執行法律，男人當法官，男人當律師，男人當檢察官，女人甚至連訂一個合同的權利都沒有。在歐洲中世紀的時候，女人作證要大打折扣，其效力只有男人作證的效力的一半。美國聯邦法院有九個大法官，一直以來是九個老男人。（笑）到了實在過意不去的時候，現在改成了七個老男人和兩個老女人。（笑）女權主義者認為，禁止婦女墮胎就是對婦女的壓制，是男人法律的體現。但是，保守派人士認為這樣的觀點有問題。保守派人士里有很多的女性。她們都在憂心忡忡地關心真的能夠允許婦女去墮胎嗎？了解基督教的人可能知道，按照基督教的傳統，是絕對不允許一個人隨隨便便地就去醫院墮胎的。我們國家沒有這個傳統。墮胎在西方人看來是大逆不道的，這還得了 ？這簡直是把 人當牲畜來看待。保守派人士通常是受基督教影響很深的人，他們認為這簡 直就是殺人。我們搞法律的人，有一種「歪理邪說」，認為人的生命從出生是開始。這是我們法律人的概念。研究生物學的朋友肯定不會同意。他們認為人的生命是從受孕的時候開始 的。沒有上半場，哪有下半場？（笑）十月懷胎，一朝分娩。十月懷胎期間，生命是存在的。你到醫院裡把那個鮮活的生命給墮掉，難道不是殺人嗎？它和你在大街上殺人有區別嗎？ 有區別！它們的區別就在於你在大街上拿著刀去殺人的時候，那個人可以搞正當防衛，你還不一定能殺掉他！對方把刀奪過來，一刀把你捅掉。法官說，無罪釋放，這是正當防衛。而 在醫院裡面，情況就不同了。那個小生命，絕對不能跟他的母親和醫生說，求求你了，別殺我。所以，這在道德方面是更加可恥、更加值得指責的殺人。你可以發現這樣的案件很麻 煩啊 ，它不是一兩句話就能說出個是非的啊。法官遇到這樣的案件到底該怎麼判決？怎麼判決都不對，怎麼判決都對。說到這裡，我總是想起了我們過去的教育制度。我們過去的教育，總是說，任何東西都有一個真理，什麼都可以分成正確的和錯誤的。這樣的觀念其實是不對的。司法過程中處理的許 許多多的事情是沒有正確和錯誤之分的。最後的結論又取決於什麼呢？我覺得取決於法官的崇高聲望。布希與戈爾之間的爭執，你說他們兩個誰對誰錯？這個選票最後應不應該重新計算?最高法院判了。判了之後，戈爾說，我非常不喜歡這個判決，但是我要尊重最高法院的 判決。他不尊重，行嗎？不行啊！最高法院具有最崇高的聲望。它的決策每個人都應當服從。說到美國的總統選舉，美國總統是有嚴格的任期制的，4年。任期到了，如果人民喜歡這個人，人民可以再選他。如果再過4年，你再了得，行了，你趕快回家吧，這個國家不允許 一個人擔任總統超過8年。所以，大家應該看到，嚴格的民主制度、嚴格的任期制度是如何創造一個和平的社會的。柯林頓競選第二任總統的時候，我剛好在美國，我看了幾天的電視 。看到總統宣誓，我當時的心情很激動，特別感動。當時，我真是為我們古老的民族的命運而黯然神傷。我眼前浮現出我們國家的最高權力的更替。那真是充滿著不確定性——我指的 不是現在，我覺得現在真是很了不得，我指的是古代的社會。一個民主的社會，創造了社會持久的和平和人們健康良好的心態，它給人們帶來對社會制度的信心。由於沒有民主，搞得 權力層劍拔弩張。下邊的人想上，上邊的人整天怕下邊的人要上來。法官地位的崇高性，對於一個社會是非常重要的。170年前，托克維爾就說，在美國做總 統的人的頭腦是二流的，這個國家頭腦聰明的人往往集中在法官席上。法官是這個國家最聰 明、最富於智慧的人。前幾年，美國一個歷史學家寫了一本書，承認「直到今天，托克維爾的這一判斷仍是正確的」。最聰明的人是做法官和教授的人。這是美國的觀點。正是法官這 種至高無上的權威性，使得人們願意去尊重司法的判決，甚至不假思索地去遵循。他們甚至對法官有一種迷信。美國有一位聯邦地區法院的資深法官跟我說，有一次他開審前會議（審前會議就是雙方當事人和律師都參加，由法官主持），原告方就跟他說，這個案件真是讓我感到痛苦，如何如何，講了半個小時。那個法官就以非常同情的眼神看著當事人，聆聽他的訴說。完了之後，那個原告就說，對不起，法官大人，我想把這個案子撤了，我不打了。法官就說，哎，還沒有開始，為什麼就撤了呢？原告就說，您這麼德高望重的法官，全美國都這麼知名，用了半個小時的時間，多麼寶貴的時間，來聆聽我的傾訴，我覺得能得到您的傾聽，事情就已經結束了。沒事了，你去忙吧，我撤訴，走了。我們可以想像一下，這個法官在人們心目中的地位！可以說，法官的崇高地位怎麼去強調都不過分，因為它關係到一個民族、一個國家的糾紛究竟能不能解決，關係到能不能維繫一個良好的法律秩序。中國的法治剛剛起步，未來的路還很長！中國這個具有悠久的專制傳統和歷史的國家能不能建立一個獨立的司法制度和良好的法治秩序，很多人不抱樂觀的態度。但是我還是覺 得我們從事法律制度建設的人，眼睛不要總是盯著大問題，要著手建構一些微觀的制度，從而使大的制度、宏觀的制度得以改變。我們不要老想著這個最高的問題怎麼老解決不了。 你腦子總是被這個問題所控制的話，你就會陷入一種小事不肯做、大事卻又做不了的兩難境界，你的智慧、你的知識會被耗費在這裡面！有些事情我們現在還不能做，你一做的話，就會出問題。我特別看重具體的、微觀的制度的建設。孫中山早就意識到了。中國人其實並不缺乏偉大的價值追求，缺乏的是扎紮實實地建設微觀制度的努力。他舉了一個例子，中國人不會開會。我們不會開會？我們文山會海。我們不會開會？我們天天開會。孫中山在那麼繁忙的工作之餘翻譯了一本書，叫做《民權初步》，是美國人寫的一本關於開 會的規則的書：《羅伯特議事規則》。這本書介紹了開會應當遵循的規則，比如怎樣才能使 每個人的意思能夠得到表達，會議是否應當限制每個人的發言時間等等。這些規則，我們中國人是不熟悉的，所以，會開得效果不好。我們天天在說中華民族的偉大復興、民主自由 這些崇高的理想，但是具體的事情我們做不來，甚至不屑於去做，久而久之，這個社會總是建立不起制度，就剩下滿街掛的那些標語。法律越來越多，秩序越來越少。我想，不管我們今後是否從事法律工作，我們都要用一種形而下的眼光去觀察社會的發展，為這個社會的改變盡微薄之力。也許我們會覺得自己的力量微不足道。古話說，「眾人拾柴火焰高」。還有 一個古書里的故事，講的也是這個道理。普陀山起了一場大火，一群鸚鵡看到起了火，就用自己的翅膀在湖裡沾了水，然後飛到普陀山去救火，用翅膀上的水滴到普陀山上，試圖把火 撲滅。天神帶著嘲弄的眼光說，這有什麼用呢？那群鸚鵡回答說，我曾經在這個山上住過，這是我們自己的山，我們只是不忍心看它被火燒毀而已。這就是我要演講的所有內容。謝謝
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