身份型共同犯罪中的主從犯認定

通常情況下，身份犯在共同犯罪中扮演著主犯的角色，從犯一般是非身份犯，作為非身份犯的從犯依照身份犯的主犯的行為性質定罪，並依法從輕減輕處罰。但是，當身份犯教唆、幫助不具有該身份者實施身份犯罪時，身份犯幫助非身份犯實施身份犯罪或當共同犯罪的主體分別具有特定身份時，如何劃分主從犯，乃是刑法理論及刑事司法實踐不能迴避的問題。

區別對待說主張對有身份者與無身份者同為實行犯的情況下，一般應當依照有身份者的犯罪性質定罪，但也有可能出現分別定罪的情況。其科學之處在於，既考慮到了身份犯在共同犯罪中的基礎性作用，又考慮到了司法實踐活動的多樣性，非身份犯有可能在共同犯罪中發揮出超越身份犯的作用。當身份犯教唆非身份犯實施身份犯罪時，身份犯並未利用或僅僅是部分利用其身份實施犯罪，利用其身份的恰是非身份犯，此時如何依身份犯的性質定罪，無疑值得研究。當身份犯教唆非身份犯實施身份犯罪時，身份犯並未利用自己的身份便利，而非身份犯的行為可以對應刑法分則中規定的普通人員實施的犯罪，例如郵政工作人員教唆普通公民開拆、隱匿、毀棄郵件、電報，郵政工作人員沒有利用自己的身份便利，那麼普通公民的行為可以構成侵犯通信自由罪，郵政工作人員構成侵犯通信自由罪的教唆犯，按一般共同犯罪的原則處理。如果身份犯教唆非身份犯實施身份犯罪，身份犯利用了自己的身份便利，此時身份犯與非身份犯在共同犯罪中的認定，刑法理論對此有不同論述，代表性的觀點有:

(1)有身份者加功於無身份者實施真正身份犯的場合，有身份者構成間接正犯，無身份者構成從犯或脅從犯。

(2)無身份者也成立正犯。

(3)無身份者作為正犯(實行犯)，有身份者是教唆犯。

(4)有身份者作為教唆犯，無身份者是從犯。筆者傾向於第一種觀點。有身份者教唆無身份者時，相當於把無身份者當做工具，類似於間接正犯。

有身份者教唆無身份者實施真正身份犯的情況，不是在任何真正身份犯中都可能存在。身份有自然身份和法律身份之分。由自然身份構成的真正身份犯，不具有該種身份者就不可能實行該種真正身份犯。有法律身份構成的真正身份犯，不具有該種身份者雖不能構成該種真正身份犯的實行犯，但在事實上還是能夠實施該種犯罪的部分實行行為的。例如，非國家工作人員在一定條件下可以構成受賄犯的實行犯。在有些法律身份犯中，身份者是無法將自己的職權過渡給非身份者，非身份者因為不具備該種法律身份，無法實施身份者才能實施的犯罪，哪怕是其中一部分犯罪行為。例如，刑法中的非法經營同類營業罪規制的是國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為。不具有國有公司、企業的董事、經理能否如非國家工作人員可構成貪污罪共犯那樣，也構成非法經營同類營業罪的共犯，司法實踐中爭議較大。

筆者認為，身份犯能否將部分實行行為過渡給非身份者實施，關鍵在於該罪的實行行為有無被非身份者實施的可能。在貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等職務犯罪中，有身份者可以將部分貪污、受賄、挪用的犯罪行為交由非身份者實施，因而非身份者有可能構成此類職務犯罪的共犯。而非法經營同類營業罪客觀行為主要是經營，國有公司、企業以外的人員是不可能參與經營該國有公司、企業的業務，況且由董事、經理負責實施的經營行為一般為該國有公司、企業的重要業務，不可能交由外人實施。當然，非法經營同類營業罪的犯罪主體限於董事、經理，而不包括該單位的其他工作人員，目的在於縮小刑法的打擊範圍，因此將非身份者排除在該罪共犯範圍之外，也符合立法本意。

總之，法律身份犯能否教唆非法律身份犯實施身份犯罪，關鍵在於該身份犯罪是否要求有身份者親自實施犯罪，如果要求，則不能成立共犯，反之則可以。

身份犯教唆非身份犯實施身份犯罪，一般來說身份犯是主犯，但不排除身份犯是從犯，非身份犯是主犯的情形。因為，在身份犯與非身份犯共同犯罪的場合，雖然身份對共同犯罪的完成會起到至關重要的作用，但是不能因此就簡單地認為身份犯一定是主犯，非身份犯一定是從犯。同樣，在身份犯教唆非身份犯實施身份犯罪的場合，身份犯扮演者類似間接正犯的角色，非身份犯亦是正犯，如果非身份犯在共同犯罪中所起作用遠超過身份犯，非身份犯成立主犯未嘗不可，雖然這種情形較為少見。

身份犯幫助非身份犯實施身份犯罪，身份者與非身份者之間的主從犯關係只存在一種可能，即身份犯在共同犯罪中是從犯，非身份犯在共同犯罪中是主犯。因為在這種情形中，身份犯是幫助非身份犯實施身份犯罪，起著幫助犯的作用。依據我國刑法對從犯的界定，幫助犯屬於從犯範疇，幫助犯的作用不可能超過主犯。在司法實踐中，身份犯幫助非身份犯實施身份犯罪的案例已有體現。在身份犯幫助非身份犯實施身份犯罪時，身份犯在共同犯罪中作為從犯而存在。當身份犯是從犯，非身份犯是主犯時，如何確定罪名確實困擾實務部門。按照身份犯與非身份犯共同犯罪定性的基本原則，通常情況下依身份犯性質認定共同犯罪的罪名，在身份犯與非身份犯之間不存在利用身份，且非身份犯起主要作用的特殊情況下，可分別認定罪名。

非身份犯教唆身份犯實施身份犯罪，對非身份犯適用教唆犯的認定原則，即按照其在共同犯罪中所起的作用處罰，起主要作用的是主犯，起次要作用的是從犯。非身份犯教唆身份犯實施身份犯罪，最典型的例子就是挪用公款罪中使用人與挪用人之間共謀挪用公款。最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規定，挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。使用人教唆挪用人挪用公款，完全符合該條司法解釋的規定，對使用人應一律認定為挪用公款罪。如何界定兩者在共同犯罪中的作用大小，一般可區分如下幾種情形:一是使用人教唆挪用人挪用公款時，挪用人本無挪用公款的犯罪故意，是在使用人的唆使下產生犯罪故意，對使用人一般認定是主犯，挪用人根據其實際作用大小，認定主犯或從犯。二是使用人教唆挪用人挪用公款，使用人因而獲取直接利益，或致使公款在使用中因客觀原因而喪失的，對使用人一般認定是主犯，挪用人根據其實際作用大小，或認定是主犯，或認定是從犯。三是使用人教唆挪用人挪用公款時，挪用人已有挪用的犯罪故意，挪用人一般認定是主犯，使用人是從犯。四是使用人教唆挪用人挪用公款，挪用人獲取主要利益的，挪用人是主犯，使用人是從犯。

混合身份共犯中的主從犯認定

從現行刑法的規定來看，不少刑法條文涵蓋了兩種身份的主體。例如，刑法對職務侵占罪、貪污罪，挪用資金罪、挪用公款罪，非國家工作人員受賄罪、受賄罪等的規定，這些刑法條文均涉及兩種不同身份的人員的犯罪問題。對此，依據區別對待說的觀點，不同身份者只是各自利用本人的身份或職務便利，並沒有利用對方身份或者職務便利，認定構成共同犯罪，但應分別定罪處罰;不同身份者不僅利用了本人的身份或職務便利，而且還相互利用了對方的身份或職務便利，宜按其中刑法重點保護的身份客體即重點打擊的職務犯罪來確定共同犯罪的性質，對各行為人按統一的罪名定罪處罰。如果多種身份主次難以區分的，筆者認為可按照就低不就高的原則解決定罪問題。

以貪污罪和職務侵占罪為例，在分不清國家工作人員與公司、企業人員的職權行為孰為主次的情況下，應認定兩個行為人構成職務侵占罪的共犯，此種定罪方式對公司、企業人員是「對號入座」，對國家工作人員則是「就低不就高」，既堅持了共同犯罪的整體性，又貫徹了存疑時有利於被告人的原則，充分注意到了刑事責任分配的合理性。

在解決定罪問題的前提下，對主要身份者一般認定為主犯，對次要身份者一般認定為從犯，具體分析之:(1)甲身份犯教唆乙身份犯實施乙的身份犯罪的，依據教唆犯的處罰原則認定主、從犯，對甲在共同犯罪中起主要作用的認定為主犯，乙認定為從犯;對甲在共同犯罪中起次要作用的認定為從犯，乙認定為主犯;對甲乙二人作用相當的，均認定為主犯。(2)甲身份犯幫助乙身份犯實施乙的身份犯罪的，甲認定為從犯，乙認定為主犯。(3)甲身份犯教唆、幫助乙身份犯實施甲的身份犯罪的，與前述身份犯教唆、幫助非身份犯實施身份犯罪的情形類似，視甲、乙在共同犯罪中的具體作用大小，區分主、從犯。(4)乙身份犯教唆、幫助甲身份犯實施甲的身份犯罪的，與前述情形(3)類似，可參照認定。

當然，在混合身份共同犯罪的場合，由於不同身份犯對應的不同罪名定罪起點標準不一，因而全案認定何種罪名直接影響到行為人的行為是否構成犯罪。例如，詐騙罪、盜竊罪的定罪起點數額分別是2000元、500元，貪污罪的定罪起點數額是5000元，顯然後者在人罪上較之前者更為嚴苛。如果不同身份主體各自利用自身身份便利，那麼依據分別定罪的原則，有可能非國家工作人員的行為構罪，而國家工作人員的行為不構罪。假設在分別定罪的情況下，國家工作人員在共同犯罪中起主要作用，非國家工作人員起次要作用，但是前者由於刑法對數額的規定而不構罪，反之追究後者的刑事責任，形式上雖然符合刑法的要求，但從法理上推敲有主次顛倒之嫌。雖然在司法操作上對起次要作用但構罪的非國家工作人員可通過不捕、不訴、免予刑事處罰等方式變通處理，但從最終解決問題的目的出發，筆者建議，刑法應逐步統一職務犯罪與財產性犯罪的起刑點，考慮到現實社會經濟發展的水平，可在保持職務犯罪起刑點不變的前提下，適當提高財產性犯罪的起刑點，從而避免發生混合身份共犯時罪刑不均衡的現象。

作者：曹堅(上海市人民檢察院第一分院)

推薦閱讀：