論肯定性行動

論肯定性行動張立平　　"肯定性行動"（Affirmative Action）一詞系指當代美國社會採取的一系列措施，允許把種族、原籍、性別、殘疾與其它標準一起考慮，它不是單純為了結束歧視性行為，而是為了給歷史上或現實中被否定了機會的或（以及）為預防將來重新出現歧視某類人中合格的個人提供機會 。作為反歧視的一種辦法，自60年代初期開始的肯定性行動30多年來一直是美國兩黨8屆政府必須面對的一項基本民權政策（儘管它已由盛及衰），也是國會立法及最高法院的民權案件中所常涉及的一個題目，它主要是在教育、就業、政府合同承包及住房等領域內實施，有關它的聯邦法律、法規及行政命令多達167個 。由於它不僅涉及美國社會最敏感的種族問題和民權問題，而且還牽涉到憲法、傳統價值觀、政治認同、社會文化、生活方式、利益再分配等與一般國民均有關係的問題，它不時成為公眾論爭的焦點就不足為奇了，支持肯定性行動和反對肯定性行動的人都振振有詞。對肯定性行動的研究也洋洋大觀，就筆者在哈佛圖書館所做的主題詞搜索，有關的英文著作有500多本、博士論文數十篇；而筆者在國內看到的相關論文也有不少。本文不想對肯定性行動作全面細緻的描述；只想通過剖析肯定性行動的興衰、肯定性行動的哲學爭論、肯定性行動對美國社會的影響，提供一個透視美國社會的重要參數。　　一　　雖然"肯定性行動"一詞可能最早出現於1935年的勞工關係法 ，但當時它的意思是禁止私營企業主歧視工會會員，這與與後來實行的肯定行動不太相關。第一個含有"優待"（preferential）的肯定性行動可能是1941年羅斯福的8802號行政命令，該行政命令禁止國防承包商在僱人時因種族、膚色、信仰及原籍而進行歧視，並成立公平就業委員會對未遵守規定的承包商及有關種族歧視進行調查，他希望在工廠的定單中，黑人的定單能佔一定百分比，這大概是肯定性行動和配額制的先聲 ，1961年肯尼迪的10925號行政命令，用"肯定性行動"這個詞不但含有在政府合同中禁止歧視的意思，而且還要求承包商"採取肯定性行動以保證招收工人或在工人就業期間的待遇不因種族、信仰、膚色及出生地受到影響"。一般認為，約翰遜總統1965年的11246號行政命令是肯定性行動形成的關鍵文本，它要求聯邦機構在用人時不問種族、膚色、信仰及原籍如何，一律一視同仁；它禁止聯邦承包商在用人時進行歧視，並要求它們採取肯定性行動以保證就業機會平等 。根據這一行政命令而在勞動部下設的聯邦合同遵守局在以後的肯定性行動中起著重要的作用。實際上，在整個文本中，"肯定性行動"只出現一次。約翰遜總統關於肯定性行動的想法始見於1965年在霍華德大學畢業典禮的講話中，他說："單是自由是不夠的。我們不能將一個戴著鐐銬多年的人除掉鐐銬後帶到賽場的起跑線上對他說『你現在可以自由地與其他所有人競爭了』，並理所當然地認為你已經很公平了" ，然後，約翰遜總統宣布了"民權鬥爭下一個更深刻的階段，我們不僅尋求自由，而且要尋求機會──不僅尋求平等，而且尋求人的能力──不僅是尋求權利和理論的平等，而且要尋求事實和結果的平等" （下劃線為筆者所加）。這是第一個正式的總統對優惠性的肯定性行動思想的論述，而且平等的概念意味著結果的平等，這不僅是民權思想的一個關鍵轉變，也是民權政策的一個關鍵轉變。　　筆者認為，60年代未至80年代初是肯定性行動的興盛期。在這一時期，政府的三駕馬車都對肯定性行動態度積極、並且做了大量的有利於肯定性行動的事。從行政部門看，兩個總統（尼克松和卡特）不管是出於何種原因，對肯定性行動都表現出高度重視。尼克松總統出於解散新政老聯盟 的政治戰略，在上台後沿著約翰遜的民權政策方向，大力強化了肯定性行動。1969年，他入主白宮的第一年就頒布了兩個相關的行政命令，即有關就業的11478號 行政命令和有關承包租賃的11458 號行政命令，前者命令各部或局的首腦設立和保持肯定性項目，為平民僱員和來找工作的人提供平等就業機會；後者特別指令商業部長協調影響少數族群企業的聯邦計劃和項目，促進州、地方政府、企業、貿易聯合會、大學、基金會、專業組織、志願者和其他組織的活動和資源向少數族群企業流動，並協調這些組織與聯邦各部、局相關部門的行動。至1972年，聯邦各部仿照勞動部的遵守聯邦承包辦公室和健康、教育和福利部的民權辦公室設立了類似的遵守聯邦承包機構，總數達27個之多。這些辦公室在實施肯定性行動方面起了重大作用。尼克松要求所有的肯定性行動計劃都要包括僱用少數族裔和婦女的目標和時間表，承包人要承諾"良好信念"（good-faith）。他的助理勞工部長勞倫斯*利伯曼（Laurence Liberman）則認為，勞動力中黑人的缺乏不是通過僱主含糊承諾尋找黑人求職者來消除，而是通過設立一個特定的合理的僱用人數目標來消除 。在約翰遜任內，也就是在1968年5月，遵守聯邦承包局頒布的指導原則中包含有爭議的"目標和時間表"及"代表性"這些說法，但還不是配額，僅僅是提到"迅速取得完全和平等就業機會的目標和時間表"；但到了1970年，新的指導原則談到"以結果為導向的措施"，終於在1971年12月，決定性的指導原則頒布了，它清楚地表明，"目標和時間表"意味著"實際上增加僱用少數族裔和婦女的人數"，每當在所有的工作類別中不能找到統計上用人均衡時，僱主就需要坦承，少數族裔和婦女的用人不足，作為矯正這種情況的第一步 。至此，肯定性行動演變為一個數字性的概念，無論是叫"目標"還是"時間表"或"配額"。　　而卡特則繼承了民主黨的遺產，注意解決性別歧視、黑人教育、公共住房等問題。1979年，他頒布了1138號行政命令，它規定：聯邦機構需要採取"肯定性行動以支持婦女企業"，此外，每個有權發放津貼、合作協定、租賃及承包的部門必須頒發"要求這些幫助的接受者採取適當的肯定性行動來支持婦女企業"的一些規定，並明確了對於不遵守規則的接受者給予制裁 。1980年，卡特總統頒發了12232號行政命令，旨在"克服歧視性待遇的後果，並加強和擴大歷史上的黑人學院和大學，以提供合格教育，為此，它要求教育部長，"為每個局設立年度指標……目的是增強歷史上黑人學院和大學參與聯邦主持的項目的能力" 。同年，卡特總統還頒發了12259號 行政命令，指令聯邦機構所有"涉及住房及城建"項目以"一種肯定性的方式來管理，以促進公平住房"。　　從立法部門看，這時期的立法進一步完善和加強了肯定性行動。1972年國會通過了學校援助緊急法案，旨在消除種族隔離過程中援助校區，如用公車接送學生、重新劃分校區，對一些學校進行關停並轉，以便在公立學校中實現種族融合。1977年國會通過了公共工程就業法案 ，授權支出40億美元以刺激不景氣的經濟，特別是建築業，該法案包含一項預留金（set-aside）條款，要求給予地方公共建築業的聯邦基金中，至少有10%的款項用於購買少數族裔企業 的服務或物資。1978年國會為"社會上或經濟上處於不利的人"擁有的企業（DBEs） 的預留項目提供了法律基礎，它要求與聯邦政府簽約超過去50萬美元的承包商拔出一定的百分比指標留給DBE次級承包商 。從理論上講，DBEs的預留項目可以使任何族裔受益，但在踐中，DBEs與MBEs（少數族裔企業）是一回事，1978年，小企業局項目中的96%以上的公司屬於少數族裔集團，其中2/3的公司是黑人辦的。1982年，國會通過的陸上交通援助法要求聯邦高速公路管理局的支出中至少有10%要流向DBEs 。　　從最高法院看，最高法院在這一時期的民權案中找出各種理由，為肯定性行動辯護，站在給予少數族群優惠待遇一邊。如，在1971年的格里格斯訴杜克電力公司案 中，最高法院裁決，北卡羅萊納州的老祖父條款使杜克電力公司在用人、培訓、晉陞時的測試不公正，因為它淘汰的黑人比白人多，儘管1964年的民權法案特別贊成這種種族中立的、擇優錄取的做法。格里格斯案的邏輯是：毋須要歧視性的內容或目的的證據，單是懸殊的種族影響（或後果）的存在，就能作為民權法案第七條歧視證據的一種適當措施，民權法的實施不僅是簡單地禁止故意的傷害行為。在1978年加州大學校董訴巴克案 中，最高法院以5：4的多數票裁定， 為追求生源的多樣化，學校的招生政策把種族作為一個"加分"因素是符合憲法的（這就等於贊同對少數族裔優惠實行優惠政策）；但一個州立大學在招生時為某一個特定集團留出相當數量的名額是違憲的，因為它觸犯了憲法第十四條的平等保護原則。巴克不應因是白人而受到反向歧視。在1979年在美國聯合鋼鐵廠訴韋伯案 中，在集體討價還價中，公司決定在一個特別的培訓項目中，把50%的名額留給黑人僱員，白人布賴恩*韋伯對此提出異義，並狀告鋼鐵廠。最高法院以5：4的多數裁定，據民權法第七條，保護白種人韋伯免受種族歧視並未遭到觸犯，儘管根據他的資歷他是應該得到培訓項目中名額的，但因為種族原因使他不合格。最高法院堅持認為，旨在消除傳統隔離的工作類別的種族失衡、自願的、私立的、具有種族意識的肯定性行動計劃，不在1964年民權法第七條禁止之列，只要這些計劃是暫時的，並不絕對阻礙白人的機會。這一裁決至今仍然私營企業主自願的肯定性行動評價的標準。在1980年的富利洛夫訴克盧茲尼克案 中，最高法院考慮了對1977年聯邦公共工程法（上已提及）的憲法挑戰，最後以6：3的多數捍衛了對少數族群企業的預留條款的合法性，因為在國會的法案中，有大量的證據暗示少數族群企業過去被取消了有效參與公共工程承包的機會，因此，國會有權使用有限的種族標準，採取特殊的措施來消除少數族群得到承包的障礙。最高法院的判決為國會、州和地方政府建立預留條款大開綠燈，至1989年，至少在234起司法裁決中──州、市、縣和一些地區──建立了預留條款的項目 。　　二　　　　80年代至今，是肯定性行動不斷受到限制的時期，尤其是90年代中期以來，肯定性行動更是面臨解散的危險。從行政部門來看，三任總統都不太積極。里根政府和布希政府對肯定性行動本來就反感，在他們任職的12年時間裡，僅頒布了三個有關肯定性行動的行政命令，即里根的1981年的12320號 和1983年的12432號 行政命令，以及布希1989年的12677號 行政命令。12320號要求教育部長設計、協調、監督增加歷史上的黑人學院在聯邦資助項目中的比重的工作；12432號則規定每個有發放津貼及承包合同權的聯邦機構建立一個少數族裔企業發展計劃，並找到方法鼓勵更多的少數企業成為聯邦主承包人的次級承包者。布希的命令不過是設立了一個歷史上黑人學院和大學的顧問委員會，向總統提供加強這些學院和大學的諮詢意見。而柯林頓對肯定性行動三心二意，迄今為止他只發布了兩個有關肯定性行動的行政命令，而且都是在1995年阿達讓案判決前，一個是關於黑人學院的12876號 ，另一個是1994年的關於公平住房的12892號 。第一個與里根的12320號、布希的12677號相似，命令有關的聯邦機構確立一個資助黑人學院和大學的年度指標，這一指標要在數量上高出前一財政年度的實際數額。第二個等於恢復了肯尼迪的11063號 行政命令及卡特的12259號行政命令，它要求採取肯定性行動保證住房公平，在聯邦擔保和提供津貼的項目中為殘疾人和有孩子的家庭提供保護，防止歧視。從立法部門看，在相關的立法中，大大減少了預留額的數目，如1987年國防授權法設立了5%的預留金的指DBEs的合同額是86．5億美元。此前承包合同中的預留額一般為10％ 。　　從最高法院來看，對肯定性行動的限制越來越嚴，在1984年的地方消防隊聯盟1784訴斯各茲案 中， 最高法院推翻了聯邦地區的裁決──指令孟菲斯市裁掉資歷較高的白人以便保留更多的黑人（他們中的大多數是根據肯定性行動以反歧視的名義新雇來的）。大法官懷特闡明了多數人的意見（6：3），開除白人員工以便在肯定性行動計劃中招收少數族裔或婦女是非法的，他特別指出，1964年的民權法特別授權在人事決定上使用業績標準。而在1986年威甘特訴傑克遜教育局案 中，最高法院排除了為肯定性行動辯護的兩個理由──"社會性的歧視"和"示範"理論。最初，密歇根教育局與教師聯盟簽訂了一個條約，同意裁減資歷較高的白人教師以保證僱用少數族裔教師。聯邦地區法院和第六巡迴法院都認為這一合同是符合憲法的並且具有法律效力。最高法院聽取了這一案子後，以5：4的多數裁定：由州和地方政府造成的種族歧視必須經過嚴格審查。奧康納大法官甚至贊同任何時候都要對涉及政府的肯定性行動嚴格審查。1989年的里士滿市訴克羅松案 是一個轉折點。弗吉尼亞州的里士滿市是前南方聯盟的首都，它決定把市承包中的30％預留給少數族裔企業，它對"少數族裔"的定義正如1977年公共工程就業法案中的一樣，這就意味著黑人、 拉美裔美國人、東方人、印第安人、愛斯基摩人和阿留申人有權享受特殊的項目照顧。最高法院以6：3的多數駁倒里士滿計劃，奧康納大法官撰寫了多數人的意見，裁定：克羅松案是州和地方政府的一起故意的種族歧視案，必須受到嚴格審查（strict scrutiny）。愛斯基摩人從未涉足弗吉尼亞州，因而不可能是里士滿市歧視的受害者，因而也就不可能享受這一計劃的特殊照顧，即便這一計劃的公開理由是為了消除里士滿建築業過去的歧視後果。只有消除過去的"真正"的歧視才經得住嚴格審查，里士滿計劃不符合這一要求。此外，沒有證據表明，為什麼該市決定的預留額為30％。換句話說，這不是一個"嚴密設計"（narrowly tailored）的克服已證明的過去的種族歧視的計劃。最高法院第一次以絕對多數對州和地方政府的肯定性行動採用了"嚴格審查"和"嚴密設計"的檢驗標準，這表明最高法院在肯定性行動方面態度的明顯轉變。在1995年的阿達讓訴佩納案 中，最高法院將克羅松案的原則擴大到聯邦政府。阿達讓在一家西班牙裔人的建築公司丟了工作，他起訴受到了種族歧視。此案涉及1987年的陸上交通和統一配置援助法，該法規定：要預留10％的資金給"社會上或經濟上處於不利地位的人"擁有的小企業（DBEs），在此規定下，婦女和少數族裔被假設為"處於不利地位"。最高法院以5：4的多數裁定，即便是聯邦政府創設的肯定性行動計劃也要受到嚴格審查。奧康納宣布了多數人的裁定，肯定性行動計劃必須為"使人信服的目的"（compelling purpose）服務，並且計劃必須"嚴密設計"以符合『使人信服的目的』"。這一裁決等於推翻了富利洛夫案的判決──聯邦政府創建肯定性行動計劃時不必經受嚴格的檢驗。最高法院對肯定性行動的態度發生變化的原因有二是：一是最高法院人員構成發生了變化，里根--布希時代，他們利用最高法院有人退職之機，提名保守人士為聯邦法院大法官（如里根1981年提名的奧康納、布希1989年提名的克拉倫斯*托馬斯，這兩人都是十分保守的），使自由派與保守派人數的比例發生變化。二是社會對肯定性行動的爭議越來越大，促使一些原來在此問題上有保留意見的人更明確地對它提出限制。　　肯定性行動的合法性雖然不斷受到聯邦最高法院的質疑--主要是看它是否遵守了憲法第十四條修正案的平等保護原則或民權法，這取決於聯邦最高法院的解釋，聯邦最高法院把肯定性行動計劃或立法看作是消除過去歧視的影響或者使某一群體多樣化，其標準依不同的類別而定。聯邦、州和地方的肯定性行動計劃主要受不同的司法評論標準的限制，而不是國會頒布的立法。但是，從目前看，肯定性行動還不會"壽終正寢"。原因有三：一，只要白宮由民主黨總統把持，肯定性行動就不會驟然終止，因為肯定性行動照顧的對象一直是民主黨的政治基礎。1995年，柯林頓總統出於政治上的考慮，在阿達讓案後發表了一篇關於肯定性行動的演講，呼籲國人" 修補它但不終止它"，"修補"的原則是：所有的肯定性行動項目遵守四項公平標準：沒有配額、沒有對任何一類人的非法歧視（包括反向歧視）；不為那些不稱職的人提供就業或其他機會；一旦項目完工，就立即終止 。如果照此嚴格執行，那麼，肯定性行動也"離死"不遠了。但它同時保持了一些做法，如在有證據表明存在著種族歧視的具體部門，仍可實行肯定性行動計劃。二，有一批既得利益集團和弱勢集團中的下層階級會竭力維護肯定性行動。三，在政府部門中肯定性行動已經制度化並有一大批負責肯定性行動計劃的官僚，他們會抵制結束肯定性行動的要求。四，在大學招生政策中的肯定性行動計劃可能會繼續保留。1996年加州209提案 通過及德州霍普伍德案裁決 後，哈佛大學法學院的"民權課題"小組對取消肯定性行動對校園的新生構成所做的研究表明，要實現教育平等，並為學生進入多元化的社會作好準備，校園需要多樣化的學生，而肯定性行動是"最好的惡"，其他替代辦法不會比它更有效 。哈佛大學前校長德里克 * 博克和普林斯頓大學前校長威廉姆* G *鮑恩也著書立說，為大學生入學的肯定性行動辯護 。加州大學柏克利分校的前校長田長霖也表示，入學方面的照顧政策利多於弊。校園中的傾向基本上代表了自由主義的一般看法：大學的招生政策應該對弱勢群體的學生進行適當照顧。　　三　　由上可以看出，肯定性行動的興衰是一個歷史演進的過程, 造成其興衰的原因是多方面的，既有民權運動的因素，又有政治理念的演變，還有時代思潮的變化。　　從根本上說，它的產生和興盛是60年代民權運動（還有女權運動）的產物，而它的衰落也與民權運動的衰落有關。60年代，民權運動（女權運動）如火如荼，種族關係尖銳對立，社會動蕩不安。歷史遺留的種族問題－－即黑人等少數族群被剝奪了民權並被排斥在主流社會的生活之外，與美國作為一個民主的、富裕的企圖向世人所展示的榜樣國家形成了鮮明的對比－－美國背上了沉重的包袱，在與蘇聯的意識形態競爭中常為人詬病。面對許多城市的種族騷亂，約翰遜總統意識到問題的嚴重性，認為美國發生了嚴重的"民權危機"；如果不解決這個問題，社會將無法平靜、安定。在約翰遜總統的全力支持下，國會終於在1964年通過了民權法案 。這一法案是肯定性行動的法律依據，它在教育、就業、承包等方面規定了不得進行歧視的條款，如該法案的第六條禁止得到聯邦資助的項目和活動搞歧視；第七條禁止公私營僱主在用人時因種族、膚色、宗教信仰、性別或原籍而進行歧視；第九條禁止在任何得到聯邦資助的教育項目和活動中進行性別歧視。民權法案還包括一個條款，授權司法部起訴，以消除公立學校的種族隔離。1968年國會通過的公平住房法案及它在1988年的修正案是有關住房歧視的主要立法，為肯定性行動的政策和項目提供了一個基礎，但兩個立法都要求行政部門肯定性地實現各自的指標 。自始至今，肯定性行動一直是實施民權法的一種政策。　　80年代以來，民權運動不斷走下坡路，原因有三：一是由於民權法案和選舉權法案（1965年）的通過及肯定性行動的實施，黑人逐漸通過政治和法律渠道融入主流社會，最主要的是"認同政治"或"種族政治"，即黑人在政治上形成一種勢力，尤其是在選舉中集中投票支持對其族群有利的候選人；黑人的選票有很大的政治影響；黑人的地位有了較大提高，由於參政積極性的提高及黑人住區相對集中，黑人有了自己政治上的代表，如議員、市長、法官等；此外，有三分之一的黑人實現了美國夢，擠進了中上層階級。二是由於黑人內部的不團結，筆者與當年參與民權運動的積極分子面談時，不少民權老戰士慨嘆："現如今，民權運動群龍無首。"這一方面是由於民權取得了一定的進步；此外也由於黑人經濟地位的分層（如有人成為中上階級、有人依然處於貧困狀態），另一方面是由於思想分歧，如傑西*傑克遜的"彩虹聯盟"的主張與法拉罕的"穆斯林國"的綱領就相差甚遠。其三是由於文化、心理及觀念的差異以及住區的不同，導致了90年代以來美國社會中出現了"重新隔離"的現象，即黑人學生的家長寧願孩子上黑人學校，而白人學生的家長出於教育質量的考慮也傾向於讓孩子上白人學校。種族融合曾是民權運動追求的一個目標，而如今出現了新的隔離，這表明民權運動的確衰落了。在這些年中只有一個民權法獲得通過，即1991年的民權法案 ，它的第二條要求成立一個委員會，調查各種問題，包括在美國勞動力中，婦女和少數族裔在經理及決策層缺乏代表性的有關問題。據此，1992年勞工部長成立了"玻璃天花板委員會"，調查阻止婦女和少數族裔向經理和決策職位晉陞的人為障礙或無形歧視，1995年該委員會總結說，存在著三個層次的人為的障礙阻止婦女和少數族裔向高職位流動，它們是社會的、內部的及管理的障礙 。這使得作為民權政策實施的肯定性行動不那麼理直氣壯，因為非法律方面的歧視很難界定、很難消除。　　政治理念的變遷也是肯定性行動興衰的一個緣由。60、70年代的幾屆政府基本上還處於羅斯福"新政"的影子下，也就是說，還處於大政府時代， 國家在強調實行自由市場經濟的同時，也強化了對經濟、社會的宏觀調控，於是乎，肯尼迪搞了一個"新邊疆"戰略， 約翰遜則雄心勃勃地進行"偉大社會"的改造，企圖消除貧困；尼克松雖然不是心甘情願地服膺"新政"，反而要千方百計地解除"新政"老聯盟（如前述），但由於他是一個戰略家，他採取的戰略不是對著干，而是消化吸收、以其人之道攻其人之心。因而在此問題上，黨派政治就不那麼明顯了。80年代里根上台後，發動了一場全方位的、影響至今的"保守革命"，經濟上以供應學派代替實行多年的凱恩斯主義；政策上減稅、節支，精簡機構；思想方面，復興了以自由為最高目標的絕對自由主義（又稱之為保守主義）。90年代初，雖然民主黨人柯林頓入主白宮，但他的主張已不是傳統的自由主義的主張了，而是"新民主黨人"的主張，其主要特點是採納了不少共和黨人的主張，精簡機構、平衡預算、改革稅制等，實行"小政府"政治，他不能扭轉社會向保守化方向發展的大方向，只能起到某種緩和、遏製作用。　　肯定性行動的興衰還與時代思潮的嬗變有關。60、70年代，基本上是自由主義思潮一統天下的時代，尤其有影響的是新自由主義者羅爾斯的"正義論"，即價值分配或利益分配的正義、公平，包括自由、機會、收入和財富，及保證個人自尊和個性發展的客觀條件或物質資源，都必須平等地分配，除非對這些價值或利益的不公平分配有利於每個人。在這一被稱為"新自由主義"或"新康德主義"的理論架構中，平等的價值是與自由的價值相匹配的，因而持有這種主張的人被稱為"平等的自由主義者"( Equal libertarian ) 。以平等的個人權利為基礎的訴求引發了一場真正的"權利革命" ，其中肯定性行動即是這一權利革命的具體化。換句話說，羅爾斯的"正義論"為肯定性行動提供了理論的依據。對於弱勢集團來說，政府或國家有責任在教育、就業、承包合同或住房方面他們實行照顧或政策傾斜，幫助他們獲得與其他"正常"人一樣成功的機會。80年代以後，新自由主義受到了來自保守主義( conservatism )、社群主義( Communitarianism )的挑戰。保守主義批評新自由主義的利益再分配說，認為它使國家權力過大，並對私人進行強制性的干預，人為地造成結果的平等，而這種平等只是一種幻象，它破壞了遊戲規則，賞罰不明，抑制了人類進步；社群主義則批評新自由主義的普世主義的個人主義──把所有人看作是無差別的、理性的、具有同樣利益考慮或價值觀的個人，任何一個人都是處於具體社會關係中的個人，不能脫離它所在的社群而孤立地考察他的價值；此外，社群主義批評說，不能光講權利不講義務；也不能只顧個人的利益而置公共利益於一邊。90年代的政治思潮可謂新自由主義、新保守主義、社群主義三分天下。從柯林頓施政綱領中可以看出其政治哲學受以上三個學派影響的痕迹，如他強調機會、責任、社群（或社區） ，把三方面揉合在一起，對弱勢集團提供機會，但同時要求他們負起責任，並重視社群（社區）的作用。時代思潮發生嬗變的原因大概有三：一是權利革命（包括肯定性行動）引發的諸多社會問題，如福利母親的增多、道德觀念下降、離婚率的升高；說到底，公平影響效益；福利造就懶漢，二是環保、治安等公共利益變得越來越重要，人們在考慮個人價值時往往離不開對公共價值的考慮。三是思想總是與時俱進，一個時代的思想反映了那個時代所處的社會生活。　　　　四綜觀肯定性行動的歷史，論證肯定性行動合理的說法有四種：補償理論、反歧視理論、多元化理論、示範理論。這四種理論不一定出現在同一時期，但其目的不外乎為肯定性行動進行辯護。　　補償理論可能是最有說服力的一種說法了。在所有的論述中，約翰遜的霍華德演講（見文內）可說是對補償理論較早的一個詮釋了。他及支持者聲稱，由於美國歷史上的奴隸制和種族隔離制，黑人受害最深，並且在"傳統的隔離的工作類別中"缺乏代表性，因此在就業時要求對黑人實行肯定性行動以作補償。反對者則說，現實中很難找到法律意義上的奴隸制和隔離制的真正受害者。在今天的社會中既沒有奴隸主，又沒有奴隸。對誰進行補償？對此，不少人認為，作為整體的黑人過去受歧視最多，因此應當享受優惠待遇以便與白人和其他人競爭。從60年代後期至巴克案，補償理論常為肯定性行動提供重要依據。儘管補償理論被用來論證為何要給黑人和婦女以優惠待遇時可能很有說服力（黑人曾受種族歧視，婦女則受性別歧視），但它不足以說明為何要給其他弱勢集團優惠待遇，如西班牙裔人、阿留申人和愛斯基摩人為何要享受肯定性行動的好處。在前述的富利洛夫案中，大法官史蒂文斯提出這個問題，最後在阿達讓案中，最高法院以此為由提出，即使是聯邦政府的肯定性行動也要嚴密設計和審查。　　對於肯定性行動來說，反歧視理論似乎是一把雙刃劍。一方面，它依據1877年的第十四條修正案和1964年的民權法案第七條，證明了肯定性行動的合法性，如高校對少數族群的學生採用特殊的錄取政策、就業方面的指標和配額、及承包合同方面的預留制，這都是矯正或反對以性別或種族為由的歷史上的或現實中的歧視的積極措施。但韋伯案提出一個問題，1964年的民權法是否允許私營企業以種族為由對某些人實行自願的肯定性行動，多數的法官作出了肯定的回答。自由派大法官布倫南代表多數裁決時，爭辯道，民權法並未寫著不"要求或允許"優惠待遇，他的結論是國會無意使所有的私營企業主的自願的肯定性行動非法化。在1986年的鋼鐵工人訴就業機會平等委員會案 中，反歧視理論成功地論證了肯定性行動的合法性。此案涉及紐約市當地的鋼鐵工會觸犯了1975年的民權法，工會被法院命令招收非白人會員，直到非白人會員的人數達29％。最高法院維持了這一裁決，因為已能證明有故意的種族歧視。　　另一方面，反歧視理論也有副作用。肯定性行動本身就是一種種族歧視（不論它出於何種目的），它在實際操作中等於是歧視白人，即"反向歧視"。80年代以前，不斷有人提出這個問題，但最高法院的裁決傾向於肯定性行動，如巴克案、韋伯案和富利洛夫案；80年代後期到90年代，反歧視理論用來牽制肯定性行動的預留制，如克羅松案和阿達讓案。阿達讓案的裁決摒棄了任何種族歧視，無論它被稱作" 善意的歧視"或肯定性行動。大法官斯卡利亞說："在以種族為由的歧視上，政府永遠不會有壓倒一切的利益"（Government can never have a compelling interest in discrimination on the basis of race） 。種族歧視就是種族歧視。動機不能證明行動的合法性。　　多元化理論在支持肯定性行動方面似乎很有說服力，尤其是在校園裡。在巴克案中，大法官鮑威爾贊成教育多元化的好處使人信服，能夠經受住嚴格的審查。他雖然拒絕使用雙軌招生制，但同意學校在試圖獲得多樣化學生群體時，可以把少數族裔的種族背景作為"加分因素"。多元化理論的前提是，多元化對每一個人都有好處，從少數族裔到白人，從女孩到男孩，不同背景的學生提供了了解世界的不同的角度，每一個學生都能從中獲益並為將來畢業後進入多元化的世界作好準備。對此，有人爭論說，由種族優惠帶來的多元化在經濟背景上更具有同質性，許多處於不利條件的窮白人因為種族而被排除在外。在1996年加州通過209提案和德州霍普伍德案判決後，即使是為追求多樣化的學生群體，在招生時將種族作為一個"加分"因素也不再是合法的了。　　示範理論是用來解釋種族優惠的肯定性行動的目的的。在肯定性行動的項目中，少數族裔的學生能夠進入高等教育，少數族裔企業家能夠獲得聯邦合同，許多少數族裔的職員被提升到高級職位。這些成功的個人為他們處於不利地位的族群提供了示範作用，有助於打破類型化的思維定勢，為社會上處於不利地位的人群提供了向上流動的榜樣，從而減輕了社會的不滿和動蕩。換句話說，它有利於社會的穩定和民族的凝聚力。它似乎是要證明，每個人都能實現美國夢。對示範理論的攻擊是，不少成功的少數族裔並不代表他們的族群，他們與本族群拉開距離，對肯定性行動批評有加，如最高法院大法官托馬斯*克拉倫斯和209提案的主席沃德*康納利。　　事實上，沒有一種理論能充分證明肯定性行動的合法性。作為一項公共政策，它的存在很大程度上依賴於政治氣候和輿論而非政治哲學或法律文獻。　　五　　實行了30多年的肯定性行動對美國社會的影響是顯而易見的。這可從兩個層面來看，一是物質層面，二是精神層面。就前者而言，主要是培育了弱勢群體的中產階級，提高了弱勢群體的地位。人們看到相當數量的少數族裔學生出現在大學校園裡，大學校園中的男女比例基本持平；在就業領域，人們看到不少有色人種躋身於白領行列，還有女企業家、少數族裔的企業家得到政府合同，弱勢群體有自己的政治代表，如議員和內閣部長等。就後者來看，從積極的意義上來說，肯定性行動的結果改變了人們對弱勢群體的類型化的看法，那種認為弱勢群體的智商不如白人男性高的陳腐觀念被肯定性行動中一些人的傑出表現或巨大成功而消除；而弱勢群體的整體素質有了較大提高，他們獲得的平等不僅是法律意義上（空洞的）的而且還有事實的（機會）的平等（自由主義者如是觀）。從消極的方面來看，人們對政府的干預、平均主義的烏托邦產生了極大的反感（保守主義者更是如此），結果的平等被認為是對傳統的平等觀念的一個衝擊，在傳統的觀念中，"平等"多是機會的平等；而配額制或預留條款制則被相當一部分人認為是違反了市場機制的自由、公平競爭的規則，違反了資本主義的優勝劣汰的激勵精神以及在用人方面的資歷制和業績制。　　其實，在任何一個社會中都會遇到自由與平等、公平與效益的矛盾。如何正確處理它們之間的關係涉及到一個社會的價值取向、政治穩定、生產發展等重大問題。肯定性行動從本質上說就是這樣的一個嘗試，不過更加複雜些，因為它涉及種族歧視的問題。肯定性行動試圖通過國家手段對處於自由競爭中的弱勢群體助一臂之力，以改變他們因無權無勢而陷入惡性循環的命運。美國之所以下決心這樣做是因為弱勢群體感覺受到不平等待遇而進行的社會抗議已經影響到社會的穩定（如60年代的種族騷亂）、種族的和諧、民族的凝聚力。這對於一個崇奉自由勝過平等（且不說紐約港的自由女神像，即使是國會的圓頂上也立著一個自由神像）、個人主義高於集體主義的國家可不是一件容易的事。這也就是為何從一開始人們在這一政策上就有激烈的不同意見和爭論的原因。具有種族意識的政策本身就是種族歧視、就是不平等（見前述），這種以毒攻毒、以歧視對歧視的作法是否合法、是否收到成效一直是頗有爭議的（見前述的巴克案及霍普伍德案）。具有諷刺意味的是，受肯定性行動之惠最大者之一的一些黑人成功者成為反對肯定性行動的有力推動者，如著名的黑人經濟學家托馬斯* 索威爾、聯邦最高法院大法官托馬斯*克拉倫斯、英語教授謝爾比*斯蒂爾、加州百萬富翁沃德*康納利等 。他們急於要表白，自己的成功是靠個人奮鬥獲得的，而不是享受了肯定性行動的優惠，這樣就劃清了與"窮黑人"的界線，省得被人瞧不起。這種心態表明，靠照顧（肯定性行動的）而不是靠能力向上流動畢竟不是一件光彩的值得向人炫耀的事。這也說明，肯定性行動與主流社會的價值觀是背道而馳的。因此，肯定性行動的社會目標（無視膚色的融合的社會）沒有實現就不足為奇了。由於"反向歧視"和"配額"制引起了社會反彈，減少了白人的支持，種族融合併未取得重大進展，尤其是在中心城市的公立學校和公共住房方面，又出現了重新隔離的現象。上個世紀末最高法院在普萊西訴弗格森一案中裁決的"隔離但平等"的原則在經歷了一個世紀之後彷彿又變成了事實。這當然不是簡單的回歸，但確實是值得人們進行深入思考的。　　　　　　See "Briefing Paper for the U.S. Commission on Civil Rights", July 1995, p1.Source: Congressional Research Service, also See "What"s at Stake" in Emerge （May 1995）, p.40. 29 U.S.C. § 151 et seq. See Generally R. Gorman, Basic Text on Labor Law, Unionization and Collective Bargaining (1976).Richard F. Tomasson, Faye J. Crosby, and Sharon D. Herzberger, ed. Affirmative Action, The Pros and Cons of Policy and Practice, p. 126, Washington D.C.: American University Press, 1996. ibid．Lyndon B. Johnson, Memorandum on Reassignment of Civil Rights functions, Public Papers of the Presidents of the United States, 1965, II (Washington, D. C., 1966), 1017-19; Executive Order10246, 30 Federal Register 12327 ( 1965).See Tomasson, pp. 132-133.ibid．羅斯福新政後，民權自由派、勞工和南方民主黨人組一直組成了支持民主黨的新政聯盟。Executive Order No. 11,478,3 C.F. R. 803 （1966-1970） 參見注2， 第6頁。Executive Order No. 11,478,3 C.F. R. 803 （1966-1970） 參見注2， 第13頁。See Linda Faye Williams, "Tracing the Politics of Affirmative Action" (George E. Curry ed., The Affirmative Action Debate, Addison -Wesley Publishing Company Inc., 1996, p.244.)See Thomas Sowell, Civil Rights: Rhetoric or Reality? , New York: William Morrow and Company, Inc. 1984, p. 41.見注2，第14頁。見注2，第19頁。Exec. Order No. 12,259, 3 C. F. R. 307 （1981）.See Hugh Davis Graham ed., Civil Rights in the United States, Pennsylvania State University Press, 1994, p. 24少數族裔包括作為美國公民的黑人、西班牙裔人、亞裔人、土著印第安人、愛斯基摩人和亞留申人。DBEs: 即Disadvantaged Business Enterprises的縮寫詞。Daniel Levinson, " A Study of Preferential Treatment: The Evolution of Minority Business Enterprise Assistance Programs," George Washington Law Review 49 (1980): 61-67. See also Graham, p. 25.Mark Eddy, Federal Programs for Minority and Women-Owned Business (Washington, D.C., 1990)401 U.S. 424 （1971）, also see Bell, Civil Rights Leading Cases, pp. 253-259.Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).United Steelworkers of America V. Weber, 443 U. S. 193 (1979).Fullilove v. Klutznick, 448 U. S. 448 (1980).See Graham, p. 27.Exec. Order No. 12,320, 3 C. F. R. 176 （1982）.Exec. Order No. 12,432, 3 C. F. R. 198 （1984）.Exec. Order No. 12,677, 3 C. F. R. 222 （1990）.Exec. Order No. 12,876, 3 C. F. R. 671 （1994）見注2，第26頁。Exec. Order No. 11,063, 3 C. F. R. 652 （1959－1963），該命令承認："歧視性的政策和實踐導致住房類型的隔離，必然產生了其他形式的剝奪許多美國人平等機會的歧視和隔離"，它指使所有聯邦部門"採取一切必要和適當的措施防止因種族、膚色、信仰和原國籍而在不動產方面進行歧視"。同22。Firefighters Local Union 1784 v. Scotts, 467 U.S. 561 (1984).Wygant v. Jackson Board of Education, 473 U.S. 1014, 85 L Ed 2d . 298, 105 S Ct 2015.City of Richmond v. Croson, 488 U.S. 469, 102 L. Ed, 854, 109, S Ct 706.Adarand Constructors v. Pena, 515 U.S. 200 (1995)Bill Clinton, "Mend it, don"t end it" , see Curry, Affirmative Action Debate, pp.259-276http://Vote96.ss.ca.gov/vote96/html/BP/209text.htm.209提案規定，加州將不再在就業、入學、政府承包合同及公共住房中把種族、性別、原籍及信仰考慮進去的政策，亦即要中止肯定性行動。Hopwood v. State of Texas, 76 F. 3d 932 ( 5th Cir. 1996)。1996年聯邦第五巡迴法院在霍普伍德訴德州中判決，種族將不再是州公立學校（如德州大學）招生政策中的一個加分因素，並建議德州在招生、經濟援助、招工等方面使用種族中立政策。這一裁決使得肯定性行動在第五巡迴法院管轄的三個州即德州、路易斯案那州和密西西比州失效。Gary Orfield and Edward Miller ed. , Chilling Admissions: The Affirmative Action Crisis and the Search for Alternatives, Cambridge (Boston): Harvard Education Publishing Group, 1998.William G. Bowen &Derek Bok, The Shape of the River: Long Consequences of Considering Race in College and University Admissions, New Jersey: Princeton University Press, 1998.有關約翰遜總統與該法案的關係的詳細內容和分析，請看拙文"林登*約翰遜與民權法案"，《美國研究》1996年第2期。見注2， 第26頁。Glass Ceiling Act of 1991, Pub. L. No. 102-106, 105 Stat.1076, 1081 （codified at 42 U. S. C. §2000e note）（Supp. V 1993）.See Frank Swoboda, "『Glass Ceiling』Firmly in Place, Panel Finds; Minorities, Women Are Rare In Management," Washington Post, March 16, 1995.John Rawls, A Theory of Justice, 1971．參看俞可平：《社群主義》，北京；中國社會科學出版社，1998年，第19頁。有關政治思潮嬗變的書還有劉軍寧：《保守主義》，北京；中國社會出版社，1998年。Samuel Walker, The Rights of Revolution, New York: Oxford University Press, 1998. 柯林頓著，金燦榮等譯：《在歷史與希望之間》，海口：海南出版社，1997年。Sheet Metal Workers v. EEOC, 136 L Ed 2d 246, 117 S Ct 333.See Darien A. Mcwhirter, The End of Affirmative Action, New York: Carol Publishing Group, 1996, p.111.Thomas Sowell, Race and Economics, （New York: David Mckay, 1975）& Civil Rights: Rhetoric or Reality?（New York: Morrow, 1984）. Shelby Steele, The Content of Our Character: A New Vision of Race in America （New York: Harpercollins, 1991）.