【女檢察官手記】辦理職務犯罪案件之感悟

最近連開幾個職務犯罪，從早到晚，庭審時間長，對抗程度激烈，耗時耗力，耗腦耗心。每一個上訴人都曾經身居要職，主政一方。提出的辯解更是言之鑿鑿，一沒收錢，二沒謀利。再加上每個案件都提非法證據排除，咋辦？

功夫在庭前，老老實實閱卷，積極補充完善證據、認真撰寫報告、製作出庭預案是必須的。

庭前準備分兩類，一類是程序性事項，一類是實體類事項。該類案件辯護人一般會對辦案程序提出質疑，主要針對口供、證言的合法性，多以存在疲勞審訊、誘供等為由提出非法證據排除。對此應嚴格界定非法證據的概念。按照刑訴法五十四條的規定「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除」。

何謂刑訊逼供，最高檢刑訴規則規定「刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為」。最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》對「採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。結合2010年兩個證據的規定，不能作為證據使用的口供還包括「訊問筆錄沒有經被告人核對確認並簽名（蓋章）、捺指印的；訊問聾啞人、不通曉當地通用語言、文字的人員時，應當提供通曉聾、啞手勢的人員或者翻譯人員而未提供的」等情形。

可見，對於口供排除的範圍還是相當嚴格的，辯護人往往將瑕疵證據與非法證據直接划上等號。對此應該明確指出什麼是非法證據，非法證據排除的範圍，被質疑的證據是否屬於非法證據。

譬如,辯方提出的上訴人在筆錄末頁簽的「以上筆錄我看過，和我說的一樣」不符合高檢院訴訟規則第199條對訊問筆錄的要求「以上筆錄我看過，和我說的相符」，因為「一致」、「相符」二字之差就要排除口供，竊以為連瑕疵證據都算不上。理直氣壯說明瑕疵證據和非法證據的區別，對於瑕疵證據可以作出合理解釋的應予採信。注意看筆錄的真實性、合法性。到案後第一次筆錄有無向上訴人宣告法定權利義務，訊問之初有無問其身體和心理狀況是否正常，筆錄末尾有無問及本次訊問有無刑訊逼供、誘供的違法取證情形等。

另外，以審判為中心的訴訟模式下辯護人往往申請證人出庭作證，沒有出庭作證的對之前的書面證言也提出要排除。

如果取證程序合法，之前證言穩定，與其他證據相互印證的自然不屬排除範圍。

對於實體性事項，關鍵還是證據、證據、證據，重要的事情說三遍。

受賄案件手段隱蔽，一對一，一般只有行受賄雙方在場，盡量不留痕迹，當面收受現金居多。行賄款一般都是現金，來自身邊備用金、工程款等。贓款去向即使同期內上訴人銀行卡內有大額資金存入，辯護人也會以繫上訴人正常工資、理財收入等為由切斷之間的關聯性。

行賄款來源清楚的前提下，結合行賄人證言審查真實性。

如某筆受賄6萬元事實，辯護人一再強調行賄人取款是時間是2月12日（當日該卡先後有2萬、4萬的取現記錄且是異地取款）。而此時是臘月二十九，行賄人不是本地人不可能在此時送錢，從而認為本筆事實根本不存在。經審查行賄人銀行流水，發現1月31號有取現6萬的記錄，而行賄人之前證言也確認了該筆6萬正是其行賄款，且提到一個細節在取款之前卡上餘額是十幾萬，送了錢之後送之後農曆春節前陸續有工程款匯入。經查看，果然取款之前卡上餘額是十二餘萬。並且自2月10日至2月12日陸續有二百餘萬工程款匯入該卡。故可以確認行賄人取款時間是1月31日，此時到春節大年三十尚有十餘天時間，行賄人完全具備行賄時間，辯護人意見缺乏證據支撐。

縱向看上訴人供述是否穩定。何時開始翻供，翻供是否合理。注意看筆錄的細節，越乾淨的筆錄並非好事，反而經過上訴人親筆修改捺印確認的更讓人放心。查看對事實的關鍵細節如收錢的時間、地點、金額等有無修改。

某受賄案，收錢的時間上偵查人員記載2011、2012年，上訴人親筆修改為2010、2011年並捺印。對於另外一筆收錢地點上訴人也將「東方菜市場」改為「東風菜市場」，說明其對筆錄已經進行了認真核對並且確認了口供的真實性。看了這個修改痕迹後內心還是有了把握。看自書材料，對收錢的心理活動有無細節描述。如上訴人悔過書中提到「這筆錢自己沒有跟家裡任何人說，天知地知他知我知，只要我不說出去，行賄人也不敢亂說，因為他在工程等很多事情上還有求於我」。繼而增強內心確信，非親歷寫不出如此隱秘的心路歷程。再看橫向比對，證據之間是否在細節上能夠印證。如某筆事實，行受賄人雙方均提到送卡的時候還帶著兩隻甲魚，送卡有推搡情節如送十張卡扔回去五張等。通過細節的印證來加強內心的審查判斷。

看訊問過程是否完整，訊問是否全程都有錄音錄像。當事人神態是否自然，精神是否良好，是否如筆錄開頭記載的那樣「身體正常，頭腦清醒，可以接受訊問」。有無提供正常飲食，保障其必要休息。訊問結束時有無核對筆錄，有無修改並簽字捺印。

查看同步錄音錄像的情況是否和筆錄一致，上訴人辯解有無被記錄到筆錄中。靜態的筆錄做得再漂亮，但與錄音錄像有出入，還是以錄音錄像為主。偵查人員有無刑訊逼供等非法取證行為，一般這種鏡頭下的監督不會有刑訊逼供。主要是誘供、逼供等。注意區分偵查策略和誘供。如偵查人員向其告知自首、坦白是法定從輕、減輕處罰情節，不能認為有誘供。

終於到了出庭了，職務犯罪的辯護人一般經驗豐富，在業界內有一定名望。認真聽取當事人辯解、辯護人意見。站在不同的立場，思考問題的角度自然不同，藉助對方發現問題。對辯護人提出的取證申請如確實對定罪量刑有影響時，應當積極補證。

近年來辯護人的專業分工越來越精細，培訓切磋亦是常態，有效辯護亦不少見。多重視沒有壞處，經過審查對方觀點確實不成立，那麼在思考反芻的過程中，至少對這個問題進行了再次的梳理和思考。如果對方講的有道理，阿彌陀佛，感謝辯護人幫忙避免了一個冤假錯案。對抗而不對立、交鋒而不交惡，通過證據還原事實真相。作為法律共同體，大家的目標是一樣的，對當事人負責，對事實證據負責。

在全面審核事實證據的基礎上，已經形成了內心確信。那麼出庭時任爾東西南北風，我自巋然不動。

對於明顯的誘導式發問及時制止。對於一些辯護人突然的色厲內荏、語氣升高安之若素。可能是其個人風格，也許就是對方刻意營造的一種氛圍，不排除因上訴人家屬在場而作秀的成分。有理不在聲高，秉持客觀公正立場，堅持理性平和文明規範，答辯有理有節有據。

對於某些辯護人有意無意激怒公訴人，如無端攻擊司法機關的公信力，只要證言和供述有出入（如上訴人翻供沒有收錢，證人多次穩定證言稱送過錢）就認為偵查機關非法取證，稱「不知道這樣的證言是怎麼得出來的」，一審判決得出的結論「荒唐至極，可笑之至」，還有的做人身攻擊如「公訴人觀點荒謬，上下級法院狼狽為奸…」甚至當庭稱如果不去對上訴人檢舉揭發情況查證（已經發函要求補查）就要追究公訴人或檢察員的濫用職權或玩忽職守責任等，對於這樣的言語大可不必跟著跳起來。誰先失態，誰就輸了。必要的時候可以點出：辯護人的職責是根據事實和法律為當事人做無罪或罪輕辯護，辯護人已經偏離主題太遠了，請審判長提醒對方圍繞主題發言。

既然以審判為中心，我們的職責是讓事實證據呈現在法庭上，聚焦在庭審的放大鏡下，讓每一份證據接受控辯雙方的質證，去偽存真。在控辯雙方對抗的基礎上讓法庭查明真相，真理總是越辯越明，但辯論一定是建立在充分考證的基礎上。法庭是講事實、證據、法律的莊嚴場合，不僅僅是個人秀技的場所。

總的感受，案子越來越不好辦了。天下大事必作於細，那就從細節開始。程序和實體並重，以證據為前提，該拿掉的就拿掉，該堅持的就堅持。