有擔保人的情況下能否構成信用卡詐騙罪

06-22

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　　基本案情:2011年6月,張某在工商銀行辦了一張信用額度為12萬元的信用卡用於買車,並找了有足夠經濟能力的人作為保證人。後張某一次性透支12萬元全部用於支付車款,同時與銀行簽訂按月分期付款的還款協議。在2013年3月前,張某均按照協議按時歸還貸款。但在2013年3月後,張某因犯罪被判處有期徒刑六個月,導致期間無法按時還款。張某出獄後,一直處於收入不穩定狀態。銀行在2013年10月份先後向其催收過二次,但張某一直沒有歸還貸款(超過三個月)。期間,銀行從未要求保證人履行擔保責任代為還款。

　　分歧意見:對於張某的行為是否構成信用卡詐騙罪,存在不同的意見。一種意見認為,張某在銀行兩次有效催收後經過三個月仍沒有還款,其行為符合信用卡詐騙罪的構成要件,應當以信用卡詐騙罪追究刑事責任;另一種意見認為,銀行雖然經過二次催收,但其主觀故意不清,同時其有擔保人,且擔保人有能力履行,銀行應該向保證人要求履行擔保責任,因此,張某的行為不應以信用卡詐騙罪追究刑事責任。

　　意見評析:

　　筆者同意第二種意見,認為張某的行為不構成信用卡詐騙罪。理由如下:

　　(一)從犯罪構成方面來看。信用卡詐騙罪主觀上要求具有非法佔有為故意,客觀上實施了以用虛構事實或者隱瞞真相的方法,利用信用卡進行詐騙活動,騙取財物數額較大的行為。《刑法》第196條規定了4種利用信用卡詐騙的情形:一是使用偽造的信用卡,或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡;二是作廢的信用卡;三是冒用他人信用卡;四是惡意透支。

　　本案中張某的行為顯然不屬於前三種情形,那屬不屬於「惡意透支」呢?根據2009年12月3日《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定:「持卡人以非法佔有為目的,超過規定限額或者規定期限透支,並且經發卡銀行兩次催收後超過三個月仍不歸還的,應當認定為刑法第一百九十六條規定的『惡意透支』。有以下情形之一的,應當認定為刑法第一百九十六條第二款規定的『以非法佔有為目的』:(一)明知沒有還款能力而大量透支,無法歸還的;(二)肆意揮霍透支的資金,無法歸還的;(三)透支後逃匿、改變聯繫方式,逃避銀行催收的;(四)抽逃、轉移資金,隱匿財產,逃避還款的;(五)使用透支的資金進行違法犯罪活動的;(六)其他非法佔有資金,拒不歸還的行為。」司法解釋在「非法佔有為目的」和「催收不還」之間用了一個連接詞「並且」,表明司法解釋要求二者同時具備才能認定持卡人構成惡意透支。

　　本案中,張某確實存在著催收不還的行為,但其是否具有非法佔有的故意,也即其行為是否符合上述六種情形之一呢?從張某2011年6月至2013年3月前一直按時還款這一行為,且有一個有能力的人作為保證人來看,其非法佔有的故意並不明顯,至少在2013年3月前是無非法佔有的故意的。在2013年3月後入獄六個月,這六個月因為張某喪失人身自由無法繼續還款,無法認定其有具有非法佔有的故意。其出獄後,銀行對其就進行了兩次催要,張某在三個月後仍未還款,這種情況下能否認定其具有非法佔有的故意?根據上述《解釋》,必須至少符合六種情形之一。本案中的信用卡屬於一次透支,分期還款的類型,而張某在貸款前有擔保人做擔保,貸款的錢由於買車,且其在2013年3月前一直還款,且經查實,其無抽逃、轉移資金、隱匿財產的情況。其出獄後,銀行能夠及時聯繫,並進行有效催收,因此不存在逃逸、改變聯繫方式,逃避銀行催收的情形,即張某並不存在上述解釋第一至第五種情形。也就是說,如果認定張某具有非法佔有的目的,張某必須具有《解釋》中的第六種情形,即其他非法佔有資金,拒不歸還的行為。該種情形屬於口袋情形,但從目前看,無法證實張某具有第六種情形。

　　綜上,本案的張某主觀上不具有非法佔有的故意,客觀上沒有詐騙的行為,不屬於惡意透支。

　　(二)從「先民事後刑事」方面來看。刑事處罰作為最嚴厲的處罰手段,應當在窮盡其他手段之後仍無效的情況下才使用。當事人在面對自己的財產權利受到侵害時,應當首先選擇民事救濟途徑,在民事措施不能實現的情況下,才應該考慮是否採取刑事處罰。如果在民事救濟手段未用盡時就使用刑事手段,這未免會造成刑罰手段被濫用,導致當事人的權利受到不必要的侵犯。根據《中華人民共和國擔保法》第十八條的規定:「當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。」第十九條規定:「當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。」

　　本案中,張某在貸款前,依照銀行要求,提供了一個有能人的人作為保證人,且沒約定擔保的方式,根據《擔保法》十九條的規定,該保證人承擔連帶責任。也就是說,當張某無能力還款的情況下,保證人應當為其償還貸款。作為債權人的銀行,在知道張某無能力按時還款的情況下,應當要求保證人還款。如果擔保人有能力還款而不還的情況下,銀行可以向法院提起民事訴訟,由法院判決其履行。通過這種途徑,銀行完全可以實現自己的財產權利,而不是一味的要求張某償還貸款,放棄要求保證人承擔責任的權利。而銀行在沒有用盡法律規定的要求保證人承擔連帶責任這一民事救濟方式,而選擇刑事救濟明顯不符合規定。司法機關不能因為銀行的這种放棄民事救濟的行為而追究張某的刑事責任。如果這種情況下追究貸款人的刑事責任,那麼在合同中約定保證人這一條款就形同虛設,在透支問題上也就不存在所謂民事上的透支糾紛問題了。

　　綜上所述,筆者認為,本案中張某不具有詐騙的故意,且與銀行之間的經濟糾紛應屬於一種民事糾紛通過民事方式完全可以妥善解決,因此這種行為不應當以信用卡詐騙罪進行追究。

　　(作者單位:江蘇省灌南縣檢察院)