從盜竊罪與搶奪罪的區分看作為刑法解釋方法的名詞定義

06-22

圖片來源：作者自攝

刑法的適用需要司法官員對刑法條文進行解釋，以使具體的案件事實和刑法條文相互對照，案件事實和刑法條文相互符合的情況下，就產生了刑法的適用。所以司法者永遠是在法律條文和案件事實之間來回檢視。【注1】而刑法的解釋開始於對刑法條文的文義解釋（或稱文理解釋），「因為所有的解釋都是對於一個制定法的文本所為，所以解釋必須要從字面上的解釋開始。只有從法條的文義出發，才能夠描述解釋問題，才能夠確定法律的體系位置或目的。」【注2】在文義解釋的時候，首先我們要進行的就是名詞定義，特別是對具體罪名的定義。「在描述性科學中，我們無法通過概念的定義證立或者證明任何必須被證立或者證明的事物，這就是所謂定義的『無創造性』。」【注3】但是，定義的無創性並不適用於法律概念，因為「法律人從他們的概念確（界）定會推導出完全實際的結論，也就是『包含這個概念的法律是否應適用於某個特定案件』這樣的結論。」【注4】「文理解釋的決定性在於：所有的刑法解釋，都要從法條的文理開始，而且不能超出刑法用語可能具有的含義；凡是超出刑法用語可能具有的含義的解釋，都是違反罪刑法定原則的解釋（有利於被告人的類推解釋除外），即使符合刑法條文的目的，也不能被採納。」【注5】

好了，上面掉書袋掉了半天，想必讀者已經幾乎失去了讀下去的興趣了，所以後面盡量還是少掉一點書袋，說些實際且有趣的，畢竟公眾號的文章還是不能寫成論文了。今天寫這個題目是因為前幾天跟人討論的一個案子，案情是這樣的：

嫌疑人某甲到一商店購買物品，要求店主送貨上門，在與店主同時到達某住宅小區時，謊稱自己沒帶家門鑰匙，讓店主在單元門口等其去取鑰匙，某甲返回商店，跟看店的店主子女藉手機打電話拿鑰匙，在撥打手機過程中，以信號不好為由走出店門，乘店主子女不備，攜手機逃之夭夭。同樣的行為某甲在不同商店反覆實施三次，屢屢得手。涉案三部手機經鑒定價值2800元。

問：某甲的行為是盜竊罪還是詐騙罪，還是搶奪罪？

如果答案是詐騙罪的話，按照我省詐騙罪的立案追訴標準5000元，某甲的行為不成立犯罪，如果答案是盜竊罪或者搶奪罪的話，則某甲的行為就成立犯罪。

類似的行為方式還有很多很多，我們還可以試著舉幾個例子：

某乙駕駛汽車到加油站加油，在加油完畢後，謊稱去室內刷卡，乘加油站員工不注意，跳上汽車開車就跑，也就是我們常說的加「霸王油」。某丙、某丁自稱是某電視台記者，欲對正在遊園的被害人及其男朋友進行幸福指數的採訪。看過二嫌疑人出示的偽造的記者證後，被害人與男朋友欣然接受了採訪。採訪結束後，某丙、某丁提出要給二位戀人照張相。照相過程中，某丙提出被害人背包照相不好看，被害人便將包遞給被告人某丙。之後，某丙、某丁以取景為由，一步步向後走，待與被害人與男朋友有一段距離後，二人拿著被害人的包逃走。【注6】被害人慾出售自己的一輛私家車，遂在某網站發布了出售二手車的廣告。嫌疑人某戊看到廣告後，與被害人聯繫，意欲購買該車，並約定了看車的時間、地點。看車當日，某戊謊稱要試駕該車，於是坐上駕駛位。隨後，某戊見車主一直坐在副駕駛位，沒有犯罪時機，遂以汽車排氣筒有問題為由，讓車主下車查看排氣筒。被害人剛一下車，被告人馬上將車門鎖住，啟動車輛將車開走。【注7】

司法實踐中往往因為這種看似不起眼的小案子而出現較大的爭議。我們先把盜竊和搶奪的爭議放在一邊，單單是有人認為類似的案件應該認定為詐騙罪，就頗值得注意。上述案例中嫌疑人都有欺騙被害人的成分，但這是否就屬於詐騙罪中「欺騙」？通說認為，詐騙罪，是指以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。在欺詐行為與對方處分財產之間，必須介入對方的錯誤認識，如果對方不是因欺詐行為產生錯誤認識而處分財產，就不成立詐騙罪。【注8】「虛構事實、隱瞞真相」我們先放下不表，上述案例中被害人將財物「交給」嫌疑人的行為是否是「處分」行為是判斷上述行為是否構成詐騙罪的關鍵。在刑法上解釋「處分」時，恐怕還是要藉助民法上的概念，這裡的「處分」應指對標的物法律上的處分，也就是「就標的物的所有權加以轉移、限制或消滅，從而使所有權發生變動的法律行為。」【注9】如果物品的所有人僅僅是因為被嫌疑人欺騙而暫時地將物品交給嫌疑人持有和控制，並不能認為物品所有人也就是被害人具有處分行為，因此嫌疑人的行為不構成詐騙罪。

對上述案例的定性研究，在排除了構成詐騙罪的可能的情況下，基本上就剩下盜竊罪和搶奪罪了。我們今天的重點就是來分析，名詞定義對盜竊罪和搶奪罪區分的重要意義。

我們首先來看一下目前我國理論和司法實踐的通說對盜竊罪和搶奪罪的定義：

盜竊罪，是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。【注10】

搶奪罪，是指以非法佔有為目的，乘人不備，公然奪取數額較大的公私財物，或者多次搶奪的行為。【注11】

在這種定義下，盜竊罪與搶奪罪的區分標準是秘密或者公開。同樣是以非法佔有為目的的取財行為，如果是秘密的就是盜竊，如果是公開的就是搶奪，那麼上述案例基本可以認定為搶奪罪了，因為嫌疑人的取財行為無不是在被害人的注視下實施的。

但是，這樣的區分標準存在問題，什麼才是秘密竊取呢，是以嫌疑人為視角，還是以被害人為視角，通說認為「所謂秘密竊取，是指行為人採取自認為不為財物的所有者、保管者或者經手者發覺的方法，暗中將財物取走的行為。」【注12】也就是說，即使是在眾目睽睽之下，只要是嫌疑人自認為是在財物的所有者、保管者、經手者不知情的情況下取走財物，均符合盜竊罪的構成要件，而成立盜竊罪。雖然行為人主觀方面也能決定犯罪的成立與否，比如故意和過失，但是以行為人主觀認識的不同就來區分兩個罪名的不同構成要件，恐怕難謂妥當，盜竊罪和搶奪罪的區別需要更為實質的理由。

在通說對盜竊罪和搶奪罪的定義不能解決實踐中出現的一些問題的情況下，張明楷教授在國內率先提出了盜竊罪和搶奪罪的另外一種定義：

盜竊，是指以非法佔有為目的，違反被害人的意志，採取平和的手段，將他人佔有的財物轉移為自己或者第三者佔有。【注13】

搶奪…必須同時具備兩個條件：其一，行為人所奪取的財物必須是被害人緊密佔有的財物…其二，行為人必須對財物使用了非平和的手段。【注14】

盜竊罪與搶奪罪同為非法轉移財物佔有的犯罪，所不同的是盜竊罪是平和的轉移佔有，而搶奪罪是非平和的轉移。之所以要加一個限定條件，非平和的手段是對財物，而非對人身，是因為如果對人身採取非平和的手段而非法轉移財物的佔有，這種行為屬於另外一個財產犯罪——搶劫罪。根據張明楷教授對盜竊罪與搶奪罪的定義，我們得到了一條大家都耳熟能詳卻又不太同意的區分標註：盜竊是和平手段非法轉移財物佔有的行為，而搶奪是通過對物暴力的方式而非法轉移財物佔有的行為。張明楷教授提出區分兩罪的實質理由是，對物暴力具有造成被害人人身傷亡的可能性。【注15】

張明楷教授提出以對物暴力與平和手段非法轉移財物佔有作為區分盜竊罪與搶奪罪的結果就是承認「公然盜竊」的概念，而對這一概念的承認，因為有違於人們的直覺觀念，而受到了實務界和理論界的「商榷」【注16】。

《新華字典》對「盜」的解釋是用不正當手段營私或者謀取，對「竊」的解釋是用不合法不合理的手段取得，基本上在現代漢語里，「盜」和「竊」屬於同義語，另外「竊」還具有私自、暗中的意思。也許就是因為「竊」具有私自、暗中的意思，所以人們往往認為盜竊是秘密進行的，如果承認「公然盜竊」就違背了許多人的直覺觀念，甚至認為秘密進行的盜竊是古已有之的傳統觀念，我們不能突破這種認識。其實，在中國古代刑法中，所有侵犯財產的犯罪都叫「盜」，《唐律.賊盜》規定：「諸盜，公取、竊取皆為盜。」《唐律疏議》解釋說：「公取，謂行盜之人公然而取；竊取，謂方便私竊其財，皆名為盜。」在後來的刑法發展過程中，將秘密竊取行為從盜罪中分離出來，形成了「竊盜」和「強盜」（基本對應現代漢語的搶劫）對立的概念，但是以「竊」修飾「盜」，當然具有秘密竊取的意思。但現代漢語中的「盜」、「竊」是同義同性的兩個字，因此從文理上來看，沒有必要將盜竊限定為秘密竊取。【注17】

而《新華字典》對「搶」、「奪」兩字的解釋分別為：「搶」是指奪，硬拿，而「奪」是指搶，強取的意思。基本上「搶」和「奪」又是同義語，搶奪就是指硬拿強取的意思，但是這樣解釋搶奪罪的話，豈不是無法與搶劫罪做出區分了。我們來看一下搶劫罪中的「劫」的意思是什麼？在《新華字典》里，「劫」除了具有強取、掠奪的意思，還有一個意思是威逼、脅制。這就對應了我國《刑法》關於搶劫罪的定義，因為刑法對搶劫罪的罪狀是有直接描述的：

「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物。」

這裡的暴力、脅迫包括其他方法都是能對被害人產生威逼、脅製作用的，被害人由於這種威逼、脅制的作用力，而不敢反抗、不能反抗行為人強取財物的行為。通過上述分析，可以為搶劫罪和搶奪罪划出一道明確的界限，就是包含威逼、脅制內容的強取和不包含威逼、脅制內容的強取。張明楷教授提出的以「對人暴力」和「對人暴力」進行區分的觀點似乎倒是值得商榷。

因此，有人在張明楷教授提出的盜竊罪和搶奪罪定義的基礎之上，提出了「修正的平和竊取說」【注18】，在該說的基礎上，盜竊和搶奪可以分別解釋為：

對人身平和且沒有強力取財的行為為盜竊。

對人身平和但是有強力取財的行為為搶奪。

其實，盜竊、搶奪、搶劫、詐騙等侵犯財產類犯罪都可以定義為違背財物佔有人的意志而轉移財物佔有的行為，·而刑法為什麼要規定出這麼多的財產犯罪呢？原因在於行為方式的不同，而我們要區分這些罪名，也就是要找出諸如此類的行為方式的實質上的區別，盜竊與搶奪區別為平和手段取財和使用強力取財，要明顯優於區別為秘密取財和公然取財。一是公然取財的行為，也可能是平和的方式進行，這種平和的取財方式沒有體現出搶奪罪中強拿硬取的意味，從文義上就解釋不通；二是將盜竊罪與搶奪罪區別的關鍵點鎖定在是否使用強力上要優於鎖定在是否公然上。從法益侵害（或社會危害性）的嚴重程度上來看，有人認為：

「與盜竊罪具有秘密性相比較，搶奪案件中的行為人公然奪取被害人的財物，對被害人還產生了一定的精神威脅，在眾目睽睽之下無視法秩序，這使得其行為的社會危害性明顯增大。一般而言，公然性犯罪往往會給社會公眾造成更大的恐慌。對行為社會危害性的評價不僅僅是基於對現實法益的侵害，還取決於其給社會公眾所造成的恐懼與不安感。」【注19】

首先，這種觀點混淆了搶奪罪與搶劫罪的界限，如果對被害人產生了精神威脅，那麼這種行為應該是搶劫罪而不應該是搶奪罪；其次，這種觀點認為「公然」反映了行為人無視法秩序的人格，那這就是「行為人刑法」，而不是「行為刑法」的觀點。【注20】

法律的適用過程是一個評價的過程，而評價必須有理有據，刑法解釋也就是選擇評價的立場並闡述理由的過程，孰優孰略只待眾人評說。

注釋（注釋內容較多，請選擇性瀏覽）

【注1】張明楷教授就說：「刑法的解釋就是在心中充滿正義的前提下，目光不斷地往返於刑法規範與生活事實的過程」。張明楷著，《刑法分則的解釋原理（第二版）（上）》，中國人民大學出版社，第13頁。

【注2】[德]英納博格?普珀著，蔡勝偉譯，《法學思維小學堂》，北京大學出版社，第80頁。

【注3】《法學思維小學堂》，第3頁。

【注4】《法學思維小學堂》，第4頁。

【注5】《刑法分則的解釋原理》，第45-46頁。

【注6】原案例見《法制與社會》2011年第2期（下）刊載的《從一起案件的定性淺析盜竊罪與詐騙罪和搶奪罪的區別》，作者張強、孫麗燕。

【注7】原案例見吉林大學碩士學位論文《盜竊罪與搶奪罪界限之評析》，作者陳勝男。

【注8】張軍主編，《刑法[分則] 及配套規定新釋新解（第九版）（中）》，人民法院出版社，第1208-1209頁。

【注9】梁慧星、陳華彬編著，《物權法（第二版）》，法律出版社，第118頁。

【注10】《刑法[分則] 及配套規定新釋新解（第九版）（中）》，第1194頁。

【注11】《刑法[分則] 及配套規定新釋新解（第九版）（中）》，第1216頁。

【注12】《刑法[分則] 及配套規定新釋新解（第九版）（中）》，第1196頁。

【注13】【注14】張明楷，《盜竊與搶奪的界限》，載《法學家》2006年第2期。

【注15】張明楷教授在《盜竊與搶奪的界限》說：「盜竊行為本身不可能致人傷亡，搶劫罪的暴力、脅迫等手段行為以及強取財物的行為可能致人傷亡。所以，要求介於盜竊與搶劫之間的搶奪行為，具有致人傷亡的可能性，也在情理之中。但與搶劫不同的是，搶劫是對人暴力等行為致人傷亡，而搶奪行為是對物暴力致人傷亡。」

【注16】請看以下論文的題目：《「公開盜竊所」質疑》（徐光華，載《法商研究》2015年第3期）、《論「公開盜竊說」不可行》（黃澤鈺，江西財經大學碩士學位論文）、《也論盜竊與搶奪的界限——兼與張明楷教授商榷》（何榮功，載《當代法學》2012年第4期）、《也論盜竊罪與搶奪罪的界限——基於張明楷教授「平和—暴力」界分說的反思》（蔣鼎峰，載《東方企業文化》2013年第10期）、《再論盜竊與搶奪的界限——對公然盜竊的質疑》（何顯兵，載《中國刑事法雜誌》2012年第5期）。

【注17】參見張明楷《盜竊罪與搶奪罪的界限》。

【注18】參見陳勝男，《盜竊罪與搶奪罪界限之評析》，吉林大學碩士學位論文。「修正的平和竊取說認為，平和不是針對「被害人」，而是針對「物」來講的，即以取財行為是否為強力來區分盜竊罪與搶奪罪的標準。據此，搶奪罪是指強力奪取他人緊密持有財物的行為。詳細區分就是：對人身平和且沒有強力取財的行為為盜竊，對人身平和但是有強力取財的行為為搶奪，直接以傷害人身為要挾，無論是平和取財還是強力取財都是搶劫。但是，破壞型盜竊中的破壞力應當排除在強力之外，因為這裡的破壞力往往是作用於它物，不是針對客體財物本身。」

【注19】徐光華，《「公開盜竊」說質疑》，載《法商研究》2015年第3期。

【注20】參見[台]柯耀程，《刑法競合論》，中國人民大學出版社，第45頁。行為人刑法「規範評價的對象，系以行為人的人格或素行作為基礎，至於其行為如何，則非所問，重在其人格的危險性關係，而構成要件的形成，則針對行為人的特質作為設定根據。」而行為刑法「評價關係的認定基準，則在於行為人表現於外的行為，對於行為人內在的思維或人格傾向，則非評價認定的基準。」