猥褻兒童罪四大實務難題再研究

歡迎加入「刑事備忘錄」刑法、刑訴討論第三群（一群、二群已滿額），由於群人數已超100，需要手動邀請入群，欲入群者請先添加本人微信號hftjctjh【內容提要】猥褻兒童罪是指故意對兒童以除姦淫幼女之外的方式進行性侵犯的行為。猥褻兒童罪不是傾向犯，刺激、滿足性慾是根據社會性觀念和兒童性禁忌的客觀判斷，而非行為人主觀動機判斷。猥褻兒童與姦淫幼女的危害程度相近，一般應定性為犯罪追究刑事責任。「聚眾或者在公共場所當眾」之「當眾」應堅守「當著眾人面」文義，不應過分擴張解釋。刑法對猥褻兒童罪加重事由的規定脫離性侵兒童犯罪現實，應當完善，增加「多人或多次」和「情節惡劣」的加重事由。【關鍵詞】猥褻兒童罪 強制猥褻婦女罪 性侵犯 姦淫幼女罪 接觸說猥褻兒童罪由於其侵犯對象的特殊性，對其立法規定和司法認定應當表現出與其他犯罪的差異性，雖然我國刑法理論對猥褻兒童犯罪業已取得不菲的理論成果，但是，出於對兒童的特別保護和跟進刑法理論發展的考量，依然不能忽視對猥褻兒童罪基本問題的深入研究。基於此，本文擬對猥褻兒童罪的基本問題進行再研究，以期對科學立法和保護兒童有所裨益。一、猥褻兒童罪的概念和法定構成要件根據刑法第二百三十七條規定之「猥褻兒童的」罪狀，猥褻兒童罪指故意對不滿十四周歲的兒童以姦淫幼女之外的方式進行性侵犯的行為。因為不滿十四周歲兒童尚未形成健全的性意識選擇防範能力，需要運用法規範和兒童性禁忌規範特別保護。對兒童實施刺激、滿足性慾的行為，即認為屬於兒童不能夠識別選擇防範的性行為，即認為具有對兒童性侵犯的性質，即是猥褻兒童的犯罪行為。鑒於刑法第二百三十六條規定姦淫幼女的以強姦論，故猥褻兒童罪不包含姦淫幼女方式的性侵犯行為。據此，猥褻兒童罪可以簡單定義為：故意性侵兒童的行為，其構成要件如下：（一）猥褻兒童罪的客觀要件：猥褻兒童行為猥褻兒童行為，是指對不滿十四周歲的人實施性侵犯行為。鑒於姦淫幼女的以強姦論，準確說，猥褻兒童行為，指姦淫幼女之外的對兒童實施性侵犯行為。其中，「性侵犯行為」，是以普通成人性觀念為標準認為的具有刺激、興奮、滿足性慾的行為。因為嬰幼兒尚未形成性意識，不能理解性意義。十歲左右的兒童，雖然開始逐漸形成性意識，但不具有成熟的性識別選擇防範能力。所以，儘管猥褻的對象是兒童，但評判行為性侵犯的標準是普通成人的性觀念。按照普通成人性觀念的標準，對兒童實施具有刺激興奮滿足性慾的行為，就是對兒童猥褻行為，也就是對兒童性侵犯的行為，主要包括以下情況：1．對兒童性器官或性敏感部位的侵犯；2．對兒童實行常識意義的性行為，如雞姦、手淫、（與男童）性交、以性器官、性敏感部位磨蹭兒童身體；3．使兒童自行實施第1、2中的性行為或觀看自己或他人實施第1、2中的性行為。其中，「性侵犯」不以被害兒童當時感知性侵犯事實及性質為必要。嬰幼兒沒有形成性意識，只要行為人的行為客觀上逾越了與兒童親昵界限、普通人看來具有性侵犯性質，即可認定為猥褻兒童行為。性意識形成中的兒童，雖然對性意義有一定程度的感知，但鑒於兒童身心尚未成熟，即使行為沒有令其產生性羞恥感，也可以認定為猥褻行為。當然，令兒童產生性羞恥感的行為通常足以認為具有猥褻性質。儘管兒童遭遇行為人實施的性意義行為之時沒有性意識或沒有性羞恥感，但仍然遭受到性侵害。因為兒童遭遇性意義行為的情形可能留在意識、記憶里，對其未來成長、人格形成發生持續的侵害或負面影響。有的性侵行為可能對兒童身體造成傷害，也會對其未來健康成長造成負面影響。（二）猥褻兒童罪的主觀要件1．猥褻兒童的故意。根據刑法第十四條第二款「故意犯罪的應當負刑事責任」和第十五條第二款「過失犯罪法律有規定的才負刑事責任」的規定，猥褻兒童罪是故意犯，即以故意為主觀構成要件。猥褻兒童罪的故意，是指行為人明知自己實施了猥褻兒童的行為（事實）。行為人把未滿十四周歲的兒童誤認為已滿十四周歲而與之發生「自願」猥褻行為的，因缺少猥褻兒童的故意，不構成犯罪。對於誤信為兒童而實施猥褻行為的，不能認定存在該罪的構成要件該當事實，有觀點認為可成立未遂犯。⑴因為我國治安處罰法也規定有猥褻兒童的治安違法行為，對於這種情況沒有必要追究刑事責任，給予治安處罰就已經很充分了。關於猥褻兒童故意的認定，最高法、最高檢、公安部、司法部聯合發布的《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）以幼女（兒童）年齡是否達到十二周歲為標準，分別予以指導和規範。《意見》第十九條第二款規定，「對於不滿十二周歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人『明知』對方是幼女。」「也就是說，即使被害人身體發育、言談舉止等呈早熟特徵，行為人亦辯稱其誤認被害人已滿十四周歲，也不應採信其辯解。」《意見》第十九條第三款規定「對於已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人『明知』對方是幼女。」「具體可從以下三個方面把握：一是客觀上被害人身體發育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規律等特徵確實接近成年人；二是必須確有證據或者合理依據證明行為人根本不可能知道被害人是幼女；三是行為人已經足夠謹慎行事，仍然對幼女年齡產生了誤認，即使其他正常人處在行為人的場合，也難以避免這種錯誤判斷。」《意見》第十九條認定行為人明知「幼女」規定同樣適用於猥褻兒童罪案件中認定明知對方是「兒童」。2．猥褻兒童罪不應當被解釋為「傾向犯」。對於猥褻兒童罪是否屬於「傾向犯」，即是否以行為人「為了刺激、滿足性慾」的動機或內心傾向為主觀要件，需要特別闡述。因為關於強制猥褻、侮辱婦女罪「是否為傾向犯……對此問題，不論是國外還是國內均頗有爭議。」⑵「傳統觀點以及我國刑法理論的通說持肯定態度，要求本罪主觀上具有刺激或者滿足性慾的內心傾向。」⑶侮辱婦女，「這裡的猥褻……滿足自己性慾或挑逗他人引起性興奮和滿足，有礙身心健康的性侵犯行為。」⑷從立法歷史發展過程看，1997年修訂刑法時將流氓罪分解，「分別規定為若干獨立的罪名」，⑸強制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪就是源自流氓罪中「侮辱婦女或者進行其他流氓活動」的基本內容。流氓罪成立以流氓動機為要件，是傾向犯，猥褻罪與流氓罪的淵源關係自然導致學說將猥褻罪解釋為傾向犯。這種立法演變軌跡，在學術文獻中依然可見，例如，「侮辱婦女，即是指行為人基於流氓動機，針對不特定的婦女使用或實施的各種淫穢下流的語言或動作，致使婦女的人格尊嚴受到侵害」「我國刑法規定的強制猥褻、侮辱婦女罪中的『猥褻』的含義可以界定為：『猥褻』是以婦女為侵害對象而實施的，能夠刺激、興奮、滿足行為人或第三人性慾，損害善良的社會習俗，違反良好的性道德價值觀念，且不屬於姦淫婦女但又具有明顯的『性』內容的行為。」⑹立法修訂的影響只是措詞由「流氓動機」變為「為了刺激或滿足性慾」或者「為了性刺激」。司法實務中，猥褻罪的判決書中往往會出現「為了追求性刺激」之類的判詞以表明具備猥褻主觀傾向要件。我國台灣地區的學說、實務曾廣泛採取猥褻罪傾向犯說。「行為人所為的行為在客觀上若不能認為系基於色慾的一種動作，而且在行為人主觀上亦非是為了刺激或滿足其本人性慾的行為，即非為猥褻行為」⑺「行為人除了故意之外，還必須出於「淫慾的滿足才能成立的犯罪。忽視這種心理傾向而作解釋，法律的運作就成了『說文解字』。」⑻台灣地區的學說、實務一定程度上反映歐陸學說和實務。「本罪需要是以作為行為人的猥褻性主觀傾向的表現而實施的（傾向犯），即需要是在刺激行為人的性慾、使其興奮或者使其滿足的意圖之下實施的，因此，例如，只是以報復或者侮辱、虐待的目的實施脅迫女子，使其裸體後進行攝影的行為，雖然成立強要罪，但是，不構成本罪」⑼「判例認為，本罪是傾向犯，要求是在「刺激、興奮或者滿足犯人的性慾這種性意圖之下實施了猥褻行為，因而，即便是出於報復的目的，讓被害女性裸體之後，再拍攝其裸照的，也不構成本罪。」⑽日本新近的學說逐漸採取否定傾向犯的觀點，如「有學說提出，這種所謂的『性意圖』，與是否侵害了作為保護法益的性的自由毫無關係，因而，無須此要件，這種觀點是妥當的。」⑾或許是受其影響，我國學者漸有否定傾向犯觀點，由此而引起關於猥褻罪是否為傾向犯的爭論。⑿否定說作為新說，首先，立足於法益侵害說的客觀取向，認為猥褻對性自主權（法益）侵害是客觀的，行為人無論是否出於刺激或者滿足性慾的傾向，其猥褻行為都侵犯了性自主權，與猥褻行為人主觀傾向無關。其次，否定說認為，不要猥褻（刺激或滿足性慾的）內心傾向，完全可以從客觀上認定猥褻行為，區分罪與非罪、猥褻罪與侮辱罪，不會導致客觀歸罪。⒀再次，否定說認為，以（刺激或滿足性慾的）內心傾向為要件，反倒會不當擴大或縮小處罰的範圍。⒁肯定說則針對否定說的觀點逐一進行了反駁：首先，如果立足於規範違反說，重視行為本身反倫理性與行為人內心的惡性，應當肯定猥褻罪是傾向犯。如「客觀上是相同的脫光婦女衣服的行為，如果是出於診斷或治療的目的，就不構成犯罪；如果是出於刺激或滿足性慾，則可能構成犯罪。所以，傾向犯中的內心傾向，根據內心傾向的有無，法益侵害性顯著低下的場合，可以解釋為影響違法性。」⒂其次，確立刺激或滿足性慾內心傾向要件，有利於認定猥褻行為，有利於區分猥褻罪與刑法第二百四十六條侮辱罪的界限。對於不能認定猥褻傾向的，還可以按照侮辱罪定罪處罰，不至於不當擴大或縮小處罰範圍。⒃針對肯定說的反駁，否定說進一步論證：「肯定說以行為人的內心傾向作為定罪的基礎的非客觀性，背離了我國刑法所堅持的客觀主義的刑法觀。」⒄「強制猥褻罪不是行為人違反抑制性慾義務的犯罪，而是侵害作為被害人法益的性自由的犯罪，」因此只要侵犯了性自由「不管行為人的內心傾向如何，都應當認為成立本罪。」⒅前述是否傾向犯之爭主要圍繞強制猥褻、侮辱婦女罪進行的，就猥褻兒童罪來說，同樣存在是否傾向犯的問題。筆者主張，不應當將猥褻兒童罪解釋為傾向犯，不以行為人具有刺激、滿足性慾內心傾向或動機作為主觀要件，理由如下：從法規範解釋角度講，刑法第二百三十七條沒有明文規定猥褻兒童罪需以刺激或滿足性慾之類的動機為要件。那麼，是否有必要將其作為不成文要件呢？筆者認為，也沒有必要。首先，客觀上對兒童實施性行為，因為兒童沒有性的識別選擇防護能力，按照社會成人一般觀念認為該行為具有性意義即刺激、滿足性慾的性質，即違反了兒童性禁忌規範，足以危害兒童身心健全成長，構成對兒童的猥褻或性侵犯。其次，行為人主觀上對自己對兒童實施的性行為事實有認知，同時應當認知到自己的行為違反兒童性禁忌，具有性侵兒童的故意和危害性認識。從司法認定角度講，行為人對兒童實施刺激、滿足性慾的行為，即具有性意義的行為，即具有性侵犯性質的猥褻行為。刺激、滿足性慾是根據成人一般性觀念對行為客觀性質的判斷，而不是對行為人主觀動機判斷。常人看來刺激、滿足性慾的行為，就是對兒童實施性意義行為。這種觀點在司法實務上也有反映，新近有猥褻兒童罪的判決，已不提「為追求性刺激」之類的判決理由。認定行為人是否具有「刺激、滿足性慾」動機，根據只有兩個：其一，被告人供述；其二，根據行為表現推斷。被告人供述不可信，其實只能是依據行為表現認定行為是否具有常人看來的刺激、滿足性慾的性質。刺激、滿足性慾的性質，不能求諸行為人的動機，而只能求諸社會性觀念、兒童性禁忌和行為事實。行為人對兒童實施刺激、滿足性慾的行為，可以表現或反映出行為人具有性慾動機，但不等於成立猥褻兒童罪以性慾動機為主觀要件。二、治安違法行為與刑事犯罪的界限猥褻兒童行為，在我國現行法律體制下既是犯罪行為也是治安違法行為，因此，需要從程度上劃分出治安違法行為給予治安處罰與犯罪行為給予刑事處罰的界限。筆者認為，對於猥褻兒童行為如同對待姦淫幼女行為那樣，原則上都應當起訴追究刑事責任，理由如下：（一）猥褻兒童行為客觀危害性、主觀反倫理性都比較嚴重，應當將其行為性質評價為近似於姦淫幼女的行為猥褻兒童與姦淫幼女都是性侵兒童的行為，只是行為方式上姦淫幼女是以姦淫方式性侵；而猥褻兒童是以姦淫以外方式性侵。對於兒童以姦淫以外的方式性侵，對被害兒童的身心健康造成的損害與姦淫不相上下。可以說，對兒童姦淫之外的性侵害，因其非常規性變態性，對兒童身心危害性不亞於姦淫幼女行為。因此，對待猥褻兒童行為原則上如同對待姦淫幼女行為一樣起訴追究刑事責任。（二）我國刑法對於猥褻兒童危害性評價比姦淫幼女低2.5個檔次，明顯不平衡，需要司法矯正第一檔治安違法行為，猥褻兒童是治安違法行為、姦淫幼女行為的危害性大於治安違法行為的危害性；第二檔普通刑事犯罪，猥褻兒童罪是五年以下有期徒刑、拘役，姦淫幼女可能超過五年有期徒刑；第三檔嚴重刑事犯罪，猥褻兒童罪的加重犯，姦淫幼女犯罪的普通犯是三年以上十年以下有期徒刑，並且從重處罰。相比姦淫幼女行為，刑法對猥褻兒童行為危害性評價嚴重不足，所以，在執法上應當盡量矯正，對於猥褻兒童行為原則上要移送起訴追究刑事責任。法國刑法典第222—23條規定：「以暴力、強制、威脅或趁人無備施以任何性進入行為，無論其為何種性質，均為強姦罪。」台灣地區刑法也將「性交」擴大規定為「性進入行為」。⒆在上述法國刑法典和台灣地區刑法規定中，姦淫與其他性侵入（猥褻）行為被評價為同一性質（性交），這種對姦淫與姦淫之外性侵入（猥褻）等同評價的觀念和立法，值得借鑒。有的國家刑法對猥褻與性交的刑法評價差距不大，刑罰相差最多是一個檔次的差別。如德國刑法第176條規定「對兒童性行為」包含性交，性交僅僅是對兒童性行為的加重情節。瑞士刑法典第187條規定（……與兒童性行為）處5年以下重懲役或監禁；第189條規定（性強制）處10年以下重懲役或監禁，第190條（強姦）處10年以下重懲役。與此對比，我國刑法對於猥褻兒童與姦淫幼女的刑法評價相差2.5檔，對姦淫幼女與猥褻兒童評價嚴重不平衡。（三）猥褻兒童行為比姦淫幼女行為更難查證姦淫幼女案中往往在被害人身體、衣服留有痕迹證據，而猥褻兒童行為一時難以發現和證明，認定性侵是嫌疑人所為存在相當難度。因此，一旦能夠證實猥褻兒童行為，就應當追究刑事責任。如果認為猥褻兒童比姦淫幼女危害性僅相差一檔，那麼，對猥褻兒童行為一般就認為是達到應予追究刑事責任的犯罪行為。尤其是對於下列猥褻兒童行為，應當定罪處罰：1．對兒童實施性侵入行為，侵入兒童身體行為與姦淫幼女的危害性相近；2．使兒童裸露性器官或裸露性敏感部位進行猥褻；3．行為人以自己的生殖器直接接觸兒童身體、令被害兒童反感或不安的；4．強制猥褻兒童；5．以摟抱、親吻、撫摸等方式猥褻兒童二次以上；6．對兒童負有特殊職責的人猥褻兒童；7．其他猥褻兒童的情形。當然，對兒童偶爾或輕微性騷擾行為，以及在公共場所、公共交通工具上「咸豬手」性騷擾行為，可以認為情節顯著輕微危害不大，給予治安處罰。三、猥褻兒童罪加重犯不應當過分擴張適用猥褻兒童罪加重犯引證自強制猥褻侮辱婦女罪加重犯規定。刑法第二百三十七條第二款規定：「猥褻兒童的依照前兩款的規定從重處罰」即「處五年以下有期徒刑或者拘役」「聚眾或者在公共場所當眾犯前兩款罪的，處五年以上有期徒刑」。《意見》第二十三條對於該「聚眾或者在公共場所當眾」進行了擴大解釋：「在校園、游泳館、兒童遊樂場等公共場所對未成年人實施強姦、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以……認定為在公共場所『當眾』強姦婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。」對此，《意見》制定者進一步解釋：「將『教室』解釋為『公共場所』並未超出『公共場所』概念所能包含的最廣含義也符合一般公民的理解和認知，屬於合理的擴大解釋，……（《意見》）第二十三條基於從嚴懲治發生在校園等兒童集中的特殊場所的性侵害犯罪的政策考量，對『當眾』概念並沒有局限於最狹義的文義解釋。也就是說，『當眾』並不要求在場人員實際看到……性侵害行為處於其他在場人員隨時可能發現、可以發現的狀況。」⒇跟隨這個擴大解釋，實踐中出現了進一步擴大解釋的觀點。如主張《意見》第二十三條應由性侵未成年人犯罪擴大到性侵成年人犯罪。「在認定在公共場所當眾（強姦婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童時，不應當以被害人的年齡為標準而劃分不同的認定標準，而是應當採取同樣的認定標準，」即「當前解釋結論適用範圍的未來一般性擴張」到成年婦女的性侵犯罪。(21)甚至主張在信息時代的「當眾」涵義擴張到網路空間，若隱若現地提出：「可能利用信息傳播技術同步到其他網路具體空間（其他直播空間），也應當認定為在公共場所『當眾』的情形。」(22)筆者反對前述過分擴張的觀點，主張對「聚眾或者在公共場所當眾」的加重事由不應當過分擴張（解釋）適用，理由如下：從語義上解釋「在公共場所當眾」，其「公共場所」，一般指「公眾自由出入的場所。如廣場、公共汽車上、公園等場所」。(23)「當眾」，一般解釋為「當著眾人面」 「當著多人面」。如「『當眾』即當著眾人的面。」(24)「所謂在公共場所當眾猥褻婦女，是指在車站、碼頭、公園、影劇院、歌舞廳等公共場所當著第三人或多人的面對婦女進行猥褻的行為。」(25)根據刑法第五條罪刑相適應原則解釋，應當處五年以上有期徒刑的罪行必須是嚴重罪行，據此，「在公共場所當眾」猥褻，無論如何應當在實質上具有嚴重的社會危害性。從體系上解釋，校園、教室一般屬於「單位內部」不屬於公共場所。如刑法第二百九十一條規定（聚眾擾亂公共場所秩序罪）：「聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序……」刑法第二百九十條規定（聚眾擾亂社會秩序罪）：「聚眾擾亂社會秩序，情節嚴重，致使工作、生產和教學、科研無法進行，造成嚴重損失的……」校園、教室等屬於「社會秩序」而非「公共場所秩序。」從歷史解釋角度，「在公共場所當眾」一般是「當著眾人面」，不僅表現出流氓對公序良俗的蔑視、挑戰，而且加強對被害人的羞辱、對公眾、社會造成更惡劣影響，具有「嚴重危害社會治安」和「危害特別嚴重」的性質故而應當加重其刑罰。強制猥褻、侮辱婦女罪源自修訂前流氓罪的分解，而其加重犯規定則源自流氓罪有關處罰規定。修訂前刑法第一百六十條規定流氓罪加重犯只有「流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑」。1983年9月全國人大常務委員會通過《嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》規定：「對下列嚴重危害社會治安的犯罪分子，……進行流氓犯罪活動危害特別嚴重的」可以在刑法規定的最高刑以上處刑，直至判處死刑。為配合「嚴打」，最高法、最高檢於1984年作出的《關於當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》中規定：「進行流氓犯罪活動危害特別嚴重」一般是指「……用野蠻、殘酷的手段侮辱、猥褻婦女，後果嚴重、影響極壞的……」1997年修訂刑法時，在1997年2月17日修訂草案（修改稿）第二百三十七條第二款還有（聚眾或者在公共場所當眾猥褻）「社會影響惡劣的或者造成嚴重後果」的內容。鑒於聚眾或者在公共場所強制猥褻婦女、侮辱婦女的行為本身就蘊含著極其惡劣的社會影響和嚴重後果，故立法機關將其刪除，最終形成了1997年刑法第二百三十七條的規定。綜上，猥褻罪的「聚眾或者在公共場所當眾」的加重事由，源自對嚴重危害社會治安、進行其他流氓活動危害特別嚴重的加重規定，本身具有「社會影。向惡劣的或者造成嚴重後果」的屬性，不應當脫離「公共場所」和「當眾」文義可能的射程，脫離罪刑相適應原則、脫離立法演進過程，進行過分的擴張適用。《意見》第二十三條「基於從嚴懲治發生在校園等兒童集中的特殊場所的性侵害犯罪的政策考量，對『當眾』概念並沒有局限於最狹義的文義解釋。也就是說，『當眾』並不要求在場人員實際看到。」《意見》出於特別政策和特定性侵類型考量以司法解釋形式出台，其擴大解釋的權威性不容置疑、應當遵從，但是，筆者認為：（一）刑法第二百三十七條「當眾」之一般含義，應當是公然猥褻，不懼怕被公眾發現甚至有意當著眾人面實施猥褻侮辱，以逞施淫威，加深對被害人的侵害、加強對社會的惡劣影響在適用《意見》第二十三條時，不應當僅掌握其形式要件，還應當結合「危害嚴重、影響惡劣」的實質特徵適用。否則，過分擴大適用會給案件處理造成困惑。猥褻與姦淫，在實行方便或隨意程度存在巨大差別。強姦需要雙方生殖器官裸露、結合方能實現，在公共場所當眾扒（被害婦女）衣且自行脫衣、雙方裸露身體性器實施姦淫，對被害人的侵害、對社會的影響十分嚴重。猥褻的程度有高有低，即使在公共場所，程度輕微的猥褻或者性騷擾行為可以方便、隨意且隱蔽實施，並且對被害人沒有嚴重的危害、對社會公眾沒有惡劣影響，有的只是治安違法程度的猥褻或性騷擾，顯然不具備「危害嚴重、影響惡劣」的實質特徵，不應當認定為「在公共場所當眾」猥褻的加重犯。對於偶爾為之或者僅能證實一次猥褻且情節一般的猥褻未成年人行為，僅僅因為符合「在校園、游泳館、兒童遊樂場等公共場所」和「有其他多人在場」的條件，就適用「在公共場所當眾」規定處五年以上有期徒刑，顯然罪刑不成比例，違反罪刑相適應原則。（二）《意見》第二十三條的解釋，應該嚴格限制在第二十三條性侵未成年人案件範圍內，不能適用於性侵未成年人之外的案件對於猥褻成人的行為不應當適用該條關於「在公共場所當眾」的擴大解釋。對於通過網路空間傳播的猥褻行為，也不應當適用該擴大解釋。對於猥褻成年人的行為，對於網路空間傳播的猥褻行為，仍然應當遵守刑法第二百三十七條「在公共場所當眾」的普通含義適用，即「當著眾人面」猥褻，且具有危害嚴重、社會影響惡劣的實質特徵。四、立法完善和司法習慣建言刑法第二百三十七條第三款規定：「猥褻兒童的，依照前兩款規定從重處罰」。從這種規定模式看，猥褻兒童罪似乎隨附或依從於強制猥褻侮辱、婦女罪的規定，忽視了猥褻兒童罪自身特點，且過於簡單。由此導致猥褻兒童罪定罪處罰出現一些問題，僅僅通過司法難以解決，需要從立法上完善。1．「聚眾或者在公共場所當眾」猥褻，來自於強制猥褻、侮辱婦女罪的常見嚴重類型，或許適合於對強制猥褻侮辱婦女罪的加重處罰，即有恃無恐在公共場所當眾猥褻、侮辱婦女，加深對被害人的侵害、施淫威製造社會影響。這對於強制猥褻、侮辱婦女罪而言具有經驗上、類型上的意義（典型性、代表性），但對於猥褻兒童而言沒有典型性。因為「孌童」，特別是猥褻同性兒童，在社會觀念上被視為異類、變態，即使流氓也不太樂意在公共場所當眾實施以逞淫威、挑戰公序良俗。在公共場所猥褻兒童往往也是偷偷摸摸的，立法設定加重類型與犯罪人作案惡劣情形嚴重不符。在猥褻兒童罪加重犯規定上立法與生活脫節。2．刑法沒有規定猥褻兒童犯罪常見且值得加重懲處的類型，以至於遠遠不能適應懲處猥褻兒童犯罪的需要。猥褻兒童者往往成癖即所謂「孌童癖」，孌童癖往往是基於心理生理變態需求實施犯罪，具有侵害對象的不特定性、犯罪的習慣性，由此特性決定猥褻兒童犯罪最常見嚴重類型是長期侵害多人、多次的特點，因此，猥褻兒童罪最典型加重類型應當是猥褻兒童多人或多次的加重情形。有關猥褻兒童案調研統計資料指出：「樣本統計結果顯示，一次猥褻一人的比例為65.4％，而猥褻多人或多次猥褻同一人的案件的發生率高達34.6％。」(26)刑法沒有規定這種加重類型，以至於猥褻數十人的，無法適用更嚴厲的刑罰。3．建議立法對猥褻兒童罪刪除「聚眾或者在公共場所當眾」的加重事由，增加「猥褻多人或多次」和「情節惡劣」的加重事由。「聚眾或者在公共場所當眾」的加重事由脫離猥褻兒童犯罪實際情況，應當予以刪除。依靠「在公共場所當眾」一個加重事由，不可能滿足處罰猥褻兒童罪的需求。期望通過擴張該事由以滿足處罰需求行不通，而且過分擴張適得其反，反而把不值得加重處罰的猥褻兒童行為進行加重處罰。鑒於猥褻兒童常見應予加重處罰情形是猥褻多人、多次，因此，增加規定「猥褻兒童多人或多次」的加重事由。另外，猥褻兒童犯罪往往與犯罪人性取向異常變態有關，其犯罪手段、情節、後果常人難以預料。所以，增加規定「猥褻兒童多人或多次」和「情節惡劣」的加重事由，對於「在校園、游泳館、兒童遊樂場等公共場所」性侵未成年的行為，也足以應對。4．應當糾正刑法對於猥褻兒童評價的偏差。猥褻兒童與姦淫幼女同屬於性侵兒童的行為，在刑法評價上至多保持一檔差別。姦淫幼女以強姦論，在三年以上十年以下從重處罰。參照姦淫幼女的評價處罰，猥褻兒童的，就應當評價為犯罪性質追究刑事責任，不應當作為治安違法行為處理。治安違法行為規制「性騷擾」行為，包括對成年人、未成年人以及兒童的性騷擾。與此同時，在我國，姦淫幼女構成強姦罪既遂採取「接觸說」，這是學界通說也是司法習慣。在修訂後的刑法中規定猥褻兒童罪之後，有獨立的行為類型和罪名，對於在沒有遭遇意志以外原因阻礙的情況下，追問行為人有沒有姦淫（奸人）的意圖或目的沒有意義。就對被害人性侵害程度而言，性器官摩擦接觸未必更為嚴重，將其評價為猥褻行為與其他猥褻方式也是平衡的。【注釋與參考文獻】⑴參見[日]山口厚著：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第121頁。⑵彭新林：《關於強制猥褻、侮辱婦女罪的兩個問題》，載《中華女子學院學報》2006年第3期，第15頁。⑶張明楷著：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第786頁。⑷高銘暄、馬克昌主編、趙秉志執行主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第480頁。⑸高銘暄著：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年版，第454頁。⑹韓軼：《強制猥褻、侮辱婦女罪的幾個問題》，載《河南公安高等專科學校學報》2002年第3期，第33頁。⑺林山田著：《刑法各罪論》（上冊），北京大學出版社2012年版，第162—163頁。⑻林東茂著：《刑法綜覽》，中國人民大學出版社2006年版，第256頁。⑼[日]大塚仁著：《刑法概說》（各論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第106頁。⑽[日]西田典之著：《日本刑法各論》，法律出版社2013年版，第88頁。⑾見前引⑴，第122頁。⑿引注同⑵。⒀⒁張明楷著：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第699頁。⒂⒃引注同⑵。⒄丁友勤：《也論強制猥褻、侮辱婦女罪的兩個問題——兼與彭新林同志商榷》，載《中華女子學院學報》2007年第2期。⒅引注同⒄。⒆見前引⑺，第149頁。⒇黃爾梅主編，最高人民法院刑事審判第一庭編著：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第219—220頁。(21)(22)武詩敏：《在公共場所當眾強姦的解釋邏輯與未來適用》，《法學論壇》2014年第3期，第144頁。(23)李淳、王尚新主編：《中國刑法修訂的背景與適用》，法律出版社1998年版，第304頁。(24)見前引(23)。(25)陳興良主編：《罪名指南》（上冊），中國政法大學出版社2000年版，第666頁。(26)見前引⑸，第455頁。【作者簡介】中國政法大學刑事司法學院教授、博士生導師，北京市丰台區人民檢察院副檢察長
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