【朝花夕拾】王 暉：德國公法學界的學派之爭┃憲道20151228期作品

王 暉

浙江瑞安人，浙江大學光華法學院講師，德國基爾大學法學博士。研究方向為法理學與國家法。著作有《Subjektivit?t und Objektivit?t in der Rechtsanwendung》，以及《法律中的團結觀與基本義務》、《人之尊嚴的理念與制度化》等論文。

【編者按】

近年來，政治憲法學算是出盡了風頭。站在其對面反對它的，有之；為之站台助威、搖旗吶喊，亦大有人在。儘管政治憲法學橫空出世也就幾年前的事兒，但還是有不少80後的新銳學者，儼然以「第二代傳人」身份，四面出擊，熙熙攘攘皆為政治憲法學而往。面對政治憲法學與規範憲法學的對壘，留德博士王暉將目光轉向了德國憲法學的歷史深處，試圖通過疏理「施米特學派」與「斯門德學派」之間經歷幾代學人的學說思想交鋒歷程，來為當下政治憲法學與規範憲法學的爭鳴，提供風格、氣度及思想內涵上的借鑒。毫無疑問，這是一種相當有意義的工作。期待我國憲法學界的觀點之爭與學派之見，能從本文中獲益一二。

近年來，我國憲法學界最受矚目的學術事件莫過於「規範憲法學」和「政治憲法學」之爭，前者以林來梵為首倡者，而後者的代表人物為陳端洪和高全喜。在這些知名學者的感召下，眾多年輕學人也開始加入雙方陣營，為各自立場助威，其熱度大有席捲整個憲法學界之勢。

無獨有偶，遠在歐洲大陸的德意志也存在著名的「施米特學派」和「斯門德學派」之爭。

這場始於魏瑪時代的對抗在德國國家法史上留下了濃重的筆墨，它也是戰後德國公法學興盛的強大推動力之一。考察這一歷史事件，或許能為「規範憲法學」和「政治憲法學」之間的「觀點之爭」上升到「學派之爭」提供借鑒。

一、「決斷」抑或「整合」

「施米特學派」和 「斯門德學派」 既因人而立，二人自然就是一切的起點。

卡爾?施米特出身天主教的小資產階級家庭。青年時期的施米特才華橫溢，熱愛哲學，更在撰寫諷刺散文之餘，混跡於施瓦賓格放蕩不羈的文人團體、達達主義者和其他作家之間，日子過得絢爛多彩。學習法律只是聽從長輩勸告的結果。反觀魯道夫?斯門德，人生軌跡則完全不同，他來自知識分子家庭，其家族盛產公務員和學者。

有趣的是，斯門德父子三代皆名為魯道夫?斯門德，且祖孫三人皆為神學家或者教會法學家，這種外化至姓名的頑固的代際傳承，也給後世的研究帶來了混亂。在這種保守的家庭氛圍下，斯門德的成長也就難免按部就班，與小其六歲的施米特形成巨大的反差。

雖然施米特和施門德個性差異巨大，但在魏瑪初期，他們是反對實證主義法學的盟友。

到了二十世紀二十年代末，日益增大的學術分歧最終導致了兩人關係的破裂。施米特是個堅定的國家主義者，認為議會、黨派和社團表達的是社會利益的多元主義，對以統治和管理為壓倒性目標的國家來說，這是一種外來的雜質。針對魏瑪共和國政治的不穩定性，施米特提出了例外狀態。他認為，處於例外狀態中的國家具有決斷能力和行為能力，在極端的情況下可以做出不受法律限制的政治決定，以減弱例外狀態的破壞力，並為迅速恢復政治上的正常狀態創造條件。施米特正是在這種政治極端狀況的基礎上建構自身理論，他將政治的核心本質描繪為敵我區分。這種戰鬥性的表述和概念建構，使得施米特的政治理念與法西斯主義有著驚人的相似之處，這也是他與納粹政權靠近的根本原因所在。戰後的施米特因為政治污點而名譽掃地，連帶著學術理論也受到排斥。

相對而言，施門德與納粹政權比較疏遠，更曾因此被要求辭去在柏林的教職。

在國家學上，早在1928年提出的整合學說，是施門德整個憲法理論的核心所在。他認為國家對自身的構建是通過對國家內部個體精神的整合達成的，更確切的說，是通過日常且重複的虛擬「公民表決」達成。在他的理論構建中，國家是由和諧的理想狀態的景象構成。而憲法是動態靈活的秩序，可以通過不斷調整自身以適應實效性，這一點與施米特主張的靜態憲法相反。不難看出，斯門德的整合理論具有極強的適應能力，而他本人也是藉助這一特質逐漸轉變學術立場，從最初仇視多元主義的國家主義者轉變為自由主義的擁護者，1958年的呂特案判決，聯邦憲法法院將整合理論作為德國基本法的核心教義加以適用，標誌著斯門德立場轉換的徹底完成，他也成為了戰後以基本法為基調的國家法學的「教父」。

二、戰後爭鋒

二戰結束之後，施米特被剝奪教職，禁止從事一切教學活動。但這並沒有阻礙他的思想繼續發揮影響。一個號稱「施米特學派」的思想者集體開始成型，與「斯門德學派」並稱為戰後德國公法學界兩大主要思想流派。「學派」（Schule）在德語中還有學校、師生之意，從字面上展現了西方學術中師承相繼的傳承模式。「施米特學派」的成員多為施米特的嫡傳和再傳弟子，以及少量的觀念上的親近者，在50年代，他們一度受到公法學界的排斥，甚至無法展開正常的學術討論。為了對抗這種令人窒息的精神氛圍，他們緊密的團結在一起。經過共同努力，最終在整個國家法學界的漠視和排擠中覓得出路。海德堡大學法學院的國家法專業從50年代開始就成為「施米特學派」的大本營，而曾任聯邦憲法法院法官的博肯弗德（Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde），更是主持創建了《國家》（Der Staat）這本在業內極具口碑的雜誌。「施米特學派」對新生的德國《基本法》持有巨大的懷疑態度。他們繼續堅守例外狀態的常態性，希望能將之以修正的方式，運用到聯邦德國的憲法體系中。

與「施米特學派」的艱難處境相反，「斯門德學派」在戰後迎來了重大的發展。

他們的學說在某種程度上獲得了「官方」的認可。就成員而言，「斯門德學派」的星光更為閃耀，在戰後德國的學界和政界佔據了各個關鍵的位置。整合理論有著類似變色龍的適應能力，能輕而易舉的吸納新思想。對於當時新生但又強勢的憲法審查制度而言，這種靈活的應變能力賦予了它最具適應能力的解釋機制，藉助斯門德的理論，憲法審查制度與傳統的國家法學說展開角逐。

「施米特學派」和「斯門德學派」在學術立場、政治觀念上針鋒相對。

例如1962年的《明鏡周刊》醜聞事件，《明鏡周刊》因為刊登有關德國防衛的文章，導致出版社被搜查，主編遭到逮捕。斯門德的門徒們撰寫並簽署抗議書，抗議國家對言論自由的限制。而施米特的追隨者則對此冷眼旁觀，他們並不認同國家由類似於言論自由等內容組成的思想。隨後在1968年，德國通過了緊急狀態法，在國家處於緊急狀態時，此法授權政府可以限制乃至取消憲法保障的公民權利。對此「斯門德學派」毫無意外的激烈反對，而對於信奉例外狀態的「施米特學派」而言，國家在緊急情況下必須擺脫憲法的約束，這是一種理所當然。在50、60年代，兩個學派的爭論無處不在。但是到了60年代後期，隨著基本法在德國深入到生活的各個角落，「斯門德學派」在國家法領域內開始佔據了絕對的上風。

就在所有人都認為「施密特學派」已是明日黃花之時，80年代之後國際政治氛圍的轉變，又讓他們的理論具有復興的跡象。例如，911恐怖襲擊之後，美軍關塔那摩和阿布格萊布監獄的存在，似乎表明敵人是處於法律之外的，國際法和憲法都不能對他提供保障。而德國學界提出的「敵人刑法」的概念，更是契合了施米特的敵我範疇，契合了施米特認定的，民主只是平等者之間的統治，而平等只存在於同種同源的國家內部，對於不屬於人民者，最多只有寬容，而最壞的情況則是排除和毀滅。對於「斯門德學派」極力贊同的歐盟整合，在「施米特學派」看來也是對主權國家的威脅，當下發生的歐債危機以及難民潮，似乎都顯示了他們並非在杞人憂天。

隨著時間的推移和二代學者的凋零，在當今德國國家法學中，這兩個學派的痕迹已然非常淡了，但是他們的論爭在德國國家轉型時期具有不可替代的重要意義，給當時的憲法學和國家法學帶來空前繁榮，使德國公法學在戰後的廢墟中迅速的再度站立起來。更值得稱道的，立場的相左帶來的只有理論的碰撞，無論戰況如何慘烈，學者們在私下恪守學者本分，為學術而進行學術鬥爭，從未越界進行人身攻擊，甚至，其中許多陣營不同者私交甚篤，這無疑也值得我們借鑒和學習之處。

（本文原載於《中國社會科學報》2015年12月23日第872期。）